潜规则之刑诉.pdf

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1、法学院硕士研究生论文浅析刑事司法实践中的潜规则对程浅析刑事司法实践中的潜规则对程序公正的破坏序公正的破坏专业名称：专业名称：刑事诉讼法学刑事诉讼法学年年级：级：20092009 级级学生：学生：刘伟刘伟论文题目论文题目：学学号：号：3090417730904177，指导教师：指导教师：周宝峰周宝峰教授教授日日期：期：20102010 年年 0404 月月 0303 日日1浅析刑事司法实践中的潜规则对程序公正的破坏浅析刑事司法实践中的潜规则对程序公正的破坏0909 法律硕士法学法律硕士法学刘伟刘伟3090417730904177内容摘要内容摘要：在我国刑事司法实践中，存在各种各样的规则：“潜规则

2、”和法律的并存并部分地支配着人们的现实生活，使刑事诉讼相关法律在某种程度上处于失灵状态。“潜规则”的寻租特性和自组织能力使其具备了在某些方面颠覆和替代正式法律的趋势。现行的制度漏洞是“潜规则”得以产生的现实土壤。在法律短缺、司法资源分配不均、交易程序繁琐、公民尚法理念尚不普及等情况下，“潜规则”不可防止地会进入规则体系。基于利益博弈中对交易成本的算计，人们选择不同的规则体系正式规则法律或者“潜规则”就意味着不同的交易成本和交易结果。潜规则的危害性在于滋生司法腐败，诱发司法不公，破坏司法权威，降低司法效率。我国刑事司法实践中大量存在“潜规则”，分析“潜规则”产生的原因并寻找其改革路径是司法改革的

3、之急。关键词：潜规则关键词：潜规则;程序公正程序公正;司法实践司法实践2前言前言在我国刑事诉讼中存在着各种各样有关潜规则的认识和操作，刑事司法中的潜规则是一种普遍的司法现象。刑事司法中的潜规则包括诸多方面，本文限于篇幅和作者学识的原因，本文所涉及的问题主要集中于对法律理解和操作上潜规则，包括对实体法和程序法的理解和操作上的潜规则。法律理解和操作上的习惯对司法的运作有着重要和直接影响，然而，我国目前对这一问题很少有人问津，更缺乏全面研究。3一、潜规则的概念一、潜规则的概念刑事司法中的潜规则，是指刑事诉讼法和司法解释等标准性法律文件中没有规定的但在司法机关内部通行或认可的、并且未向外界或者公众正式

4、公布的办案规则与程序制度。本文之所以称其为“潜规则”，是因为这些办案规则和程序制度存在于法律法规明文规定的背后而且未经有权机关正式与以颁布，外界和公众无法查阅，也无法知晓。就性质而言，在我国刑事诉讼中某些性质明确的刑事司法潜规则就是法律法规具有约束力，甚至有时就是这些潜规则，支配着刑事诉讼程序的实际运行。法律与潜规则本身就有不解的渊源。刑事法律是司法工作者应当遵循的规则，而刑事司法的潜规则是司法职业者实际遵循的规则。显示主义法学的代表人物卢埃林认为法律是不断变化的规则，它不仅包括“书面规则”paper rules，而且也包括“现实规则”real rules，后者是更重要的部分。书面规则仅仅告诉

5、人们应当如何去行为，但人们实践中如何行为并不完1全符合书面规则。书面规则的作用只有在研究了现实规则后才能够发挥。在刑事司法实践中，只有对司法职业者的行为进行研究，才能真正准确地理解和解释刑事法律的实际运作情况。刑事诉讼中的潜规则，“在静态上主要以红头文件、请求、批示、指示、通知、讲话、经验总结、工作报告、惯例等形式表现出来；在动态上，主要表现为暗箱操作。”2有人认为还包括一种主要表现形式，就是各种会议纪要。刑事诉讼中的潜规则表现为以下共性：第一，刑事司法潜规则的地方性。潜规则往往是地方性的，3刑事司法潜规则的地方性表现为在不同的“司法场域”可能(多数的时候是必然)有不同的司法潜规则。第二，刑事

