标准化中的知识产权问题.docx

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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第8页 共8页“洛夏墨点”：关于知识产权保护制度与竞争政策关系的争论安佰生 商务部世界贸易组织司内容摘要：在知识产权保护与竞争政策关系上，知识产权保护者高度重视知识产权保护的创新激励作用，对竞争政策框架下对知识产权滥用的一些管制措施进行置疑，特别是对强制许可对创新激励的损害提出了严重警告。竞争政策支持者则认为市场竞争是创新激励的重要来源，不能过分强调知识产权保护对技术创新的激励，而对知识产权滥用的反垄断管制措施投鼠忌器。目前，争论双方都无法提供充分的理论和实证证据说服对方。因此，目前关于知识产权保护与竞争政策关系的争论被认为是心

2、理学实验中的“洛夏墨点”：无规则呈现的墨迹到底代表了什么，完全取决于被测试者自身的判断。在这种情况下，我们需要更加系统、深入地研究知识产权保护和竞争政策相关理论，以便为完善有关制度提供可靠的理论支持。 关键词：知识产权保护、竞争政策、创新激励尽管美、欧竞争机构都认为知识产权保护和竞争政策二者可以统一于激励技术创新和经济增长的共同目标上，但二者长期以来一直所处的紧张并不会因为这个也许为缓和行政机构之间冲突的论断而有实质性缓解。最近几年来，知识产权保护和竞争政策之间的紧张关系随着经济全球化的深化、竞争政策与国际贸易政策协调的复杂化和微妙化而变得更加敏感。这在微软操作系统关键接口源代码信息的强制披露

3、问题、DVD专利侵权、思科诉华为专利侵权等问题上表现地尤其突出。我国反垄断法已经出台，其中第五十五条明确规定“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。不过反垄断法中的这一原则性规定，还需要细化才能真正实现其立法目标。发达国家的在这些领域的经验主要基于其自身的发展水平和实践需要，且本身也充满争议。我国在这些问题上的理论研究和实践都还比较薄弱，为使我们的研究有一个扎实、可靠的理论基础，我们需要在知识产权保护和竞争政策对技术创新和经济增长的影响这些根本性问题上，对西方发达国家先进经验和理论研究做全面的审视，以防得出片面的结论。一 知识产权经济学在“知识产权保护促进技术进步和经济增长”论断上的

4、争议尽管专利法明确认为，知识产权保护为技术创新和经济增长所必需，但经济学者则表示他们在这个问题上，并没有给于应有的关注，也没有做深入的研究，研究专利问题的有效工具，无法为专利制度这一巨大的试验提供理论依据。 Arnold Plant, “The Economics Theory Concerning Patents for Innovation”, Economica, Vo.1, No.1, Feb, 1934.因此，专利保护制度与其说是经济理论支持法律论断，不如说是法律创设了经济理论。 Alfred E. Kahn, “Fundamental Deficiencies of the Ame

5、rican Patent Law”, The American Economic Review, Vol.30, No.3, Sep., 1940.有的经济学者则明确指出，经济学者应大胆、坦率地承认，他们对知识产权问题的研究并不深入；相应的政策建议只能是“糊弄完事”（muddle through）：如果原来有知识产权保护制度，就没必要废除，如果没有，也没必要建立。 Fritz Machlup, An Economic Review of the Patent System, United States Government Printing Office, Washington, 1958.这

6、些观点也得到了一些法学研究者的认同。 如纽约大学法学教授George Priest认为，根据目前的知识，经济学家对专利制度及其他知识产权制度对社会福利的影响几乎一无所知。（George Priest, “What economists can tellawyers about intellectual property”, in The Ecnomics of Patents and Copirights, 8 Res. in Law and Economics 19,21 (John Palmer & richard Zerbe, jr. eds.,1986哈佛大学法学教授Louis Kap

7、low甚至说说，我们目前所掌握的知识甚至对是否应该有专利制度都不能提供充分支持。（Louis Kaplow, “The patent-antitrust intersection: a reappraisal”, 97, Harvard Law Review, 1815,1833,1984.） 囿于现有的理论和实践证据的限制，对这些问题给出一个结论是很难的。我们这里主要就知识产权经济学做一个梳理，以便为今后的深入研究提供一些基础。1、1474年至1872年：早期专利制度及反专利运动从专利法的起源来看，专利法固然源于专利保护有利于技术创新和技术引进的经验性认识，但其中也不乏一些偶然因素，如英国自

