精编李佳行政法讲义资料.docx

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1、行政法讲义提纲主讲人：李佳本阶段的复习任务是：固基础，抓概念，搭框架，定方向！讲义基本框架行政法学体系和基本结构 2内在脉络一：行政法上的人 行政主体 6内在脉络二：行政法上的人 相对人与利害关系人 12主讲人：李佳本阶段的复习任务是：固基础，抓概念，搭框架，定方向！讲义基本框架行政法学体系和基本结构一 . 行政法学体系图二 . 行政法学外围权力结构图行政法是控制行政权 的法(1) 立法结构 Eg 公安机关可以对非法持有毒品的人处以 10 到 15 天拘留(2) 行政行为结构 (3) 法院审查结构法院审查具体行政行为的合法性若 p1 ， p2 ，则 q三 . 行政法学内维知识结构图人行政主体

2、行政机关 授权组织 行为行政相对人：行政行为直接规定行政法上权利和义务的主体利害关系人：与行政行为的成立有法律上利害关系的人（可以是直接关系也可以是间接关系） 救济 （ 1 ）行政复议（ 2 ）行政诉讼（ 3 ）国家赔偿四 . 行政法学体系的内在脉络内在脉络一：行政法上的人之行政主体“行政主体 复议被申请人、被告 复议机关，法院管辖”内在脉络二： 行政法上的人之相对人及相关人“相对人（相关人） 复议申请人（复议第三人）、原告（第三人） 法院管辖”内在脉络三：行政法上的行为“具体行政行为 诉讼和复议受案范围 复议决定的类型、诉讼判决的类型”内在脉络四：行政法上的法律适用“行政程序阶段的法律适用

3、行政复议、行政诉讼阶段的法律适用”内在脉络五：行政法上的证据“行政程序阶段的证据 行政复议、行政诉讼阶段的证据”内在脉络六：三大救济阶段的内在关系五 . 行政法上的基本原则原则子原则内 涵法律体现合法行政法律优先行政机关必须遵守现行有效的法律。1 、行政处罚法第 3 条2 、行政许可法第 4 条3 、国家赔偿法第 2 条4 行政诉讼法第 5 条法律保留行政机关应当依照法律授权活动。合理行政公正、公平同等情况同等对待；不同情况不同对待1 、行政复议法第 2 条2 、行政处罚法第 4 条3 、行政许可法第 5 条4 、行政诉讼法第 54 条考虑相关因素只考虑与法规范授权目的相关的各种因素，不考虑与

4、授权目的不相关的因素比例原则适当性手段必须能够达到目的或者至少有助于目的的达成必要性有多种手段可供选择时，选择侵害相对人权益最小的衡量性不能给相对人权益带来超过行政目的之价值的侵害程序正当程序公正回避任职回避和公务回避1 、行政处罚法2 行政许可法程序公平决定前告知相对人决定中听取陈述申辩或听证决定后说明理由；告知相对人依法享有复议申请或者起诉的权利程序公开实施公开实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开信息公开行政机关应当主动或者被动公开在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息诚实守信信息真实行政机关公布的信息应当全面、准确、真实信赖保护

5、保护条件行政机关有表示；相对人信赖而作为；合理信赖行政许可法第 8 条、第 69 条保护方式存续保护财产保护高效 便民高效应当遵守法定时限，积极履行法定职责行政许可法第 7 条、第 25 条、第 26 条、第 33 条便民方便公民、法人和其他组织权责统一行政效能法律、法规应当赋予其实现目的所需的相应的执法手段。行政责任行政机关违法行使或者不履责，应当依法承担法律责任。内在脉络一：行政法上的人 行政主体一 . 行政主体（一）行政组织 国务院 政府 地方各级政府 （省级、地级、县级、乡级 国务院组成部门 国务院直属特设机构 国务院直属机构 国务院所属的工作部门 国务院组成部门管理的机构 行政机关