6、司法潜规则的职业性。不同类型的司法职业往往有不同的司法潜规则，相同类型的司法职业往往有相同或相似的司法潜规则。第三，刑事司法习惯的时间性可变性。刑事司法潜规则并不是一成不变的，它会随着制度的变迁、条件的变化、时间的推移等综合因素的共同作用发生变化。但应当注意的是，制度的变迁并不必然引发潜规则的改变，条件的成熟才是改变司法潜规则的原动力。刑事诉讼中的潜规则具有所有潜规则的所具有的特征隐秘性、非法性、非理性，使得办案人员、诉讼参与人的诉讼活动不受或者脱离了刑事诉讼法的调整和约束，常常游离于法律规定的刑事诉讼程序之外，没有统一的行为模式，至于是否启动，如何启动刑事诉讼程序很大程度上后取决于实施者。而

7、且，潜规则使刑事诉讼的一方或双方丧失了了解，影响程序进程的时机，从而使公开辩论、对抗难以形成，使得判决结果不是从法定的程序过程中产生，而是从刑事程序之外的某些不确定因素中产生。二、刑事司法中潜规则产生的原因二、刑事司法中潜规则产生的原因4在我国刑事司法实践中，存在大量与法律冲突，或外表上符合法律的规定实质上违背了立法原意，或虽符合法理但法律又无相关规定的背离或超越法律的错误和瑕疵潜规则。究其原因有以下几个方面：一是从传统来看，由于受司法行政一体化这一源远流长的中国法律传统的影响，长期以来我国刑事司法制度及其运作机制一直渗透出浓厚的行政化色彩。二是虽然我国的刑事诉讼法学界已经基本实现了“话语转向

8、”那种以现代文明为基础，以西方正当程序理论为导向的刑事司法话语已经成为理论界的主流话语，但在另一方面，我们实践这种话语的现实条件远远不足，我们的刑事诉讼构造，以及刑事诉讼操作方式，还在相当程度上保持着固有传统。4三、潜规则的种类三、潜规则的种类潜规则在刑事司法实践中的表现形式多种多样，鉴于笔者学识浅薄加之无任何实践经验，关于刑事司法实践潜规则的种类本文直接转引谢安平学者总结的关于潜规则的主要表现方式：1.“空退”规则。2.检察院反贪局和党纪监察部门、行政监察机关联合侦查，滥用“双规”和“两指”。领导下的“协调定案”制度。“内请”的非正式制度。5.第二审程序书面审理的非正式制度。6.庭前检察官和

9、法官互通，程序性审查变成实质性审查。7.关于律师会见犯罪嫌疑人、被告人的潜规则。以上种类，笔者猜想其仍未穷尽所有在刑事司法实践中的潜规则，例如自由裁量权过大，无原则的量刑迁就，侵犯人权的诉讼拖延，变相放人的监外执行和最近为群众所热议的躲猫猫，做梦死，洗脸死等等，以及隐形超期羁押问题，都屡屡被媒体所曝光。四、刑事司法中潜规则的弊病四、刑事司法中潜规则的弊病刑事司法应当追求的主要是程序公正，法律文本中的原意，到达法律效果和社会效果的最优。因为只有这样，人们才能相信法律的可预测性，才能相信在法律范围内活动的安全性，社会以此来获得法治秩序。因此，刑事司法潜规则需要客观性制约。客观性在此表现为：司法潜规

10、则的合法性，即刑事司法潜规则必须服从并服务于刑事法治，不得背离刑事法治基础原则。如果刑事司法潜规则与法律文本所设定的标准意志一致，职业共同体表达了对法律的忠诚，这样的司法习惯就是客观性的。如果司法潜规则背离或超越法律的标准意志，表现出任意性或随意性，就不能视其具有客观性。潜规则在刑事司法实践中普遍存在，它对刑事诉讼制度的冲击乃至对国家法治进程的影响里不可低估。潜规则对刑事诉讼程序和刑罚公正性的负面影响主要5有以下几个方面：第一，潜规则缺乏正当性的根据。潜规则使法律法规的许多明文规定变成一纸空文，书本法律和现实法律的差异，并使这种差异超过了合理的限度。第二，潜规则降低司法效益。潜规则使诉讼各方由

