强制执行.docx

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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第10页 共10页强制执行法的基本原则作者:边伟 单位：南昌高新法院所谓强制执行，近年来形成的观点主要有广义和狭义之分。广义的强制执行，除包括通常意义上的民事强制执行外，还包括刑事强制执行和行政强制执行。狭义的强制执行特指民事强制执行。本文指的是狭义的强制执行，也就是通常所说的民事强制执行。民事强制执行法的基本原则是指对执行立法、司法具有指导作用，为强制执行权主体、执行当事人和其他参与人所普遍遵循的基本准则。本文对有关民事强制执行法基本原则进行简析，从民事强制执行程序所承载的价值目标及其内在规律性分析，认为，民事强制执行法的基本

2、原则应包括：执行分权运行原则、执行效率原则、执行标的有限原则、执行方式适当原则、执行措施穷尽原则、执行协助原则、执行救济原则。一、执行分权原则执行分权原则是指民事强制执行的裁判权由执行法官行使，实施权则由执行员行使。1999年开始，人民法院五年改革纲要、最高人民法院关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定相继出台，强制执行的全方位改革开始进行。其中之一就是提出了执行分权原则，最高人民法院的立法建议稿确认了这一原则。最高人民法院起草的民事强制执行法草案(第二稿，第5条第2项规定：“强制执行的实施；由执行员行使，对执行程序中的有关争议的裁判权由执行法官行使“，参见沈德咏主编：强制执行法起草与

3、论证（第一册），中国法制出版社2002年版，第141页。关于执行分权原则相关的立法例，如德国民事诉讼法第753条第l款：“强制执行，除应由法院实施的外，由执行员受债权人的委任实施之“，参见刘汉富主编：国际强制执行法律汇编，奢，法律出版社2000年版，第24页。民事执行行为包括了两类不同性质的行为，即单纯的执行行为和执行救济行为。单纯的执行行为是指执行主体依据执行名义，采取执行措施强制债务人履行债务， 以实现法院的生效判决，如查封、扣押、拍卖等。这类行为具有主动性、积极性，在性质上属于行政行为。执行救济行为是执行主体为处理执行过程中所发生的争议而为的行为，如执行异议等。这类行为具有消极性、被动性

4、，属司法行为。民事强制执行权可以相应地划分为强制执行中的裁判权和强制执行实施权，为了避免执行主体地位的混乱，把行使这两种执行权的执行人员，划分为执行法官和执行员，将强制执行权分权行使。执行分权原则体现了执行权运行中的权力制衡的要求，其意义在于以下三方面： 第一，有助于提高强制执行活动的效率。司法权的特点是中立性、被动性，彰显的是公正价值，而行政权的特点是集权，方便及时调动资源实现权利，突出的是效率价值。从各国民事执行制度看，执行裁判权一般都在法院，而执行实施权归属机构却各有不同。在英美法系国家，多属于行政长官；而在大陆法系国家，执行实施权一般属于法院或者设于法院的行政人员，但程序设计上都是按行

5、政行为设计的，所以效率较高。我国传统上一直以司法程序设计执行实施权，效率自然相对较低，积案多、压力大。因此，让不同的执行任务进入不同性质的程序，配备不同的人员，各司其职、责任明晰，可以大大提高执行活动的效率与质量。 第二，有利于准确界定执行法官的地位。法官是审判权的行使者，审判权在国家权力中具有被动性、超然性的特点。在执行程序中，法官以实现法律文书确定的权利为目的，为实现受害一方的合法权利而不遗余力地行使权力，至少与现代意义上的审判权的性质存在异质性。引入分权原则可以解决法官与执行员身份的错位问题。第三，有利于制约权力，保护当事人的合法权益。执行分权原则的实施，形成了相互制约机制，减少了执行人

6、员滥用权力损害当事人利益的可能性。现行的民事诉讼法确立的强制执行制度中执行裁定是一裁终局的，当事人以上诉方式使执行活动受到上级法院的监督，客观上无法一一实现。实践中“执行乱”等违法、违规操并不鲜见，有了执行分权制约有益于对当事人实体、程序权益的保障，使社会公众更易接受法院的强制执行活动。 在执行分权过程中既要制约越权，也要制约弃权。不能因为分权而使裁判权与实施权中出现真空地带，成为执行法官与执行员相互推诿责任、不作为的借口。我国刑法修正案（四）已规定了“执行判决、裁定滥用职权罪”、“执行判决、裁定失职罪”。这些新罪名的适用对象是违法的执行人员，针对执行工作中的越权、弃权行为，有助于配合执行分权

7、原则的行使，从而填补了刑法典对法院执行工作缺乏法律约束的空白。 二、执行及时原则执行及时原则是指人民法院在坚持司法公正，保证办案质量、不违背法律的前提下，尽量缩短执行周期，减少执行成本，尽快实现生效法律文书所确定的内容。该原则是由强制执行程序的性质和特点所决定的，它体现着民事执行程序的价值取向和民事执行制度的目的。 民事执行是债权人取得执行依据，请求国家运用强制力以实现其权利的程序。所以，保护私权是民事执行制度的首要目的。由于民事执行已排除了债权人的自力救济而进入公力救济，以国家的强制力来实现私权，因此，维护社会公共秩序是民事执行制度的次要目的。当然，在保护债权人权利及维护社会公共秩序这双重目

8、的之间，常呈现冲突状态。其基本原因在于，从债权人的立场出发，债权人不仅希望执行程序迅速，更希望其权利完全实现；然而就维护公共秩序而言，民事执行又需顾及债务人的正当利益，避免执行程序不当，侵害债务人的人格及正当权利。从民事执行制度的发展趋势来看，破产（一般执行）与强制执行（个别执行）相分立的趋势愈来愈明显，两者在社会生活中的目的和功能逐渐发生了变化。这种变化就是破产制度侧重于对全体债权人的平等保护，而民事执行制度则侧重于对个别债权人的优先保护。在价值目标上两种制度有所差异，前者追求的是彻底、严格的公平、平等，后者体现的是公平前提下的效率、及时原则。在世界范围内，民事执行原则存在着由债权人平等原则

9、向及时原则发展的总趋势。无论是英美法，还是大陆法中的德国法，都将效率优先原则作为民事执行制度的一项基本原则。 从民事执行程序与民事诉讼程序的区别看，二者是迥异的两类程序。后者为解决纷争确认民事权利的程序，前者则是以国家强制力为后盾实现裁判所确认的权利的程序。正像肖建国先生指出的那样，民事执行程序的特殊性质决定了它的价值追求有别于民事执行程序：民事诉讼程序需慎重地确认双方当事人间的实体权利义务关系，因此，其更多追求的是公正。而民事执行程序则是要实现裁决确认的权利义务关系，因此在公平与效率之间更多地倾向于效率。换之，民事执行程序应当奉行效率优先原则。肖建国：民事诉讼程序价值论，中国人民大学出版社2

10、001年版，第619页。因此，强制执行的各项具体制度都应围绕着如何谋求请求权的迅速满足这一民事强制执行制度的根本价值取向而设置，“迟来的裁判就是拒绝裁判”。同样，“迟来的执行就等于拒绝执行”，强制执行立法和执行实务中如何使民事执行程序简化，使民事执行省时省费，符合执行效率原则便成为受人关注的执行目标和理想了。坚持执行及时原则，才能真正成为承载强制执行制度的价值和目标，执行及时原则应成为强制执行基本原则中的核心原则。对于执行及时的追求是民事执行的最高价值目标。民事执行程序要尽量缩短办案周期，在执行实践中应尽可能迅速地排除障碍以最大限度地满足债权人的利益。执行及时原则在民事行程序中的具体体现是：首

