政府在BOT融资项目风险分担中的法律问题探析.doc

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1、政府在BOT融资项目风险分担中的法律问题探析该论文是2007年度中北高校哲学社会科学讨论经费资助课题的讨论成果之一（编号:2007F023）收稿日期 2008-09-01作者简介 程翀云（1980），女，河南清丰人，中北高校人文社会科学学院法学系老师，法学硕士。程翀云（中北高校，山西 太原 030051）摘要 BOT是消失于上个世纪八十年月的一种国际融资方式，有效地解决了各国基础设施建设资金不足的问题。但是，BOT方式参加基础设施建设具有较大的风险性，正确认定风险并合理的分摊、担当风险，使风险降到最低限度，是胜利引入资本建设基础设施项目的关键一环。文章着眼于我国政府在BOT风险负担中的法律问题

2、，首先从BOT项目的概念和项目风险的范围入手，接着阐述政府在BOT项目风险担当中的原则，同时就我国政府在BOT项目风险担当中存在的法律问题进行分析，最终得出完善我国政府在BOT融资项目风险分担中的建议。关键词 BOT模式；融资；风险分担；法律责任 一、BOT融资项目概述 BOT是英文BuildOperateTransfer 的缩写，即建设经营转让，是指政府通过契约授予私营企业（包括外国企业或国内企业）以肯定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润；特许权限届满时，该基础设施无偿移交给政府。整个过程中的风险由政府

3、和私营企业分担。BOT融资方式是弥补一国基础设施建设资金不足的有效手段。采纳这种方式进行基础设施建设政府可不增加债务负担，而获得对此项基础设施的全部权。但是，由于 BOT项目投资规模巨大，建设经营周期很长、涉及主体多、在整个的投资过程中形成了多方主体之间(政府，项目公司，建筑工程承包商，原材料供应商，保险机构等)简单的法律关系。项目公司将巨大的资金投入到东道国BOT项目中，只能依靠项目本身的资产和将来的收益作为偿债和取得利润的来源，不得不面临着来自自然的，政治的，商业的等诸多风险。政府为了招商引资就会利用其东道国管理者的特殊地位，对项目进行政府保证，来表明政府对项目的支持态度，如承诺为该项目供

4、应各种便利和优待，并表明政府情愿受到这个承诺的约束，担当相应的责任。但政府保证应符合法律法规的规定，更应当适度。否则，对引进该项目的东道国来说，不但达不到利用外资的目的，还有可能因此背负沉重的债务，介入简单的国际官司。于是，明确政府在融资项目风险负担中的角色就显得尤为重要。 二、BOT融资项目风险分析 BOT项目投资本身具有规模大、经营周期长、投资难度大、投资环境简单等特点，而这些特点归纳起来恰恰是BOT成败的“风险”问题。任何一个项目融资成败很大程度上取决于项目风险的配置。对于BOT项目来说，作为项目融资中的一种特殊形式，由于政府作为特许协议一方当事人成为BOT项目的参加者，从而造就了BOT

5、不同于一般项目融资的特殊风险。从利于对BOT项目的风险进行合理安排与管理的角度划分，BOT项目风险可以分为:商业风险、政治风险和自然风险三大类。BOT项目的商业风险一般都属于项目投资者在投资时就已经应当考虑到的，凡是进行国际投资活动都必定存在的风险。主要包括项目的完工风险，项目的经营风险，项目的市场风险，原材料及能源供应风险；BOT项目中的政治风险是由于项目所在国家的政治条件发生变化而导致项目失败的风险。其主要包括：国有化或征收风险，外汇管制风险，货币汇兑风险， 政策和法律变更风险；BOT项目中的自然风险通常也称为不行抗力风险，也就是指不行避开，不能预见并且无法克服的自然灾难所造成的风险，表现

6、为地震、台风、洪水等造成的损失。 这些风险仅仅靠一般的商业保险去保障，项目投资者的权益是很难得到保证的。政府保证在某些风险面前正是确保投资者利益的重要支持。三、政府分担BOT融资项目风险所坚持的法律原则政府保证对东道国政府来说，正是与私人投资者进行项目风险的分担。政府在BOT融资项目风险分担中应体现如下原则：首先，坚持国家主权和维护社会公共利益原则。政府的风险分担是为了保障BOT项目的顺当进行，目的在于通过BOT方式进行本国的基础设施建设，假如政府所作出的分担从根本上损害了国家主权和社会公共利益，那么被保障的BOI项目建设也就失去了全部的意义。因此，政府首先必需在维护国家主权，保证在不损害国家

