停工留薪期的若干知识点.docx

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1、停工留薪期的假设干知识点 沈海燕来源：人力资源2021年第11期与很多企业HR在聊起工伤这个话题时，发现大家都有点发怵：有些HR并不能准确地判 断员工发生的意外到底算不算工伤；有些HR认为，认定工伤后，员工的处理周期可能“遥遥 无期有些HR那么是为后续进行的劳动能力等级鉴定发愁，因为一旦上了等级（十级以 上），就难以按照一般条款进行解除笔者以为，在处理工伤假设干难题之中，最难应对的应 该是停工留薪期的管理。从字面理解，停工留薪期就是员工暂停工作，企业仍然支付工资的期限。根据工伤保险 条例第三十三条中的定义，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停 工作接受工伤瞽疗的期间。在停工

2、留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。可 见，停工留薪期需要满足以下两个条件：第一，员工因工负伤或者患病。只有发生工伤后才可能进入停工留薪期。这里的“因工”谁 来判断？谁说了算？既不是企业也不是员工，而是由劳动行政部门进行判断。所以，双方没有 争论或者说服对方的必要。企业方应该第一时间收集事件相关描述和证据，然后及时（30日 内）去做工伤的申请和认定。如果企业申报得晚，或者等到员工自行申报，被认定工伤后本应 由社保承当的费用将全部由企业承当。第二，暂停工作接受医疗。发生工伤后，如果并不严重，并不会直接享受停工留薪期待 遇。只有因接受治疗而停工的，才享受停工留薪期待遇。所以，如有员工

3、工伤，但是本人并未 前去医院接受治疗，只是在家休息几天，严格来说，就不涉及停工留薪期的问题。实践中，许多人会混淆停工留薪期和医疗期，认为两者都是停工治疗，而实际上两者是有 很大区别的：第一，两者的前提不同。前者是因工负伤；后者是非因工负伤。第二，两者的期限不同。前者根据伤情或者病情确定；后者那么是根据员工的工作年限确 定。第三，两者的待遇不同。前者享受工伤医疗、原工资福利待遇不变、护理由单位承当；后 者那么只享受病假工资。第四，两者届满后的处理不同。前者届满通常需要进行劳动能力等级鉴定，鉴定结果到达 伤残等级的，除七至十级可以到期终止外，难以按照法定一般情形解除（劳动合同法第四根据当地停工留薪

4、期目录确定如北京市、重庆市、天津市、江西省等地。通常当地有停工留薪期目录或者管理方法的就 比拟好办，直接找到相应文件和情形，就能得出停工留薪期的期限。目录中没有的情形按照6 个月计算。十、四十一条）；后者届满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作的，公司可以解除劳 动关系（特殊情形除外）。员工在停工留薪期可以享受如下待遇：工伤医疗待遇根据工伤保险条例的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工 伤医疗待遇。工伤医疗待遇其实是基于工伤，所以不管是否处于停工留薪期，都是可以享受 的。这里的工伤医疗待遇就包括治疗工伤所需的局部或全部费用、伙食补助费、符合规定的工 伤康复的费用、经办机

5、构同意工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用等。以上这 些费用都是由工伤保险基金承当的。需要注意的是，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗工程目录、工伤保险药品目录、工伤 保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。那么超出工伤保险诊疗目录的局部由谁来承当？从工伤保险条例的规定来看，但凡由企业承当的局部，都已经明文规定。所以，对于 超出局部，除非当地有特别规定，应当由员工的医保或由员工自行承当。但是在实践中，很多 省市如北京市、天津市、广东省、江苏省等地对于超出目录局部通常从合理度来进行判断。一 看工伤保险目录范围内的药品或治疗方法是否满足基本的治疗需要；二看是否属于不合理医疗 或过度医疗。如

6、果是前者，或者企业无法证明员工用药的不合理，那么需要由企业承当；如果是 后者，那么由员工承当。比方，在一起案件中，法院经审查认为，案件争议焦点为王某某工伤治疗发生的费用超出 工伤保险范围的局部是否应由东方公司负担。工伤保险条例第三十条第三款规定，治疗工 伤所需费用符合工伤保险诊疗工程目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工 伤保险基金支付，但该条例对超出上述目录和服务标准产生的费用未作规定。王某某为东 方公司工作人员，现已被认定为工伤，东方公司未能提供证据证实王某某在工伤保险目录外因 工伤治疗发生的费用存在不合理，亦未能证实王某某在工伤事故中负有责任，因此东方公司对 于王某某超出工