6、国务院工作机构 国务院办事机构 政府工作部门 国务院议事协调机构 地方各级政府所属的工作部门（厅、局、委）行政组织 派出机关（地区行政公署、区公所、街道办） 法律、法规、规章授权的组织 非政府组织 行政机关委托的组织派出机构表派出所警告、 500 元以下罚款（ 伍佰真有派 ）工商所对个体工商户违法行为的处罚；对集中贸易中违法行为的处罚；但不包括吊销营业执照税务所2000 元以下罚款（ 盐水鸭 ）二 . 行政主体的判定行政主体资格判断标准表权立法性文件赋予行政职权名以自己名义实施行政活动责能够独立承担因行政活动而产生的法律效果（被告、被申请人或赔偿义务机关）行政主体资格三步判断法第一步，看该主体

7、所做的事情是不是行政，是否符合行政的属性 第二步，名义标准。 盖谁的章，打着谁的旗号。 第三步，是看是否是 12 类主体 +n 不完全归纳法，逻辑上不严密，但是解题很有用非行政主体（非绝对）常见的名称（非绝对）内设机构司、处、科、所、办公室等派出机构所议事协调机构指挥部、办公室、委员会（不绝对）等临时机构指挥部、办公室、领导小组等授权与委托行政授权行政委托对象机构、组织机关、机构、组织、个人依据法律、法规或规章的授予（规章以下视为委托）没有明确依据，不违背特别规定即可后果获得行政主体资格没有行政主体资格（以委托机关名义）方式直接授权；间接授权（没有指明授权对象）实际委托；推定委托注意：1. 既

8、没有授权，也没有委托的，而进行处罚的，是民事诉讼问题。2. 行政处罚的授权，授权对象须为具有管理公共事务职能的组织，行政机关的内设机构、派出机构，事业单位，社会团体，公司、企业，只要具有管理公共事务职能，即可被授权。行政处罚的委托， 对象是管理公共事务的事业组织， 只能是事业组织，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。3. 行政许可的 授权对象须是具有管理公共事务职能的组织，行政许可的实施只能委托其他行政机关，不能委托其他个人、组织、机构。三 . 行政诉讼被告、复议被申请人 行为主体被告与复议被申请人1. 作出具体行政行为的机关该机关2. 法律、法规授权的组织法律、法规授权的组织3.

9、行政机关委托的组织委托的行政机关4. 派出机关派出机关5. 被撤消的行政机关继续行使其职权的行政机关或作出撤消决定的行政机关6. 多个机关的共同行为共同被告（不同意追加的转列为第三人）7. 经批准的具体行政行为在对外发生法律效力的文书上盖章的机关； 批准的机关（行政复议） ，8. 行政机关临时组建的机 构组建机关9. 共同行为（ 1 ）行政诉讼： 共同被告（原告不同意追加的转列为第三人）（ 2 ）行政复议：作为共同被申请人10. 假共同行为其中的行政主体是被告，非行政主体是第三人11. 内设机构、派出机构（ 1 ）以所属机关的名义所属机关（ 2 ）以自己的名义【 1 】没有法律、法规、规章的授

10、权，以所属机关为被告或复议被申请人【 2 】有法律、法规、规章的授权，自己为被告或复议被申请人幅度越权视为有权，种类越权视为无权；规章以下授权视为委托12. 经过复议的案件复议维持作出原具体行政行为的机关复议改变复议机关不受理、不答复对复议机关不服，以复议机关为被告；对原具体行政行为不服，以原行政机关为被告【真题演练】20 08 84 为严格本地生猪屠宰市场管理，某县政府以文件形式规定，凡本县所有猪类屠宰单位和个人，须在规定期限内到生猪管理办公室申请办理生猪屠宰证，违者予以警告或罚款。个体户张某未按文件规定申请办理生猪屠宰证， 生猪管理办公室 予以罚款 200 元。下列哪些说法是错误的？ A

11、若张某在对罚款不服申请复议时一并对县政府文件提出审查申请，复议机关应当转送有权机关依法处理 B 某县政府的文件属违法设定许可和处罚，有权机关应依据行政处罚法和行政许可法对相关责任人给予行政处分C 生猪管理办公室若以自己名义作出罚款决定，张某申请复议应以其为被申请人D 若张某直接向法院起诉，应以某县政府为被告2008-49. 某区公安局 派出所 突击检查孔某经营的娱乐城，孔某向正在赌博的人员通风报信，派出所突击检查一无所获。派出所工作人员将孔某带回调查，孔某因受到逼供而说出实情。派出所据此决定对孔某拘留 10 日，孔某不服提起诉讼。下列哪一选项是正确的？C. 某区公安分局派出所是本案被告2008