7、利益的基础上作出，这一原则是最基本，并且不行动摇的。其次，政府权利不得滥用原则。这一原则是由国家主权和公共利益原则派生出来的，不得滥用权利正是为了维护国家主权和利益。该原则的第一种表现是政府不得为他人的商业风险进行分担。商业风险是投资者在投资过程中无法回避的固有风险。假如滥用政府权利为他人商业风险进行保障，可能使政府最终以国库资金偿还债务，不但使政府陷入很多的法律讼争中，而且使国家利益受到损害。该原则的另一种表现，政府不能利用其是一国管理掌握者特殊身份地位，而先承诺分担风险，后又违约。最终，实行由较简洁掌握风险的一方担当风险，对不属于任何一方或任何一方均无法掌握的风险由双方共同担当的原则。该原

8、则能够合理配置项目各方当事人的权利和义务，并使项目风险降到最低。结合国际惯例，该原则应体现:属于项目融资、建筑施工、物料选购、经营维护方面的风险，由项目公司与有关当事方协商担当;属于国家政策变化对项目公司所带来的风险，由东道国政府部门担当;属于不行抗力所带来的风险而又不能保险的，由签约双方在特许协议中商定担当主体和范围。四、我国现阶段政府在BOT项目风险分担中存在的法律问题1、政府在BOT风险分担上缺少立法上的保障民法通则、公司法、合同法、担保法及其司法解释等民商事法律以及招投标法等，包括详细BOT项目所属行业的特地法律法规都对BOT投融资方式进行了调整。虽然调整BOT投资方式的法律规范表面上

9、比较全面，形成了不同位阶、不同部门的调整体系。但实质上，这些出自多门的法律法规甚至有些自身相互冲突，不具有操作性。因此，政府及其职能部门自身在BOT方式中应当处于何种角色这一问题上经常有一些不够清楚的推断，导致其在实现自身功能和风险分担中消失了一些错位和越位。 2、法律法规对市场风险分担的标准范围没有明确规定由于各地政府急于引进资金，与外商进行谈判的基础往往是高投资回报率。在商业风险的分担上，政府没有很好地明确风险的责任，一味地以高回报率来规避投资者的市场风险。BOT项目周期较长，市场供求关系发生了巨大的变化，原来的价格远远高于了市场的现有价格，使得BOT项目的成本大大提高。这给项目后期运营中

10、政府的违约埋下了隐患。这种因法律法规没有明确规定分担项目风险的标准，导致各地政府在风险分担的问题上实行自由原则，为引进项目而大包大揽风险，实施中发觉不行行又违约的状况时有发生。3、政府履约信用风险过高给项目风险分担造成障碍由于BOT项目具有很强的公共性，很依靠于政府的支持与协作。对于政府的违约行为，投资者却很难查找到补偿。BOT项目开头后，投资者首先遇到的风险就是政府资信的风险。据国外的调查在中国，政府的信用风险要大大高于市场风险。即使政府承诺同私营投资者进行项目风险分担，但假如政府承诺不能兑现、政策无法落实等问题发生时，风险分担也只会是纸上谈兵。4、国家肯定豁免权的使用使风险分担流于形式我国

11、的国家豁免原则与BOT项目中政府保证的客观要求存在冲突。现在很多国家已经放弃了肯定豁免主义，在寻求经济进展，吸引外资的客观要求下，转向限制豁免主义。而我国长期以来坚持肯定豁免原则，国家明令禁止政府为公司企业作任何形式的担保。BOT项目的突出特点之一就是一国政府出面与外国投资者签订协议，并作出保证。一旦消失违约或者不能兑现保证承诺的状况，必定会引起国家责任和国家间关系等简单的国际法问题，政府只有在供应政府保证时作出肯定退让，为投资者供应肯定程度上放弃豁免的保证，才能鼓舞投资者进行投资。目前我国所坚持的肯定豁免主义原则，势必会成为我国引进BOT项目的障碍，其滥用必定会使双方的风险分担流产，政府的责

12、任保证无法实施。五、我国政府在BOT融资项目风险分担中的建议1、完善BOT法律法规的立法我国现行投资方面的立法对规范我国政府在BOT投融资项目风险分担中的要求还有很大的差距，这严峻阻碍了BOT投资方式的运用。BOT投融资方式中风险的分担会涉及很多方面，这就需要不同领域的法律、法规、规章的协调全都。鉴于利用BOT方式进展我国基础设施的重要性，建立和完善BOT方式的法律制度已是非常必要。因此，我国亟需通过讨论和借鉴国际通行做法，同时就结合我国的详细状况制定一部关于BOT投融资方式的专项立法。采纳BOT专项立法可以使投资者较简洁找到有关BOT项目的主要法律规定，供应对诸如外国投资者的权利、选购程序、