8、由主义者与皇室的斗争、专利堡垒因有助于贸易保护而得到政治上的支持等。1474年威尼斯的专利法和1624年英国安妮女王法将专利保护作为鼓励工匠发明和吸引外国工匠的手段。这种专利保护的做法在理论上得到了古典经济学家如亚当斯密、约翰穆勒、让萨伊等等的支持。法国则从基于自然权利的财产权的角度论证专利制度的合法性，并将这种思想落实在1791年的专利法中。与此同时，德国一些学者对专利制度有所保留，认为可以对创新进行鼓励，但不能形成垄断。还有一些学者则指出，所谓发明必需专利制度激励、专利制度是契约机密交换的制度安排等专利制度合理性理由是站不住脚的；而专利制度作为一种垄断的代价，如行政成本、消费者损失等则是明

9、显和重大的。为此，他们彻底否定专利制度。如西斯蒙第干脆认为，所有的发明应立即公开，否则将对消费者和其他制造业者不利，而如果这对创新激励有什么消极影响的话，“那是最好不过的了”。 Fritz Machlup, An Economic Review of the Patent System, United States Government Printing Office, Washington, 1958.到19世纪中期以前，英、法等国都先后建立了专利保护制度。不过这些制度安排的理论基础都很不稳固。当时经济学对知识产权保护的理论并不很关注，有关分析也不深入。主导知识产权讨论的是政客和律师，他们所

10、倚重的是经验和当时的各种政治因素。如当时专利制度被认为和关税一样，具有保护国内产业的目的。英国的专利法在确立时不仅出于技术创新的考虑，也有自由主义与皇室垄断斗争、妥协的因素。 Alfred E. Kahn, “Fundamental Deficiencies of the American Patent Law”, The American Economic Review, Vol.30, No.3, Sep., 1940.另外，当时专利制度的一些制度上的缺陷，如审查制度不完善等也不时引起反对者的不满。专利制度反对者利用19世纪中期欧洲经济的繁荣和对自由贸易的需求，开始了声势浩大废除专利法运动

11、。这场运动在1850至1873年间取得了很大的成功。如英国在对专利制度进行了三次调查后，在上议院通过了包括严格审查制度、限制专利保护期限为7年以及可对所有专利进行强制许可的专利修改法案。普鲁士拒绝了专利法提案，首相俾斯麦甚至公开宣称反对专利保护的基本原则。瑞士先后于五次拒绝了专利法案，其中在最后一次拒绝中还加上了注释：最有声望的经济学家认为，“专利保护的原则是有害的、站不脚的”。荷兰议会多数议员坚信，建立一部好的专利法是不可能的，并因此于1869年废除了荷兰的专利法。日本于1872年通过专利法后，旋即于第二年废除该法。反专利运动似乎就要成功了。但1873年欧洲爆发了经济危机，各国以邻为壑，构筑

12、关税等贸易壁垒。与自由贸易密切相连的反专利运动失去了广泛的支持力量。作为一种妥协，在对方接受了以实现公共利益为目的的强制许可条款后，反专利运动迅速转入低潮并几乎销声匿迹。反专利运动的遗产尽管一直存在于现代专利制度批评中，但一直没有再对专利保护制度形成实质性冲击。2、18731961年，现代经济学对知识产权保护制度的批评1873年至1910年被马克卢普称为专利支持者的胜利的时代。这个时期的知识产权经济学是萧条的。在马克卢普看来，尽管大部分经济学家是反对专利制度的，但他们已经无力反对政府、律师及其他专利支持者确定的胜利。 Fritz Machlup, An Economic Review of t

13、he Patent System, United States Government Printing Office, Washington, 1958.尽管如此，经济学家对专利保护的批评一直不断。Arnold Plant教授是专利制度的激烈的批评者。他支持陶西格关于专利制度是个大大的错误的观点，认同庇古的专利制度不是促进发明活动，而是改变发明的方向看法。他明确反对克拉克的没有专利制度就很少有发明的看法。Plant认为，即便允许专利保护，也不能将其作为一种普遍的制度，而只能适用于研发投资大、回报风险高，而又为社会急需的个别情况。 Arnold Plant, “The Economics The