11、程序内的相互制约、抗衡、监督演变为诉讼外的金钱、权力、关系的较量。第三，潜规则滋生司法腐败。潜规则的存在难以防止外在干扰，同时增加了偶然性、随意性的人为因素影响。第四，潜规则使刑事诉讼程序主要表现为“暗箱操作”，严重损害了刑事司法的权威和刑事诉讼程序的公正性。“正义不仅应当得到实现，而且应当以人们看得见的方式实现。”第五，潜规则严重侵犯了诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人、被告的合法权益。第六，潜规则可能弱化人们对法律所肯定和倡导的规则或行为模式的遵循，动摇法律至上性和权威性地位。第七，在刑事诉讼程序上的潜规则自然会无视程序自身的独立价值，将程序作为“有用无用”的工具，恣意践踏程序，从而损害司法的公正

12、形象，影响嫌疑人、被告人及其辩护人的基本权利和对司法及其裁决的信任和信服。五、潜规则的纠治五、潜规则的纠治潜规则已经成为我国刑事诉讼程序公正和实现审判的法律效果和社会效果的一大障碍。刑事诉讼中大量潜规则的存在，不仅滋生了司法腐败，诱发司法不公，而且破坏了司法权威，阻碍了最正确刑罚效果的实现。因此，必须统一刑事程序规则，取消刑事司法实践中负面的潜规则。本文认为纠正潜规则可以考虑从以下几方面进行;第一，通过建立完善制度，吸收具有法理和理性和实践和理性的潜规则形成法律，防止潜规则操作的不标准并使其得到有效的制约。第二，通过培养和树立法治理念，转变传统的有损法治原则的观念，从而到达纠正错误潜规则的目的

13、。第三，在创造条件改善刑事司法环境的同时，构建监督交流平台以纠正司法实践中的错误潜规则。第四，改革司法管理体制。改革司法领导体制，弱化直至消除司法体制内部的行政色彩。改善党对司法工作的领导，坚决杜绝各级党委审批案件的做法，为保证党对司法工作的领导，防止司法“地方保护主义”。理顺司法权与行政权的关系，司法资源由中央财政统一配置。第五，完善法官制度，保证法官中立和独立。广阔司法工作者要树立法律至上的观念，不能因为暂时的便利而牺牲法律的权威性，必须遵从司法及诉讼的基本规律。第六，制定刑事证据法，完善刑事证据制度。6第七，进一步协调好“惩罚犯罪”与“保障人权”的关系。不仅要求“共识的正当性”，即以共同

14、体中一般成员所理解的法律条文的意思为法律条文应有的含义，而且应追求“功能正当性”，即要求公正或好的结果。7结语结语潜规则是我国多年来司法实践的产物，是法律传统、制度背景等因素影响的结果，成为了我国司法实践中管理运作的“常态”。就潜规则而言，具有较强的稳定性和生命力，它既可以作为一种阻止法律改革的保守力量，也可以透过一国法律条文的各种变化，对已经进行的法律改革产生种种影响和制约。假设现行潜规则不予以变革，可能抵消刑事法律的任何修改作用。因此笔者认为纠正负面的潜规则不仅势在必行，而且迫在眉睫。8注释注释123德卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版，第 193 页王超.论隐形

15、程序【J】.中国刑事法杂志,20021.参见颜厥安:“法理性与论证Robert Alexy的法论证理论”，载政大法论1983 年第 4 期.4转自张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社 1996 年版，第 607608 页.9参考文献参考文献1谢安平.程序公正与刑法效果关系.北京：知识产权出版社.2009.5 第 176195 页2 陈瑞华.看得见的正义.中国法制出版社.2000 年版3 王超.论隐形程序【J】.中国刑事法杂志.20021.4 王利明.司法改革研究.法律出版社.2001 年版5 郎艳丽.司法活动的潜规则及其扬弃D.黑龙江大学.2006 年6 邓江英.论司法潜规则D.苏州大学.2006 年7 谢爱民 司法潜规则的法学思考D.湖南师范大学.2008 年8 刘正强 法律与“潜规则”.中国法理网10