7、伤保险范围因工伤治疗发生的合理费用应承当赔偿责任（详见2018津民申 2174 号）。在另一起案件中，法院经审查认为，案件争议的主要问题为孙某康复治疗过程中用药的合 理性问题。医疗机构在为患者治疗的过程中，根据患者的病情、身体状况、药物对症性等具体 情况综合确定使用何种药物，对于用药的合理性问题，即是否属于合理、必要的用药应当是医 疗机构诊疗过程中的技术问题；中防恒立公司虽主张用药不合理，但未提供证据证明明显超出 合理、必要的限度，且不合理的用药属于孙某要求，故中防恒立公司的上诉理由，没有相应依 据，本院不予采纳（详见2017京03民终5701号）。而在浙江那么认为超出局部不应由企业承当，但是

8、企业认可或同意的除外。比方，法院经审查认为，用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超 出社保基金报销目录范围的费用原那么上不应由用人单位承当，但超出目录范围的费用经用人单 位同意或者认可的除外。本案中，徐某某要求支付的未报销医疗费用系超过社保基金报销目录 范围的费用，且锦阳公司并未同意或认可，故原审法院判令驳回徐某某要求支付该局部费用的 请求并无不当（详见2019浙01民终6087号）。原工资福利待遇根据工伤保险条例，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 那么问题来了，在工伤被认定前的待遇怎么给？此时是否工伤尚无定论，万一不是工伤，给多 了拿不回来；如果是工

9、伤，未按原待遇支付是否会构成工资拖欠？给也不是，不给又不是。实际操作中，对于认定工伤之前的期限，由于还未被确认工伤，所以笔者建议先按照病假 待遇支付工资福利，待碓认属于工伤后，再按停工留薪期的标准补足相关待遇。那么，这里的原工资福利是否包括加班费、奖金、津贴呢？对此，通常应理解为员工正常 出勤可以获得的报酬。也就是说，如果是只要出勤就能获得的奖金、津贴，企业就应当支付， 如果是表现好才能获得的局部，就可以不支付。不过在实操中，各地仍存在一些倾向性意见或 规定。比方在上海市、浙江省等地停工留薪期不包含加班费。上海高院民一庭调研与参考(201415号)明确，停工留薪期工资待遇性质上属 于劳动者提供

10、正常劳动所获得的报酬，而加班费是劳动者提供额外劳动获得的收入，不属于正 常工作时间工资的范畴，且在停工留薪期内也不可能发生加班的事实，故停工留薪期内原工资 不应包含加班工资。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的工程计入加班 工资，以到达减少正常工作时间工资计算标准的，那么应将该局部“加班工资计入正常工作时间 工资的计算范围。浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件假设干疑难问题的解答(2012) 也明确，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资可安照工伤职工因工作 遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖 金、津贴

11、和补贴等，但不包括加班工资。而在江苏省、广东省等地那么应严格按照受伤前12个月的月平均工资计算。比方，江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案 件的指导意见(二)(2011)第十七条规定，工伤职工在停工留薪期内的，原工资福利待遇 不变，其中的“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工 资计算。工资的计算按照江苏省工资支付条例第六十二条的规定执行。广东省工伤保险条例第六十四条也规定，原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受 工伤前12个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作缺乏12个月的，以实际月数计算 平均工资福利待遇。护理费根据工

12、伤保险条例，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位 负责。目前对于护理费的具体操作，总原那么还是先由单位负责，但是在单位未护理的情况下，有 以下几种操作方式：第一种，按照护工标准，如上海市、广东省。关于实施假设干问题处理意见的通知中规定，生活不能自理的工伤人员在停工留薪期 内，经治疗工伤的定点医疗机构确认需要护理的，由用人单位负责派人护理或者按该定点医疗 机构的护工标准支付护理费。广东省工伤保险条例中规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由 所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准 向工伤职工支付护理费。第二种，按照当地

13、上年度社会平均工资或其一定比例，如安徽省、内蒙古自治区。安徽 省实施方法中规定，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证 明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资 的 80% o内蒙古自治区工伤保险条例实施方法中规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期 内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理 的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资70%的标准向工伤职工支付陪护 费。第三种，亲属同意护理的，按照社会平均工资，如浙江省。浙江省工伤保险条例中规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪

14、期内需要护理的， 由用人单位负责；其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平 均工资的标准支付。根据规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动 能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。停工留薪期从因工负伤或患病之日起算，这一点相信大家都没什么争议。由于停工留薪期享受原待遇，所以企业出现员工工伤时，常会有员工为了享受这一待遇推 说伤口疼、病情没有恢复等借口，出现迟迟不返岗上班甚至拒绝进行劳动能力等级鉴定的情 况。此时停工留薪期的届满时间就成了大家关注的焦点。观点一：止于鉴定。这一观点直接源于工伤保险条例中的规定，工伤职工评