14、ory Concerning Patents for Innovation”, Economica, Vo.1, No.1, Feb, 1934. Alfred Kahn也认为，专利法存在致命缺陷，越来越不适应现代社会；单纯的程序改革、保留实质内容的做法值得怀疑。 Alfred E. Kahn, “Fundamental Deficiencies of the American Patent Law”, The American Economic Review, Vol.30, No.3, Sep., 1940.不过，总体而言，尽管有上述激烈的批评，20世纪前后，一直持续到20世纪六十年代的知

15、识产权经济学更多是在不否定知识产权保护制度的前提下，强调指出知识产权制度的缺陷并提出改革建议。其基本的目的不是彻底推翻专利制度，而是期望在指出专利制度激励创新的积极面时，指出专利制度的缺陷，突出知识产权保护的代价，以防止一边倒的认识。化学家、思想家和经济学家Michael Polanvyi认为应允许创新企业有垄断权，以控制产出，提高价格。即便有诸多困难，但专利制度总的来说是必要的，目前的主要任务是对专利制度一些缺陷进行调整，而不能全部废除。 Michael Polanvyi, “Patent Reform”, The Review of Economic Studies, Vol.11, No

16、.2, Summer, 1944.William H. Davis也认为，综合各种创新激励安排的优劣，专利制度是创新激励的现有的最好的方式。 William H. Davis, “Proposed Modifications in the Patent System”, Law and Contemporary Problems, Vol. 12, No. 4, The Patent System: 1, Autumn, 1947.同时，很多经济学家都从不同的角度指出了专利制度的缺陷。如可专利标准的主观判断和繁琐的行政管理，授予所有专利十七年保护期的合理性，专利池的必要性和存在的垄断问题等。这

17、些问题虽然被正确的指出来，但直到今天也难以找到有效的改善方案。另外，他们还指出了一些问题，如强制许可的负作用是否被夸大了；发明是否是社会需求的产物；是否一旦产生社会需求，在利润刺激和竞争的作用下，无需专利激励也足以让我们获得所有的发明等等。当然，这些问题本身直到今天都存在很大的争议，更难说有什么切实可行的解决方案了。3、1962年至目前：知识产权经济学对知识产权保护合理性的论证及其局限1962年，肯尼思阿罗教授发表了“经济福利和发明资源分配”的论文。在这篇论文中，阿罗指出，由于知识的外溢性，私人难以独占其投资生产的知识的全部收益，私人对知识生产的投资小于社会最优水平。 Kenneth J. A

18、rrow, “Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention”, 1962. available at http:/www.rand.org/pubs/papers/2006/P1856.pdf为弥补私人对知识生产投资的不足，国家建立知识产权保护制度授予知识产权所有人合法的垄断，以便使其独占创新收益，从而为持续的创新提供激励。这样也可以使知识创造的社会收益等于私人收益，实现资源的最优配置。诺德豪斯将该理论数理化，成为知识产权保护制度合理性的经典模型和主流理论。 William Nordhaus , “The opti

19、mal life of a patent: A reply”, The American Economic Review, Vol.62, June, 1972.不过，无论是阿罗的分析，还是诺德豪斯的模型都是一种典型的单个厂商的静态分析，其分析基于“发明人供应无弹性”、“发明的社会收益等于私人收益”、“发明得到全部保护”等严格的假设，与现实有很大的差距。批评者及诺德豪斯本人都承认，该知识产权保护经济学模型所得出的结论“过于简单，只具有建议的性质”，是一种“纯理论”。 F.M.Scherer, “Nordhauss theory of optimal patent life: A geometr

20、ic Reinterpretatoin”, The American Economic Review, Vol.62, June 1972. Nordhaus, William, “The optimal life of a patent: A reply”, American Economic Review, Vol.62, June, 1972.后来学者不断放松诺德豪斯模型的假设，更加接近现实地研究知识产权对技术创新和经济增长的影响，不断对上述理论进行调整。如纳入时间因素、在竞争状态下对研发投资的研究就得出了不同的结果。 具体分析见本文第二部分。另外，相对于传统的作坊式生产和创新，现代创新