13、担保要求等基本问题的可猜测的解决方法。可以从法律上明确政府在BOT项目风险分担的角色问题。在立法主体选择上，应由全国人大及其常委会制定发布单行法律较为稳妥。而且，目前构成BOT方式法律障碍的法律规范不少是全国人大或其常委会制定和发布的基本法律，如公司法、担保法等，公司法、担保法等法律也不行能为了BOT方式的顺当实施作特地的修改，但又必需尽快消退这些法律障碍。因此，应当赋于BOT专项立法与公司法、担保法等相同的法律阶位，以适应“新法优于旧法”、“特殊法优于一般法”的原则来解决法律冲突。2、通过法律明确BOT融资项目中政府风险分担的标准和范围风险的大小直接影响着项目的成败。明确项目的风险分担机制可

14、以树立投资者的投资信念。市场风险应当建立在充分的市场猜测上，不行以双方简洁商定，忽视了市场猜测。依据充分合理的项目猜测，确定一个合理的投资回报率。只有正确认定风险并合理分摊，才能使风险降到最低。建议在BOT立法中，应依据有关当事人在项目中的地位与作用不同，明确其应当分担哪些风险。依据国际惯例，属于项目融资、建筑施工、物料选购、经营维护方面的风险，由项目公司与有关当事方协商担当;属于国家政策变化对项目公司所带来的风险，由签约的政府部门担当;属于不行抗力所带来的风险而又不能保险的，由签约双方在特许协议中商定担当主体和范围。3、通过政府保证形成政府对自身特权的约束BOT投资项目建成后形成固定资产，项

15、目公司无法转移，基础设施项目所在国的社会动荡或者政策转变，不仅会影响投资的收益，而且会影响投资本金的平安。因此，项目公司在投资经营中要担当巨大的投资风险，这种风险是投资者自身所不能掌握和把握的，而这些风险恰恰是基础设施项目所在国政府影响和操纵的，只有通过政府保证才能形成政府对自身特权的约束。为了确保BOT投资方式在我国得到充分的利用，建议立法中就政府保证做出规定，比如：明确规定政府保证的内涵、效力范围及法律后果等；保证对BOT投资项目不实行国有化和征收，在特殊状况下，依据社会公共利益的需要，可以依照法律程序进行征收，并赐予适当的补偿；保证BOT投资项目的外汇兑换，解决外汇的平衡问题；对投资者赐

16、予竞争爱护，即不在同一地区从事相同性质的基础设施建设；保证赐予投资者肯定的优待政策和鼓舞措施等。4、谨慎使用国家豁免权要想紧跟国际经济进展的步伐，就要转变以往落后的肯定豁免主义的思想，统一并且明确关于国家豁免原则的立场。为适应BOT投资方式的特殊性，持限制豁免的做法不仅不是对国家主权的损害，反而恰恰是行使国家主权的行为，更是对国家主权的重申。结语BOT是我国从国外的舶来品，我们可以从国外学习它们先进阅历，在进行法的移植的同时，还要结合我国的社会主义特点，体现我国BOT的本土特点。合理地进行BOT融资项目的风险分担。既要给私营投资者以合理的保障以吸引外来投资，又要维护我国的利益，使其为我国的基础

17、设施建设服务。参考文献1 余劲松.国际投资法M.法律出版社.2007年2 龚刃韧.国家豁免问题的比较讨论一当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题M.北京高校出版社2005年3 朱怀念.国际项目融资法律问题讨论M .武汉高校出版.2002年4 孟国碧.BOT特许协议的法律性质新论J.武汉高校学报.2006.065 孟国碧.论BOT方式中政府保证的若干法律问题J.河北法学.2006.016 刘炳君.BOT投资方式的法律特征及其立法完善J.法学论坛.2003.03On Legal Issue of the Governments Risk Bearing in BOT ProjectChe

18、ng Chongyun(North University of China,Taiyuan 030051,China)【Abstract】BOT, which sprang up in the 1980s,is a way of international financing .It can solve effectively the fund gap problem of the infrastructure projects that are planned to be constructed or being constructed all over the country . It i

19、s a key factor to infuse capital successfully to build infrastructure projects by Recognizing the risk correctly and sharing reasonably, causing the risk to Minimum . This article focuses on the BOT risk bearing of our Government in legal thinking .It is at the beginning of the BOT s concept and the

20、 project risks scope, then introduces the governments principle in BOT project risk bearing, simultaneously analyses the legal matter which exists in BOT project risk bearing in Government, finally makes some suggestions to improve the government in the BOT financing project risk bearing. 【Key Words】 BOT pattern；Financing；Risk bearing；Legal responsibility 4