12、-82. 肖某提出农村宅基地用地申请，乡政府审核后报县政府审批。肖某收到批件后，不满批件所核定的面积。下列哪些选项是正确的？B. 肖某申请行政复议，复议机关为县政府的上一级政府D. 肖某提起行政诉讼，县政府是被告，乡政府为第三人2008 延期 47. 某县环保局与水利局在 联合执法 过程中，发现某化工厂排污口建在行洪通道上，并对下游河水造成污染，遂联合作出责令该厂限期拆除其排污口的决定。某县水利局工作人员田某向该厂送达决定书时，遭到该厂职工围攻而受伤。该厂不服，以某县水利局为被告向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的？A. 法院应当通知某化工厂变更被告B. 某县水利局可以对田某被打一事提起反

13、诉C. 田某可以成为本案的第三人D. 若法院追加且某化工厂同意，某县环保局为本案的被告2007-82. 甲银行与乙公司签订了贷款合同并约定乙以其拥有使用权的土地作抵押。双方在镇政府 内设机构镇土地管理所 办理了土地使用权抵押登记，该所出具了证明。因乙不能归还到期贷款，甲经法院强制执行时，发现乙用于抵押的国有土地使用证系伪造。甲遂对镇土地管理所出具的抵押证明提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的？A. 本案的被告应当是镇土地管理所B. 本案的被告应当是镇政府2007 44 某派出所 以扰乱公共秩序为由扣押了高某的拖拉机。高不服，以派出所为被告提起行政诉讼。诉讼中，法院认为被告应是县公安局，要求变更被

14、告，高不同意。法院下 列哪种做法是正确的？A 以派出所为被告继续审理本案 B 以县公安局为被告审理本案C 裁定驳回起诉 D 裁定终结诉讼四 . 行政复议机关（行政复议管辖）类型被申请人复议机关说明条块管辖县级以上政府部门同级政府或上一级主管部门国安机关虽是政府组成部门，但此处除外条条管辖省级以下政府上一级人民政府如上级无地级市政府，则地区行署也可复议垂直领导机关上一级主管部门海关、国税、金融、外汇管理、国安自我管辖省部级单位原机关自己，审理结构有变化对复议决定不服可起诉或申请国务院裁决特殊情形政府派出机关设立该派出机关的政府包括行政公署、区公所、街道办事处三类部门派出机构该机构所在的主管部门或

15、该主管部门的同级政府如是垂直领导部门的派出机构作为被申请人，则复议机关仅包括其所在主管部门被授权组织直接管理该组织的机关但被授权的国务院直属事业单位以部委论多个行政机关其共同上一级机关复议机关是同级政府或共同上级主管部门被撤销的机关其职权继承机关的上一级机关视继续行使职权的机关被申请人处理即可行政复议机关归纳：1. 二个爹原则县级以上政府部门2. 一个爹原则(1) 省级以下政府(2) 垂直领导机关： 两个国王睡在金子的海洋里(3) 政府派出机关(4) 被撤销的机关(5) 被授权组织3. 不找爹原则省部级单位4. 找爹原则解释不了的(1) 部门派出机构(2) 多个行政机关五 . 行政诉讼管辖（见

16、下一部分）六 . 公务员( 一 ) 公务员的定义与范围1. 定义依法履行公职；纳入国家行政编制； . 由国家财政负担工资福利2. 范围党的机关的工作人员；人大机关的工作人员；政协机关的工作人员；行政机关的工作人员；法院的工作人员；检察院的工作人员；民主党派机关的工作人员。( 二 ) 公务员与行政主体的关系在执行职务的时候，公务员的人格为行政主体所吸收，所以引起了争议，其自己不能成为适当的救济主体，其行为造成的后果也由行政主体来承担（包括损害赔偿），但行政主体可对其进行追惩或追偿；在非执行公务或超出公务目的行使职权的时候，公务员的人格与行政主体相互分离，他能够成为救济法律关系中的主体，并对自己的