21、被认为是一种站在巨人肩膀上的创新，对知识产权的强保护会阻碍基于现有知识产权的后续创新。 Scotchmer, Suzanne, “Standing on the shoulders of the Giants: Cumulative research and the patent law”, Journal of Economic Perspectives, Vol.5 (1), Winter, 1991.除新古典学派对该问题的分析外，演进经济学派还跳出单纯的激励分析框架，从技术演化的角度分析专利制度对技术创新的影响。演化经济学将技术创新看作一个由市场和技术不确定导致的、约束多样性、在一定技术

22、轨道上进行实验的随机的、呈现很强的顺序和累积特征的演化过程。 安佰生：WTO与国家标准化战略，商务出版社2005年。 Tuomas和Kanniainen认为专利制度为专利人提供了私权保障，使专利人在市场条件不确定的情况下，不必急于将技术投入市场，大大降低了技术商业化的速度。这种状况窒息了对多样性的探索和在技术轨道上进行的技术和商业实验，从而阻碍了以累积性发展和顺序创新为特征的技术创新。 Takalo,Tuomas and Vesa Kanniainen, “Do Patents slow down technological progress? Real options in research

23、, patenting and market introduction”, International Journal of Industrial Organization, Vol. 18, 2000. 2）专利保护制度的实践效果与政策走向除理论分析以外，经济学家还试图通过实践证据来分析知识产权保护制度的合理性。但相关的结论并不能与知识产权保护立法的论断完全一致。麻省理工学院经济学者Petra Moser对19世纪中期伦敦和波士顿两次世界博览会的数据进行研究后发现，没有知识产权保护制度的瑞士和废除知识产权制度的荷兰在技术进步方面的成绩，并不逊于有知识产权保护制度的国家。另外，她发现，瑞士和荷

24、兰分别在仪器、钟表和食品加工等倚重商业秘密的技术领域方面领先，而有知识产权保护法的国家则在机械制造等方面有优势。因此，作者认为，知识产权保护制度的确能够影响技术创新的方向，但不能说知识产权保护制度能促进总体的技术进步。 Petra Moser, How Do Patent Laws Influence Innovation? Evidence from Nineteeth-Centrury Wolrd Fairs, NBER Working Papers No. 9909. August 2003.耶鲁大学校长、经济学教授Richard Levin等人的调查问卷研究发现，“专利在实践中的效果并

25、不总象理论上说的那样。”产品专利仅在药品、生化、杀虫剂等五个领域被认为非常有效（highly effective）的独占方式；在主要成产化学产品和相对简单的机械设备为住的20个领域被认为比较有效(moderately effective)。飞机和半导体行业实际上主要依靠领先优势和快速在学习曲线上移动来实现其创新收益。 Richard Levin, Alvin Klevorick, Richard Nelson and Sydney Winter, “Appropriating the Returns from Industrial Research and Development”, Broo

26、kings Papers on Economic Activity, 1987, (3):783-820. 曼斯菲尔德教授对美国100个公司首席执行官的调查研究也认为，总体上说，1981-1983年间86%的发明即便在没有专利保护的情况下也会被发明出来。如没有专利保护，制药业领域发明将减少60%，办公室设备、摩托车、橡胶制品及纺织领域发明则不会因此减少。 Edwin Mansfield,“Patents and Innovation: An Empirical Study”, 32, Management Science, 173, 1986. 实际上，很多经济学家如马歇尔、罗宾逊等很早就意识

27、到企业实际上并不期望专利制度给他们提供什么保障，大的制造商更倾向于对其改进进行保密。 有关经济学家关于该问题的论述请参见Fritz Machlup, An Economic Review of the Patent System, United States Government Printing Office, Washington, 1958。既然如此，企业注册专利的目的是什么呢？Levin等人的调查研究认为，企业注册专利一是为了衡量、检查研发人员的工作效果；二是为了进入国外市场，因为有些国家对投资有技术转让的要求；三是在谈判是获得优势，如进行交叉许可等。 Richard Levin, A

28、lvin Klevorick, Richard Nelson and Sydney Winter, “Appropriating the Returns from Industrial Research and Development”, Brookings Papers on Economic Activity, 1987, (3):783-820.此外，专利保护制度也是目前一种迫不得已的制度安排。考虑到专利保护以一种合法垄断和静态损失为代价换取创新激励的制度安排，经济学家一直才寻找更好的替代机制。如Wright、Kremer等都对如声誉、奖励、签约研发等进行过探讨。这些机制尽管能够消除专利