11、先，法院执行机构对执行债权人的执行申请或审判人员移送执行的案件应当及时审查，符合有关规定的应当及时立案，开始执行。对于申请减免缓执行费用的，应迅速审查，及时答复。如果执行权利人无正当理由超过法定期限的，法院依法不予执行，但应当将不予执行的情况及时通知权利人。其次，法院在执行程序的各个阶段，各项执行行为要在法定的期限内进行和完成，不能久拖不执。应树立效率意识，讲求工作实效。例如，按照民诉法的有关规定，执行员在接到申请执行书或移送执行书，应当在10日内了解案情，并通知执行义务人在指定的期限内履行。对于委托执行的案件，受委托的人民法院在收到委托函件后，应当在15日内开始执行，不得拒绝，否则，委托法院

12、可以请求受委托法院的上级法院指令受托法院执行。决定暂缓执行的，暂缓执行的期限最长不得超过1年。再次，执行及时的原则，还要求法院在采取或解除任何强制措施时，都应保障强制措施所涉及的财产能最大限度地得到流转，不应因强制措施采取或取消的不及时，导致物品的价值和使用价值的人为丧失或减少。对于查封、冻结等强制措施，要依法采用，不能因采取措施不当，影响被查封、冻结财产的流转。例如，冻结银行存款的期限为六个月，是一种临时性措施，执行法院应根据情况的变化，一旦冻结的原因消失，即应解除。最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第45条规定，被执行人财产经查封、扣押后，在人民法院指定的期限内履行义务

13、的，人民法院应及时解除查封、扣押措施。三、执行标的有限原则执行标的有限原则的内涵一般包括两方面：一是指强制执行的对象只能财产或行为，不能以对人身的执行来折抵或代替对财产的执行。二是对财产的执行也应当有范围地限制，应当保障债务人的基本生存条件。对人的执行包括以债务人的身体、自由、劳动力为执行标的进行的强制执行。在过去人权思想；发达的社会，当债务人无法履行债务时，有将债务人及其家属逮捕，使其为奴隶，或将其变卖偿债，或使其服劳务以满足债权的制度。因进入现代文明社会后人权观念深入人心，这些做法早已被废除。目前，各国强制执行法多以对债务人的财产执行为原则，以对人执行为例外，而且这种对人的执行也不同于过去

14、，即只是在间接执行的情况下，才可能发生以限制债务人的人身自由的方式以促使其执行的情形，并不是要以对人身的执行来取代对财产的执行。 德国民事诉讼法规定在特定情形下允许对债务人拘留。台湾强制执行法有拘提、管收、限制住居的规定，允许对入的执行。美国有依藐视法庭罪强制债务人履行的执行方法。季参见张登科：强制执行法，台湾三民书局1993年版，第30页。生存权作为基本人权要高于作为普通权利的债权，因此各国和地区在对债务人的财产进行执行时，一般都对债务人基本生存所需的财产作了豁免性的规定。我国2007年修改后的民事诉讼法第219条第l款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提

15、取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。”第233条第5项规定：“作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收人来源，又丧失劳动能力的”，可裁定终结执行。我国台湾地区“强制执行法”第52条第1款规定：“查封时，应酌留债务人及其共同生活之亲属两个月间生活所必需之食物、燃料及金钱。”第53条规定：“债务人及其共同生活之亲属所必需之衣服、寝具及其他物品；债务人及其共同生活之亲属职业上或教育上所必需之器具、物品不得查封。”在贯彻执行标的有限原则时须注意：1，执行时慎用对人身的强制措施，只能是在间接执行时，对确有履行能力而不履行，且处以散罚金仍无效的情况下，以

16、此来对债务人进行心理施压促使履行义务。要彻底改变“以罚代执”和“以拘代执”的状况，绝对不能以此代债务的履行。2要明确案件能否执行主要取决于被执行人的履行能力的观念，改变人民法院包揽所有的债权必须通过执行实现的陈旧观念。当事人经营的市场风险可通过司法程序救济，但属于事后救济，客观上未必都能经由执行程序弥补所发生的风险利益。如果债务人确实无力清偿，应当终结强制执行程序。3被执行人为公民，执行其收入时，应留有一定数量的收人作为其以及其所扶养人的生活费用，费用的留取一般以当地最低社会保障金的额度为同时，在执行生活用品时应注意区别生活必需品和非生活必需品。四、执行方式适当原则执行方式适当原则是指采取执行