17、行为承担法律责任。（三）区分公务员身份和公民身份的标准第一，职权标准。国家机关和国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为都是执行职务行为，无论该行为合法与否。 第二，时空标准。国家机关或国家机关工作人员在行使职权，履行职责的时间、空间范围内的行为通常是执行职务行为。因为国家机关的职权是有明显界限和范围的法定职权，具有很强的时空性，超出时空范围的行为通常就不是执行职务行为。但 对于特殊的主体，如警察，即使下班后在非工作地点实施的某些行为仍然构成职务行为。 第三，名义标准。通常情况下，凡是以国家机关及其工作人员的身份和名义实施的行为都是执行职务行为。 第四，目的标准。执行职务的行为通常是为

18、了实现法定职责和义务而为的行为，其目的是维护公共利益，而非公务人员的个人利益。 内在脉络二：行政法上的人 相对人与利害关系人一 . 相对人与利害关系人相对人是 具体行政行为直接针对的对象， 直接被行政机关的活动所拘束、所约束的人，利害关系人是没有被行政行为直接约束，但明显也受到行为的波及和作用。 广义的相对人既包括，也就是具体行政行为设定权利义务的对象，也包括受具体行政行为影响的利害关系人。二 . 原告与复议被申请人（一）概念行政诉讼法第 24 条规定：依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。第 41 条第 1 项规定：原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。行诉

19、法解释第 12 条规定：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。这里需要把握的要点是：1 、原告是公民、法人或其他组织。2 、原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。第一，侵犯，既可能是实际已经发生，也可以是必然会发生的。第二，“ 合法权益 ” 是否确实受到了侵害不是起诉的前提。第三，“合法权益”，合法权益是指法定权利和法定利益，权利和利益本身不是违法的，而是法律承认的，但申请人是否实际上应当享有权利或利益则涉及实体问题，需要经过诉讼程序才能解决。合法权益不包括公共利益。3 、原告必须与被诉具体行政行为之问有利害关系，即

20、承担该具体行政行为法律后果或者合法权益受到影响。（二）原告资格的确认（复议申请人的确认适用同样规则）原告资格确认标准表格 1 ：利害关系角度1. 有受害人的案件对加害人不予处理或受害人认为处罚轻微的可起诉；加害人与受害人同时起诉的均是原告，但不是共同原告2. 相邻权案件侵害采光、排水、通风、通行等权利的可起诉3. 公平竞争权案件公平竞争权受到具体行政行为侵犯的可起诉4. 农村土地使用权土地使用权人可以自己的名义起诉5. 信赖保护案件被撤销或变更的原行为的利害关系人均可作原告6. 经复议的案件复议的申请人、复议中追加的第三人、复议决定的利害关系人均可起诉原告资格确认标准表格 2 ： 组织角度1.

21、 合伙组织案件合伙企业以登记的字号为原告，由执行合伙事务的合伙人作诉讼代表人（，参照了民诉的规定，合伙企业没有法定代表人，所以采用了诉讼代表人的提法，此处的代表人不大同于人数众多的诉讼代表人）；个人合伙以合伙人为共同原告2. 其他组织主要负责人做诉讼代表人，没有主要负责人的，可以由推选的负责人做诉讼代表人2. 股份制企业案件股东大会、股东代表大会、董事会等认为企业经营自主权受到侵犯的，可以企业的名义起诉（谁可以代表企业的）3. 企业法定代表人的独立诉权和代位诉权在企业法定代表人被变更的情况下，新法定代表人撤诉的，不予准许；原法定代表人仍可以自己名义或企业名义起诉 ， 法院不得以起诉的名义不当为

22、由不予受理或者裁定驳回诉讼请求。4. 投资人案件认为联营、合资、合作企业权益或自己的合法权益受到侵犯的，联营、合资、合作企业的投资人均可以自己的名义起诉5. 非国有企业案件被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并等而认为经营自主权受到侵犯的，企业或其法定代表人可以起诉（ 企业法定代表人的独立诉权和代位诉权 ）二 . 第三人( 一 ) 行政诉讼第三人1. 行政诉讼第三人的类型原告型第三人被告型第三人（ 1 ）行政处罚案件中的受害人、加害人（ 2 ）行政处罚案件中的共同被处罚人（ 3 ）行政确认案件中的权属争议人 （ 4 ）行政裁决案件中一方不服行政裁决争议但没有向法院起诉的（ 5 ）行政许可案件中没