29、保护的合法垄断导致的效率损失，却为奖励、签约管理部门与研发企业关于研发成本的信息不对称而无法有效实施。Scotchmer曾经说，“如果政府和企业一样了解私人研发项目的成本和收益信息的话，专利保护将是没有必要的政策工具。” Scotchmer, Suzanne, “Standing on the shoulders of the Giants: Cumulative research and the patent law”, Journal of Economic Perspectives, Vol.5 (1), Winter, 1991.最后，另外，我们也应该注意Paul David所指出的知

30、识产权保护制度是特定历史条件下利益集团游说结果的说法。 Paul David, “Intellectual property institutions and the Pandas thumb: Patents, copyrights, and trade secrets in economic theory and history” in Global Dimension of Intellectual Property Rights and Technology, US National Academy of Science, 1993.在信息传播需要高昂成本的情况下，政策讨论难免受受到有

31、能力支付游说成本的大公司的影响，甚至是左右。 资料显示，在知识产权保护国会辩论中，“众议院13个提案人中有10个，参议院12个提案人中的8个从迪斯尼公司获得过捐助。”见王太平，“美国知识产权法中的公共领域研究述评”，载吴汉东主编知识产权年刊2006年号，北京大学出版社2007年。基于不对称游说支付能力的情况，知识产权所有者势必会在知识产权保护制度安排上获得优势。二、竞争政策对技术创新的作用专利保护通过公权利授予私人合法垄断权，这本身就是政府对自由市场的一种“干预”，且这种干预是以授予“垄断权”的方式进行的。这自然引起自由主义经济学派基于自由竞争的基本理念对知识产权保护制度的批评。如Plant认

32、为专利保护是与自由竞争的一般理念背道而驰的。 Arnold Plant, “The Economics Theory Concerning Patents for Innovation”, Economica, Vo.1, No.1, Feb, 1934.Stedman甚至认为，专利制度将导致技术集中在少数企业手中，这对那些国营垄断的国家是有好处的，但却与我们平衡、自由的企业竞争的民主理念是不相容的。 John Stedman, Invention and Public Policy, Law and Contemprary Problems, Vol. 12, No.4, Autumn 19

33、47.奥地利学派代表任务哈耶克也明确反对知识产权保护制度：“第一，在这些领域中，盲目地套用那种针对有形物上而发展起来的财产权概念，已然在很大程度上助长了垄断的发展；因此第二，如果我们想使竞争在这些领域中发挥作用，那么我们就必须进行彻底的改革，尤其在工业专利权领域中，我们还必须对这样一个问题进行认真的探究：授予垄断专有权的做法，对于科研投资所具有的那种风险来说，是否真的最恰当和最有效的奖励方式？” 哈耶克：个人主义与经济秩序，三联书店2003年，第167页。 不过，这些一般性的论述显然无法对知识产权保护制度形成实质性的冲击。竞争政策的支持者要想获得胜利，一方面需要证明竞争政策对创新的重要作用；另

34、一方面必须证明知识产权的强制许可不会影响创新激励，因为这是知识产权保护者反对竞争政策支持者的重要依据。 Robert Pitofsky, et al., The Essential Facilities Doctrine Under United States Antitrust Law, 70 Antitrust Law Journal. 443, 2002.1 竞争与知识产权保护的双重激励导致研发资源过度配置前面曾提到，阿罗和诺德豪斯确立的知识产权保护主流理论是一种静态分析。连作者本人自己也承认，作为对知识产权保护制度的整体分析，这种静态分析是不完整的。 Morton Kamien and

35、 Nancy Schwartz, “Patent life and R&D Rivalry”, The American Economic Review, 64(1), March 1974.这种分析被称为静态博羿模型，或者无记忆的泊松模型：“它假设企业在某点上做出发明或获取专利的概率仅取决于该企业目前的研究开发费用，而与过去的研究开发经验无关。这就排除了时间因素对企业战略决策的影响。” 高山行等：企业专利竞赛：理论及策略，科学出版社2005年。P. 5。另外，Dasgupta和Stiglitz等许多学者都明确指出，阿罗和诺德豪斯的研究被认为存在一个重大缺陷，即忽略了动态的、专利颁发前潜在发明