17、措施的时间、地点、措施应衡平债权人与债务人之间的利益关系，避免因不当执行而人为扩大经济损失。执行方式适当原则之所以能成为强制执行的基本原则，归根结底在于其所承载的民事强制执行的价值因素。在执行程序中，债权人权利的实现固然成为立法和执行实务中首要关注的价值目标，但债务人的人格及其基本生存权也受保护，不得任意侵害，因此，尊重债务人的正当权益也是民事执行制度的理想之一。对于被执行人财产执行之合理化，亦即在执行中应采用适当方式，尽量保留物之最大使用价值，不致使被执行人因承担债务而生意外或过分之损失，已成为各国强制执行立法的又一目标。例如，德国民事诉讼法第810条第1项规定：尚未与土地分离之孽息，如以对

18、不动产实施施强制执行的方法查封时，即可扣押之。此项扣押必须在通常成熟期前一个月内始得为之，日本民事诉讼法第568条第1项规定：果实与土地分离前，亦得查封，但其查封非于通常成熟时期前一个月内，不得为之。我国台湾地区强制执行法第57条第2项、第60条、第66条规定：仅有因查封物之性质，须迅速拍卖者，须提前拍卖。查封物易腐坏者，执行处得不经拍卖序依职权变卖。邹川宁：民事强制执行基本问题研究，中国法制出版社2004年版，第27页。我国执行实务中亦注意到该类问题对双方当事人利益之影响，也在执行的适当方面有所发展。例如，按照最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第34条规定：被执行人为金融

19、机构的，对其交存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和扣划，但对其在本机构、其他金融机构的存款，及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拨，并可对被执行人的其他财产采取执行措施，但不得查封其营业场所。显然，此条款在关注债权人利益的实现时，也兼顾了维护金融秩序的稳定这一社会公益目标。又如，按照最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第42条规定：被查封的财产，可以指令由被执行人负责保管。如继续使用被查封的财产对其价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用。这种执行方式显然是对申请执行人与被执行人利益关系衡平的结果。我国法院在强制执行实务中，也对采取适当的执行方式衡量申请执行人与被执行人

20、间的关系进行了有益的探索，并总结出许多经验。例如，实践中总结出的整体拍卖法，执行经营权法等都是这种执行方式适当原则的生动反映。按照整体拍卖法，对一些被执行人的濒临倒闭或兼并无望或或破产不能的企业，可将该企业的固定资产整体拍卖，用拍卖价款执行案件，这样既可履行法律文书确定的义务，也可以使买受者及时利用该企业的资产，发挥整体效应。执行经营权法就是对无力偿还债务，但尚有效益，潜力的被执行企业，可以将被执行人的资产登记评估后，交由申请人接管经营一定的期限，以经营所得抵偿债务。执行适当原则已逐渐在整个执行原则中日益凸现，并对整个强制执行程序发挥着越来越重要的指导、协调作用。 1执行方式适当原则应体现在执

21、行的时间、地点上 执行的时间、地点的适当如果把握不好，不仅会使执行工作徒然无劳，而且也会损害当事人的合法权益，有时甚至会严重损害执行的权威和法院文明执法的形象，使社会对执行程序公正产生怀疑。对执行时间、地点的选择应根据每一案件的具体情况来确定。不顾及时间、地点，一味采取强制措施，就容易造成执行不当的情况。德国民事诉讼法第761条第l款规定，在夜间、星期日以及一般的节假日实施执行时，应经执行行为所在地区的初级法院的法官准许。意大利民事诉讼法典第519条也规定，查封不得在节假日进行，除非获得独任法官的批准。我国民事诉讼法和有关司法解释对查封的时间未设任何限制性规定，执行机关实施查封的时间也不受任何