23、有起诉的许可争议人（ 6 ）行政合同中受到合同变更或解除影响的利害相关人（ 7 ）行政征收、征用案件中，被征收与征用之外的利害关系人（ 1 ） 与行政机关共同署名作出处理决定的非行政组织（ 2 ）两个以上行政机关作出相互矛盾的具体行政行为，非被告的行政机关可以是第三人（ 3 ）应当追加被告而原告不同意追加的，法院应通知其作为第三人参加诉讼。2. 第三人参加诉讼的时间。第三人参加行政诉讼，须在原告、被告之间的诉讼程序已经开始，裁判未作出以前，但 仅限于一审期间。3. 第三人参加诉讼途径。第三人参加诉讼的途径有申请参加和通知参加两种。申请参加，是指第三人向人民法院提出申请，经人民法院准许而参加诉讼

24、。人民法院同意的，书面通知第三人；人民法院不同意的，裁定驳回申请。申请人不服裁定可在 10 日以内上诉。如果法院认为某公民，法人或其他组织与被诉具体行政行为有利害关系，应该通知其以第三人的身份参加诉讼，是否参加由被通知人自已决定。但是，第三人不参加行政诉讼，不影响行政诉讼案件的审理。4. 第三人有独立的诉讼地位（二） 复议第三人与诉讼第三人的区别1. 不存在类似于被申请人的复议第三人。2. 对于原告型第三人，人民法院负有应当通知的义务；而对于行政复议第三人 , 行政复议机关享有是否通知的裁量权。三 . 共同诉讼人必要共同诉讼(1) 两个以上的当事人，因共同违法而被一个行政机关在一个处罚决定书中

25、分别予以处罚。 (2) 法人或组织因违法而被处罚，该法人或组织的负责人或直接行为人同时被一个处罚决定处罚。(3) 两个以上共同受害人，对行政机关的同一行政行为均表示不服而诉诸法院，这些起诉的共同受害人就成为共同原告人。(4) 两个以上行政机关以一个共同行政决定形式，处理或处罚了一个或若干个当事人。普通共同诉讼（ 1 ）可以由共同诉讼的当事人向法院提出申请，要求并案审理，然后由法院审查，认为可以合并的才能实行合并。（ 2 ）也可以由法院主动审查，认为宜于并案的，则依职权进行并案审理。集团诉讼（ 1 ）具有独立原告资格的主体为 5 人以上，（ 2 ）集团诉讼的代表人必须是当事人。（ 3 ）法院的裁

26、判效力不仅及于诉讼代表人，也及于其他未亲自参加诉讼的当事人。（ 4 ）集团诉讼的诉讼代表人产生途径有两个：原告在指定期限内推选产生；如果原告方在法院限定的期限内未能选定的，则由法院依职权从原告中指定产生。（ 5 ）诉讼代表人的总数限为 1 5 人。四 . 管辖（一）级别管辖（ 专门法院一律不管辖行政诉讼 ）基层法院原则上由基层法院管辖一审行政诉讼中级法院（ 1 ）级别高：县级以上政府（不动产登记除外）（ 2 ）性质特：确认发明专利权、各级海关、证交所（含第三人）（ 3 ）人数多：重大共同诉讼、重大集团诉讼（ 4 ）有涉外：重大涉港澳台外案件（含国际贸易案件、部分反倾销案件、部分反补贴案件）高级

27、法院（ 1 ）本辖区内重大复杂的案件（ 2 ）部分反倾销案件（ 3 ）部分反补贴案件最高法院全国范围内重大复杂案件（二）地域管辖（三） 上级法院对非法定管辖案件的处理事由处理期限处理方式一处理方式二处理方式三原告直接向上级法院起诉7 日自己管辖指定其他下级法院管辖告知向原法院起诉下级法院应受理而不受理7 日自己管辖指定其他下级法院管辖要求原法院依法处理下级法院报请上级法院处理7 日自己管辖指定其他下级法院管辖决定由原法院管辖上级法院认为下级不宜管辖/自己管辖指定其他下级法院管辖/【真题演练】2008 延期 -81. 甲市乙县地税局认定丁公司有偷税行为，决定追缴税款、滞纳金，并予以罚款。复议机关

28、维持地税局决定后，丁公司以案件重大复杂为由，直接向甲市中级法院起诉。 甲市中级法院采取的下列哪些做法是正确的？A. 可以指定甲市丙县法院管辖B. 可以书面告知丁公司向乙县法院起诉C. 可以决定由自己审理D. 针对丁公司的起诉应当在 7 日内作出处理（四）特殊管辖共同管辖（ 1 ）原告选择；（ 2 ）最先收到起诉状的法院管辖（ 注意，如果同时申请复议和诉讼，由最先受理的机关管辖 ）；（ 3 ）协商解决，协商不成的，报共同上级法院指定管辖。移送管辖受理后发现案件不属于自己管辖的，移送有管辖权的法院指定管辖（ 1 ）由于特殊原因，有管辖权的法院不能行使管辖权的；（ 2 ）管辖权发生争议，协商不成的。

29、移转管辖（ 1 ）上级法院有权审理下级法院管辖的一审行政案件，也可以把自己管辖的一审行政案件移转下级法院审理；（ 2 ）下级法院在报上级法院批准后，可以将自己管辖的一审行政案件移交上级法院审理。管辖权异议（不适用于指定管辖）当事人在接到法院的应诉通知之日起 10 内书面提起，异议成立的，法院将案件移送有管辖权的法院；异议不成立，裁定驳回。内在脉络三：行政法上的行为 具体行政行为 行政法规 双方行为（行政合同） 行政立法 部门规章 规章 地方政府规章 外部行为 抽象行为 其他规范性文件 单方行为 行政处罚 行政许可 行政确认（证明、登记、鉴定、认定 ） 具体行为 行政裁决 （权属纠纷裁决、侵权纠

30、纷公法行为 裁决、拆迁补偿裁决） 行政征收（收税、收费） 行政征用（征用土地） 行政给付 法律行为 行政强制措施（查封、冻结、扣押） 内部行为：裁量基准 行政强制执行 （代执行、执行罚、划拨、拍卖、变卖）行政行为 私法 行为 暴力行为 备案登记 事实行为 行政指导 行政调解 行政处罚通知书告知行为 劳动监察指令书一、具体行政行为概述（一） 概念与判断标准1. 概念具体行政行为是指 国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的行政职权行为 。2. 判断标准具体行政行为五要素图 非具体行政行为行为类型表排除事项排除 原因需要注意的考点抽象行政行为不具有特定性（ 1 ）“不要

31、看广告，看疗效”，不在于行政行为的名称，而在于行为的内容（ 2 ）不在于人数的多寡，而在于特定的人能否特定的时间段内确定下来行政指导行为不具有法效性要区分真正没有强制力的行政指导行为和有强制力的变相行政指导行为，后者是可诉的暴力侵权行为不具有法效性与行使行政职权相关，不属于行政复议、行政诉讼的受案范围，但属于单独提起行政赔偿的受案范围，可以获得国家赔偿重复处理行为不具有法效性（ 1 ） 概念：利害关系人对已经确定的（通常为超过复议申请期限或起诉期限）行政行为提出申诉，有关行政机关维持原行政行为的行为。（ 2 ） 常见情况：历史遗留问题引起的重复处理申诉的行为；对行政终局行为的申述处理；对超过诉

32、讼时效的行政行为不服而向行政机关申诉的处理。调解和法律规定的仲裁行为不具有法效性仲裁必须是法律规定的，比如按照劳动法，劳动仲裁委员会逾期不作仲裁决定或者作出不予受理通知的劳动争议案件，不能提起行政诉讼；对仲裁结论不服，只能提起民事诉讼。这里的 “ 法律 ” 是狭义的，是指全国人大及其常委会制定的法律。法规、规章规定的仲裁可以提起行政诉讼。分级审查行为下级初步审查不具有法效性和外部性下级初步审查并上报的行为，下级初步审查不是具体行政行为，下级机关审查后不管是否同意都要上报，下级审查属于内部流程，不具有法效性和外部性，不可诉。但如果下级不予初步审查或者不予上报不服，则初步审查这个内部程序就外部化了

33、，且影响到了当事人的权利义务了，此时，初步审查就变成了具体行政行为了。多阶段行政行为协力机关的行为不具有法效性和外部性协力机关的行为通常为“内部程序行为”，不具有外部性，且不能影响当事人的权利和义务。但“协力机关”的行为并非协力，而是一个独立的必经阶段，且独立对外做出决定，则是具体行政行为。内部行政行为 不具有外部性针对公务员做出的行为时内部行为还是外部行为的核心判断标准为是否侵犯了公务员作为公务员的权利义务。国家行为不具有行政职权性（ 1 ） 国家行为的范围：国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机

34、关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。（ 2 ） 征兵行为、签发护照等行为不属于国家行为刑事诉讼法明确授权的行为不具有行政职权性判断标准：（ 1 ） 行为 目的 ： 行为目的究竟是侦察还是滥用行政职权（比如干预经济纠纷解决）（ 2 ）行为时间：必须在刑事立案之后在侦查犯罪行为的过程中实施，公安、安全机关在刑事立案之前实施的行为一般应当认为是行政行为。（ 3 ） 行为 形式 ： 必须要有完整的 刑事诉讼法规定的手段 ；（ 4 ） 行为 手段 ：侦查、拘留、执行逮捕、预审、拘传、取保候审、监视居住、通缉、搜查、扣押物证书证、冻结存款等行为（ 5 ）法律授权 ： 必须是刑事诉讼法的明确授权，不能是

35、刑法的授权或其他法律的授权。（二）具体行政行为的分类1. 依职权的与依申请的具体行政行为2. 羁束的与裁量的具体行政行为3. 授益的与负担的具体行政行为4. 要式的与不要式的具体行政行为5. 作为的与不作为的具体行政行为（三） 具体行政行为的成立主体上内容上程序上实施者是行政主体，且具体实施人员意志健全向对方当事人作出具有效果意思的表示依照法定时间和方式送达当事人注意：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定前，不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立（但可以诉讼确认无效）；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。行政行为成立之后的生效方式：成立

36、即生效；附条件或附期限生效（四） 具体行政行为的效力效力产生条件后果拘束力一经生效立即产生当事人应履行；行政主体不得随意更改；其他国家机关应尊重确定力争议期过后产生具体行政行为确定的权利义务关系不再争议，不得更改执行力法定或合理期限后使用国家强制力实现具体行政行为确定的权利义务安排（五）具体行政行为的无效、撤销和废止1. 具体行政行为的开始、停止和终止具体行政行为开始生效的时间，一般地说具体行政行为一经成立就可以立即生效。但是行政机关也可以安排某一事件发生后或者经过一段时间后才发生效力，这经常出现在附生效条件的具体行政行为中。具体行政行为效力的停止。申请行政复议和提起行政诉讼会导致具体行政行为

37、执行力的停止。 我国行政诉讼法第 44 条规定了因为行政诉讼停止执行具体行政行为的三种情形，行政复议法第 21 条规定了因为申请行政复议停止具体行政行为执行的四种情形。导致具体行政行为效力终止的原因，可以分为没有违法因素的和有违法因素的两类情形。 有违法因素的情形主要有 ：无效的具体行政行为，可撤销的具体行政行为。2. 具体行政行为的无效、可撤销和废止无效的具体行政行为可撤销的具体行政行为具体行政行为的废止条件如果一个具体行政行为有严重和明显的法律缺陷，这种违法达到一个有正常理智的普通人的常识性理解都可以明显看出的程度，那么它就是无效的具体行政行为。(1) 要求从事将构成犯罪的违法行为(2)

38、明显缺乏法律依据的(3) 明显缺乏事实根据的，或者要求从事客观上不可能实施的行为具体行政行为违法和明显不适当（五缺一）(1) 具体行政行为所依据的法律、法规、规章、政策已修改、废止或撤销。具体行政行为如果继续维持效力，将与法律、法规、规章、政策抵触。 (2) 具体行政行为所根据的客观事实已经发生重大变化或者已经不复存在(3) 具体行政行为所期望的法律效果已经实现后果（）相对人不受拘束（）可以在任何时候要求无效（）有权机关判定无效无期限（）恢复原状（）谁撤销？可撤销的具体行政行为必须经过法定程序由国家有权机关作出撤销决定，（ 2 ）何时撤销如果超过了行政复议的申请期限或者行政诉讼的提起期限，当事