36、者之间的竞争。 Partha Dasgupta and Joseph Stiglitz, “Industrial Structure and the Nature of Innovative Activity”, The Economic Journal, Vol. 90, No. 358, 1980.他们纳入竞争的动态分析得出了与阿罗和诺德豪斯不同的结论。知识产权竞赛是一个“赢者通吃”的游戏，奖励的只是最早的研发成功者。为此，研发投资者具有提前实现研发计划的倾向。Barzel通过模型和超音速飞机研发的数据对此予以确认，并指出研发提前实际上是对资源在基础技术未成熟情况下的提前利用，这必然导致资

37、源配置的低效。 Yoram Bazel, “Optimal timing of innovations”, The Review of Ecnonomics and Statistics, vol. 50, No. 3, Aug. 1968.根据Scherer的研究，为获得相同的研发结果，研发时间的提前势必导致研发成本的增加。 F. M. Scherer, Research and Development Resource Allocation under Rivalry, Quarterly Journal of Economics, August 1967.考虑到竞争条件下，厂商为获得专利

38、奖励在进行研发投资的风险偏好，以及由于研发保密导致的平行研发，符合厂商战略利益的研发水平会超出社会最优水平。尽管由于研发结果存在高度不确定性，技术进步自身的特定允许“试错”，所以一定的重复具有必要性。但竞争条件下，私人对风险的偏好高于社会最优水平，基于竞争的重复性研发也将超出必要的界限而成为过度重复。 Pankaj Tandon, “Rivalry and the excessive allocation of resources to research”, The Bell Journal of Economics, 1983, vol. 14, issue 1.总体而言，Dasgupta和

39、Stiglitz认为“竞争可能会导致研发投资超出社会最优水平”。 Partha Dasgupta and Joseph Stiglitz, “Industrial Structure and the Nature of Innovative Activity”, The Economic Journal, Vol. 90, No. 358, 1980. 这个结论得到了如Glenn Loury等诸多经济学家的认同。 Glenn Loury, “Market Structure and Innovation”.The Quarterly Journal of Economics,Vol.93,Au

40、gust, 1979. Tandon还进一步指出，Dasgupta和Stiglitz其实还没有考虑作为研发结果的降低成本的信息其实也是过度的。Dasgupta和Stiglitz之所以没考虑这个问题，是因为他们没考虑研发结果投入生产面临的不确定性。为此，Tandon更加明确地指出：“研发过度投资的可能性是很明显的” Pankaj Tandon, “Rivalry and the Excessive Allocation of Resources to Research”, The Bell Journal of Economics, 1983, Vol. 14, Issue 1.2竞争对技术创新

41、的激励作用：一些实证证据除经济模型外，还有些学者从另外的角度论证竞争对技术创新的激励作用。Scherer在向美国联邦贸易委员会提供的证词中指出，根据哈佛大学商学院1959及1977的问卷调查和研究，91个被调查者中只有7个认为专利保护是研发活动中五个要素中是第一或第二重要的因素，其他的被调查者更则强调竞争的作用。 F. M. Scherer, “Outline of FTC testimony”, November 29, 1995. http:/www.ftc.gov/opp/global/scherer.shtm谢勒明确表示，统览所有的文献，可以得到这样的结论：对于很多行业来说，研发的根本

42、激励不是专利保护，而是竞争。美国联邦贸易委员会则通过听证会上企业界的证词证明这一点，其1995年听证会报告指出“知识产权保护看上去有激励创新的作用特别是在一些特定的领域，当然不是没有代价的但同时在一些情况下也会阻碍持续性的创新。企业界的证词压倒性地确认，竞争压力对于原始和持续创新至为关键的重要性。” Report of the 1995 hearing on “Hearings on Global and Innovations Based Competition”. http:/www.ftc.gov/opp/global/gc120195.pdf.此外，竞争政策的支持者还需要证明反垄断框架