22、限制。不仅如此，利用节假日、休息日和夜间执行还经常被作为有效方式予以提倡。这种只注重债权的实现而不顾及债务人基本生活安宁的观念和做法，在越来越注重人权保护的今天，应当值得反思。因此，建议我国在将来的强制执行法中，有必要对查封的时间作出明确的限制性规定，原则上限制或禁止在休息日、节假日或夜间实施查封行为。另外，实施查封时还要顾及到社会一般的道德标准和善良风俗的维持与养成，在一些特殊场合，如债务人有婚丧嫁娶等重大情事时，若查封将影响这些活动的正常进行时，原则上也应予限制或禁止。 2执行方式适当原则应体现在执行财产、执行措施的选择上 从法理上讲，债权人在强制执行程序中，仅有执行请求权，至于选择何种执

23、行财产始能圆满实现债权人之权利，应为执行机关之义务。故台湾学者马志锰认为：此种选择权，毋宁赋予执行法院，依具体情形既定，但于无害债权人利益之范围内，应尊重债务人之意思，如此似较合理。马志锰：强制执行法之发展趋势，载法学丛刊第18卷第70期，第59页。一般而言，债务人并无选择可供执行财产之自由。但在对债权人之权利的实现没有妨碍和影响的情况下,如果不顾债务人自由意志之选择，也与合理执行以保护债务人利益原则有违。对执行财产的适当选择在很多情况下也是必需的。我国正在制定的强制执行法，也应对财产的执行采取适当原则。执行义务人有存款的，一般应首先执行其存款，只有在其没有足以偿还债务的货币资金时，才可对可执

24、行的其他财产采取执行措施。童兆洪主编，民事强制执行新论，人民法院出版社2001年版，第12页。在扣押物品时，扣押生活高档消费品，如彩电、冰箱，而不能扣押生产、生活必需品；在扣押产工具如汽车、机械时，可采取就地查封，但不封死，允许使用。 执行措施采取的是否适当，并没有一个标准或模式。对被执行人的执行，应首先选择对其生产、生活影响较小，不致因强制措施使其负担过重或造成不必要损害的方法。如果首先选择对其负担过重的方法，不仅会使其对执行程序本身的公正性产生怀疑，而且人为会使其产生一种抵制执行的心理。能够采取查封而采取扣押措施的，被执行人即认为法院执行不合理。被执行人如果有机会继续使用其被查封的财产而又

25、不至于损害债权人之权利的实现，会对下一步顺利、及时地执行打下一个很好的基础。为了实现债权人5万元的债权而扣押价值100万元的车辆，从法律上来讲或许是不违法的，但从社会的整体经济效能原则来看，从衡平当事人间权益关系看，似乎又是不太适当的。此时将扣押变为活封（不许登记过户，能使用的种执行方法），并限其在一定时间内自觉履行，更易实现对双方当事人利益的公平合理的保护。对财产的处分措施也是如此。变价首先应选择拍卖方式，无论是拍卖或变卖，都得合理评估财产，防止被执行人受损失过大。执行措施不当问题，人民群众有许多反映。我们要避免尽管最后实现了债权人之债权，但同时却丧失了了被执行人对法院的公正品质的信任，这也

26、有悖于执行程序所追求的价值目标。 五、执行措施穷尽原则 执行措施穷尽原则是指在开始执行程序后，应针对被执行人采取各种可能强制执行措施，而不能随意中止执行程序。只有在穷尽了各种强制执行措施之后仍不能执结的，才能裁定中止或终结案件。该原则体现了对债权人之权利的全面保护，使得执行机构负有必须采取一切合理合法之方法确保申请执行人债权之实现的义务。 从各国强制执行立法的发展趋势来看，强制执行立法已由个人主义立场转为社会主义。在实现私权的过程中，也考虑到了一定的社会利益。因此，各国都普遍在执行程序中强化了法院的职权，赋予法院积极保护及平衡各种利益的任务。执行措施穷尽原则正是体现了各国强制执行立法的这种发展

27、趋势和保护债权人之利益。执行措施穷尽原则具有重要意义： 其一，权利得到司法确认并不等于权利必然能够实现。权利能否实现以及实现的程度，并不完全取决于执行的力度，客观上取决于债务人的履行能力及债权人举证的效果等因素。因此，债权不能通过强制执行得到实现是一种客观存在。在我国当前商业信用水准低、交易风险较大的社会背景下更是如此。执行穷尽原则可以减轻法院面临的巨大舆论压力，有利于执行工作获得社会公众的理解和支持。从实践着，造成案件执行不能的原因并非都源于执行机构执行不力，而此类案件执行程序久拖不结，必然导致未结案件居高不下，容易引发公众对社会的不满。而执行各种措施已穷尽的情况下，可以在一定程度上消除这种

28、不满。 其二，执行穷尽还可以增强当事人在经济交往中的风险防范意识，促使他们通过自身努力，防止发生纠纷或避免日后权利无法实现。同时，还可以促使他们在取得执行依据后，及时申请执行，并积极配合法院的执行工作，防止出现执行不能的局面。 其三，当前，执行难度较大的是因当事人恶意逃债、转移财产，使法院难查寻被执行人的可供执行的财产。法院只有在有效采取各种执行措施后，才有可能查清债务人的履行能力。如果可用、能用的执行措施未用，不仅客观上易使债务人逃债的可能性变为现实性，更易引起权利人和社会公众对法院执行程序公正的怀疑。故只有在穷尽了各种执行措施，如搜查、查封、扣押、冻结等措施之后，才能有效打击债务人恶意逃债

29、之行为，树立执行公正形象。 其四，执行穷尽原则有利于诉讼资源的合理运用。在“执行难”问题久解未决的背景下，执行力量和任务的矛盾日益突出，诉讼资源紧缺的状况不可能在短期内解决，在出现执行不能的情况下，继续执行程序无助于债权的实现，而且易造成诉讼资源的更大浪费。将已穷尽了各种执行措施而又执行不能的案件，通过法定程序予以中止或终结，可以避免诉讼资源的浪费，将节省下来的资源用以能够产生实际效果的案件执行中。 其五，执行机构的职责在于依照法律规定强制债务人履行义务。强制执行的本质是在因债务人拒绝履行义务而导致债权实现受阻的情况下，法院提供给债权人的一种公力救济方式，而不是为债权实现提供的保证。与法院的执

30、行义务相对应的是债权人的申请执行权，而不是债权本身。与债权本身相对应的只能是债务人的履行义务。因此，执行机构是否尽到了法定职责，不能以债务人是否履行了义务为衡量标准，只要执行机构按法定程序进行了执行操作，采取必要的强制措施，即使债权最终不能全部甚至完全没有实现，也应当视为已经完成了法定职责，即应执行结案。 其六，由于法院在强制执行中的职权主义色彩很浓，法院及其执行法官在执行程序中的恣意行为有扩张的可能。是否采取强制措施，何时采取及采用何种强制措施基本上成为既是其职责又是其权力，这就难以避免在整个执行工作中，有怠于行使职责之行为。从一些法院所反映出的执行案件来看，确有执行法官与被执行人通气或是办

31、人情、关系案，该采取措施不采取，任由被执行人转移财产状况等问题。因此，在执行活动中既赋予执行法官应有的权力，又要使其行使权力及时、到位，也应是强制执行法追求的价值目标之一。而执行穷尽原则，可以促使执行法官在一定的期限内必须完成各种可能的执行措施，从而对债权实现提供更为可靠的保障。 按照执行穷尽原则的要求，在执行程序中，执行机构和执行人员必须做到： 首先，应在法定期限内向被执行人发出执行令和财产调查、财产申报令。及时采取调查、搜查等措施，对于申请执行人提供的被执行人的财产线索，应及时采取措施； 其次，应将执行情况，包括被执行人的财产状况、法院采取措施情况及时通知申请执行人，既体现了执行公开原则，也有利于债权人对执行措施采取情况的了解。 再次，法院只有在已穷尽了应当采取的强制措施之后，才能最终确定被执行人的履行能力。如果没有穷尽各种强制措施而任意停止、中止或终结执行，执行穷尽原则使法院规避执行职责，任意中止终结案件等滥用权力现象受到约束。执行机构穷尽各种执行手段措施，如依申请采取了搜查、查封、扣押、拍卖等措施，对被执行人之财产状况进行了必要的调查、审计，依然不能避免执行不能的局面，才能终结执行程序。 第 10 页 共 10 页