39、人就不能再在权利救济程序中对具体行政行为效力提出异议。（ 3 ）撤消后怎么办？从撤销之日起失去效力，但可以追溯到行政行为做出之日起。撤销效力的追溯是有例外的。（ 1 ）自废止之日起丧失效力（ 2 ）具体行政行为废止之前给予当事人的利益、好处不再收回；当事人也不能对已履行的义务要求补偿。（ 3 ）如果废止使当事人的合法权益受到严重损失，或者带来严重的社会不公正，行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补偿。二 . 具体行政行为具体种类（一）行政处罚1. 概念和特征行政处罚，是国家行政机关对构成行政违法行为的公民、法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。行政处罚特性排除行为处罚主体：行政主体非行政主

40、体的惩戒行为，如商场偷一罚十，公司惩戒员工处罚对象：行政相对人行政主体的内部惩戒行为处罚理由：违反行政管理秩序行政处罚的目的是追究已发生违法行为的责任，而非保障已确定的义务的履行（行政执行罚）刑事犯罪行为（非绝对，行政处罚除可以针对尚未构成犯罪的违反行政管理秩序的行为外，还可以针对已构成犯罪的违反行政管理秩序的行为）处罚性质：惩戒性纠正已经存在的违法行为或者危险状态的处理决定，如撤销行政许可为纠正、弥补其违法行为而使违法行为人承担一定义务的处理决定，如征收社会抚养费治安管理处罚法第 11 条所规定的“收缴”、“追缴”不属于行政处罚主动性依申请的具体行政行为，如行政许可【真题演练】2009-41

41、. 经甲公司申请，市建设局给其颁发建设工程规划许可证。后该局在复核中发现甲公司在申请时报送的企业法人营业执照已经超过有效期，遂依据行政许可法规定，撤销该公司的规划许可证，并予以注销。甲公司不服，向法院提起诉讼。市建设局撤销甲公司规划许可证的行为属于下列哪一类别？A. 行政处罚B. 行政强制措施C. 行政行为的撤销D. 行政检查2 行政处罚的种类种类性质含义形式注意事项警告名誉罚警告是是国家对行政违法行为人的谴责和告诫，是国家对行为人违法行为所做的正式否定评价。书 面1. 区分警告与通告批评罚款财产罚罚款是是行政机关对行政违法行为人强制收取一定数量金钱，剥夺一定财产权利的制裁方法。书 面1. 区

42、分罚款与刑法中的罚金2. 区分罚款与滞纳金没收财产罚没收违法所得，是行政机关将行政违法行为人占有的，通过违法途径和方法取得的财产收归国有的制裁方法；没收非法财物，是行政机关将行政违法行为人非法占有的财产和物品收归国有的制裁方法。书 面1. 没收非法财物必须是违法行为人的非法财产，而不是合法财产。2. 必须是违法行为人的非法财产，而不是受害人和善意第三人的财产。责令停产停业能力罚责令停产停业是行政机关强制命令行政违法行为人暂时或永久地停止生产经营和其他业务活动的制裁方法。 书 面1. 区分责令停产停业与责令限期整改，后者是行政命令，不是行政处罚2. 区分责令停产停业与暂扣营业执照3. 区分责令停

43、产停业与吊销执照或许可证，前者一般是附条件的与期限的，而不是永久性的剥夺相对人的能力或资格。暂扣或吊销能力罚行政机关暂时或者永久地撤销行政违法行为人拥有的国家准许其享有某些权利或从事某些活动资格的文件，使其丧失权利和活动资格的制裁方法。 书 面1. 区分许可的撤销与吊销，前者不是行政处罚。 2. 区分作为行政强制的暂扣和作为行政处罚的暂扣行政拘留自由罚它是治安行政管理机关 ( 公安机关 ) 对违反治安管理的人短期剥夺其人身自由的制裁方法。行政拘留的期限最长为 15 日，合并执行最长不超过 20 日。拘留证形式1. 拘留只能由法律来设定，只能由公安机关来决定和执行；2. 区分拘留与行政强制中的保护性约束措施，后者如治安管理处罚法 15 条的规定。3. 行政拘留实施对象只能是违反治安管理规定，但尚不够刑事处罚的 自然人 ，而不能适用于法人。其他种类的处罚