43、下的知识产权强制许可不会对创新产生消极影响，因为这是知识产权保护者反对竞争政策支持者最有力的依据。实际上，美国曾经在上个世纪五十年代引领了西方发达国家反垄断框架下的知识产权强制许可实践。截至到1960年，美国在大约100个反垄断案中颁发了强制许可令，涉及4到5万项专利，其中包括AT&T的基础传输专利、IBM的计算机和制表仪专利、通用电器的荧光灯和白炽灯专利等。接下来的1976年Xeroxs专利强制许可更始轰动全球。根据法律规定，强制许可之后，专利仍可收取“合理”专利费。但通用电器的专利、AT&T的8600项专利的“合理”费率被裁定为零。针对这些强制许可案例，Scherer在1995年美国联邦贸

44、易委员会的证词中指出，知识产权强制许可对持续的研发投资仅仅具有边际负效应。1977年的调查显示，没有证据表明强制许可对1975年的研发投资有负作用。 上个世纪五、六十年代美国生产力也是超常强大。 F. M. Scherer, “Outline of FTC testimony”, November 29, 1995. http:/www.ftc.gov/opp/global/scherer.shtmLevin 等人的调查研究支持了Scherer的结论：“专利许可很少被认为是对专利制度的有效限制。强制许可要求总体上并未产生什么影响，这和谢勒关于强制许可不会对研发支出产生消极影响的结论是一致的。”

45、 Richard Levin, Alvin Klevorick, Richard Nelson and Sydney Winter, “Appropriating the Returns from Industrial Research and Development”, Brookings Papers on Economic Activity, 1987, (3).针对1976年Xerox公司专利强制许可案问题上，美国联邦贸易委员会的官员Willard Tom也认为，该案的知识产权强制许可促进了竞争，并迫使Xerox更加积极地投入创新活动。 OECD: “Competition Polic

46、y And Intellectual Property Rights”, DAFFE/CLP(98)18, http:/www.oecd.org/dataoecd/34/57/1920398.pdf.三 小结与建议Richard Brunel在比较了知识产权保护与竞争政策支持者之间的争论后不无失望地指出，尽管双方争论激烈，但其结论都只是以“极为臆断和争议的实证或规范性判断或直觉”为基础，都缺乏足够的说服力。看完这些文献你能得到的唯一结论可能就是，知识产权保护与竞争政策之间的关系就象心理学实验中的“洛夏墨点”：无规则呈现的墨迹到底代表了什么，取决于被测试者自身的判断。 Richard Brune

47、ll, “Appropriability for antitrust: how much is enough?”, Antitrust Law Journal, 69,2001.知识产权保护与竞争政策对技术创新的影响问题，不仅在理论上扑朔迷离，在政策实践中，也因当时的环境而不断摇摆。美国上个世纪中期竞争政策支持者保持的积极进取的势头，在进入八十年代后遭到了知识产权保护者的反击，美国日趋偏向知识产权保护，对于反垄断框架下的强制许可则日益谨慎。近几年来，美国开始反思其知识产权高保护的做法，并再次掀起了知识产权保护与竞争政策关系争论的高潮。如在“关键设施原则”对知识产权的适用问题上，根据以往的做法，

48、如所有人拒绝按照公平、合理的条件就经济意义上无法复制的设施、知识产权进行交易、许可，则应根据关键设施原则进行反垄断干预。美国1912年就在道路交通设施问题的反垄断裁决中确定了该原则。但知识产权支持者则认为，如果将该原则适用于知识产权问题上，将对技术创新产生严重的消极后果。他们的警告产生了明显的影响，即便最高法院也在相关判决中谨慎绕开该原则。美国乔治敦法学院教授、前美国联邦贸易委员会主任Pitofsky等则明确指出，尽管在关键设施原则在知识产权的适用问题上应谨慎小心，但没有人会同意将该原则彻底抛弃是一种正确的做法。 Robert Pitofsky, Donna Patterson, and Jo

49、nathan Hooks, “The Essential Facilities Doctrine under U. S. Antitrust Law.” 70, Antitrust Law Journal. 443 (2002).对于美国法院关于知识产权所有人的许可中的额外权利是知识产权排他权的自然延伸，并非不合适的回报的观点，美国斯坦福大学和加州（伯克利）大学的知名学者表示明确反对：“我们尊重法院但我们明确反对法院的这一判决”。 Mark Lemley and Carl Shapiro, “Patent Hold-Up and Royalty Stacking”, Texas Law Review, Vol. 85, 2007.从我国的情况来看