15、定伤残等 级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。问题是如果员工迟迟不去做劳动能力等级鉴 定，甚至拒绝进行鉴定，那么就会存在停工留薪期不会届满的可能性。观点二：止于复工。这一观点主要源于停工留薪期的前提条件是因工负伤或患病停工治 疗，既然员工已经返岗上班，前提条件消失，停工留薪期也就不复存在了。观点三：止于治疗终结。与上一观点类似，当员工结束治疗，停工留薪期即届满，只是这 种情况也有弊端，工伤治疗比拟复杂，并非只有在院治疗一种，在某些情况下虽然不需要治 疗，但是还需要在家休养。对此，根据当地规定不同，实践中有几种操作方式:根据当地停工留薪期目录确定如北京市、重庆市、天津市、江西省等地。通常

16、当地有停工留薪期目录或者管理方法的就 比拟好办，直接找到相应文件和情形，就能得出停工留薪期的期限。目录中没有的情形按照6 个月计算。实际操作中，对于认定工伤之前的期限，由于还未被确认工伤，所以笔者建议先按照病假 待遇支付工资福利，待确认属于工伤后，再按停工留薪期的标准补足相关待遇。那么，这里的原工资福利是否包括加班费、奖金、津贴呢？对此，通常应理解为员工正常 出勤可以获得的报酬。也就是说，如果是只要出勤就能获得的奖金、津贴，企业就应当支付， 如果是表现好才能获得的局部，就可以不支付。不过在实操中，各地仍存在一些倾向性意见或 规定。比方在上海市、浙江省等地停工留薪期不包含加班费。上海高院民一庭调

17、研与参考(201415号)明确，停工留薪期工资待遇性质上属 于劳动者提供正常劳动所获得的报酬，而加班费是劳动者提供额外劳动获得的收入，不属于正 常工作时间工资的范畴，且在停工留薪期内也不可能发生加班的事实，故停工留薪期内原工资 不应包含加班工资。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的工程计入加班 工资，以到达减少正常工作时间工资计算标准的，那么应将该局部“加班工资计入正常工作时间 工资的计算范围。浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件假设干疑难问题的解答(2012) 也明确，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作 遭受事故伤害或者患

18、职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖 金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。而在江苏省、广东省等地那么应严格按照受伤前12个月的月平均工资计算。比方，江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案 件的指导意见(二)(2011)第十七条规定，工伤职工在停工留薪期内的，原工资福利待遇 不变，其中的“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工 资计算。工资的计算按照江苏省工资支付条例第六十二条的规定执行。广东省工伤保险条例第六十四条也规定，原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受 工伤前12个月的平均工资福利待遇。工伤职工在

19、本单位工作缺乏12个月的，以实际月数计算 平均工资福利待遇。护理费根据工伤保险条例，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位 负责。目前对于护理费的具体操作，总原那么还是先由单位负责，但是在单位未护理的情况下，有 以下几种操作方式：第一种，按照护工标准，如上海市、广东省。信哥于实施假设干问题处理意见的通知中规定，生活不能自理的工伤人员在停工留薪期 内，经治疗工伤的定点医疗机构确认需要护理的，由用人单位负责派人护理或者按该定点医疗 机构的护工标准支付护理费。广东省工伤保险条例中规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由 所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地

20、护工从事同等级别护理的劳务报酬标准 向工伤职工支付护理费。第二种，按照当地上年度社会平均工资或其一定比例，如安徽省、内蒙古自治区。安徽 省实施方法中规定，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证 明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资 的 80%。内蒙古自治区工伤保险条例实施方法中规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期 内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理 的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资70%的标准向工伤职工支付陪护 费。第三种，亲属同意护理的，按照社会平均工

21、资，如浙江省。浙江省工伤保险条例中规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的， 由用人单位负责；其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平 均工资的标准支付。根据规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动 能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。停工留薪期从因工负伤或患病之日起算，这一点相信大家都没什么争议。由于停工留薪期享受原待遇，所以企业出现员工工伤时，常会有员工为了享受这一待遇推 说伤口疼、病情没有恢复等借口，出现迟迟不返岗上班甚至拒绝进行劳动能力等级鉴定的情 况。此时停工留薪期的届满时间就成了大家关注的

22、焦点。观点一：止于鉴定。这一观点直接源于工伤保险条例中的规定，工伤职工评定伤残等 级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。问题是如果员工迟迟不去做劳动能力等级鉴 定，甚至拒绝进行鉴定，那么就会存在停工留薪期不会届满的可能性。观点二：止于复工。这一观点主要源于停工留薪期的前提条件是因工负伤或患病停工治 疗，既然员工已经返岗上班，前提条件消失，停工留薪期也就不复存在了。观点三：止于治疗终结。与上一观点类似，当员工结束治疗，停工留薪期即届满，只是这 种情况也有弊端，工伤治疗比拟复杂，并非只有在院治疗一种，在某些情况下虽然不需要治 疗，但是还需要在家休养。对此，根据当地规定不同，实践中有几种操作方式: