2022年陈永忠：对我国法官释明权制度的重新审视 .pdf

《2022年陈永忠：对我国法官释明权制度的重新审视 .pdf》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2022年陈永忠：对我国法官释明权制度的重新审视 .pdf（7页珍藏版）》请在得力文库 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、陈永忠：对我国法官释明权制度的重新审视 内容摘要 2002 年最高人民法院在关于民事诉讼证据的若干规定中首次明确地引入了法官释明权制度。本文试图从释明制度的历史沿革、释明权含义及特征之辨析、建立法官释明权制度之必要性、立法和司法实践存在的问题等几个方面重新审视，提出完善我国法官释明权制度的几点具体构想。关键词 法官解释权必要性完善 2002年最高人民法院在关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定）中首次明确地引入了法官释明权制度。但是在司法实践中，由于理论探讨的不足与认识上的分歧，加之部分审判人员实践经验的缺乏、素质普遍不是很高和对法官释明权认识上的差异，出现了消极不释明和不适当释明两种倾

2、向，随意性较大，容易破坏法官的中立性，产生程序上的不公正，严重影响民事审判工作的公正与效率，从而导致诸多的困惑和疑问。为此，本文试图从释明制度的历史沿革、释明权含义及特征之辨析、建立法官释明权制度之必要性等几个方面重新审视，提出完善我国法官释明权制度的具体构想，以求教于法学理论界与实务界同仁。一、释明制度之历史沿革释明制度的核心是法官释明权，又称法官释明义务，是大陆法系的概念。最早出现于德国的民事诉讼法典中。1法国民事诉讼法第8 条规定：法官得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上说明。第13 条又规定：如果法官认为对解决争诉是必要的话，法官可以要求当事人提供他们对法律根据的说明。我国台

3、湾地区民事诉讼法第199条第 2 项及第 3 项规定：审判长应注意令当事人得为适当完全之辩论。审判长应向当事人发问或晓谕，令其陈述事实，声明证据或为其他必要之声明及陈述。其所声明及所陈述有不明了或不完足者，应令其叙述或补充之。陪席推事告明审判长后，得向当事人发问或晓谕。包括 日本民事诉讼法和现行的德国民事诉讼法也有类似的规定。2 分析可见，在法国，释明被公认为法官的权利；在日本及我国台湾地区，学者们普遍认为释明既是法院的一项权能又是法院的一项义务。而在德国产生之初，释明为法官的权利，后逐步演变为法官的义务。早期的释明制度理论并未引起人们的关注。“后来，在 19 世纪末到 20世纪初，随着自由资

4、本主义向垄断资本主义过渡，当事人主义所暴露出来的诉讼滥用、程序复杂、裁判延迟等固有弱点越来越不适应社会对解决纠纷的需要。此时社会本位思想的兴起，职权主义的开始盛行，为法官释明权理论的产生提供了条件”。3 各国民事诉讼法所接受的内容是与民事诉讼模式的转换紧密相连的。释明权理论作为职权主义的积极内容被保留下来，成为对当事人主义的重要辅助与补充。“在英美法系，绝对当事人主义所遭遇到的诉讼亢长、两造力量悬殊而至无法实现实体正义等问题，也使得它们不断改革诉讼程序，加强法官对诉讼的管理职能，赋予法官一定的释明权。而同时由于当事人主义成了整个西方庭审模式的灵魂，释明权也逐渐地从职权主义的应有之义，成了辩论主

5、义的一个必不可少的补丁”。4“释明权制度由权利转变为义务又发展到权利义务的结合经历了一个相当长的历史时期，各国对该制度的语义分析及性质的确定也各自经历了一个演变过程。”5 名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 1 页，共 7 页 -二、释明权的基本含义和特征之辨析关于释明权（或阐明权）的概念，法学理论界有不同的理解。有学者认为“所谓释明，是指在当事人的陈述有不适当、不完备的情况下，法官通过发问的方式，要求当事人对与案件有关的证据或者声明加以补充说明的行为。”6 有学者认为释明是指“在当事人所提出的诉讼资料含义不清或者法律效果不明确时，由法官通过发问、告知等方式，让当事人对不清楚、不

6、明确的诉讼资料进行补充。”7有学者认为释明权“是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论的权力”。8 还有学者认为释明权“是指在民事诉讼法中，当事人的主张或陈述不明确、不充分、不适当，或者他提出的证明材料不够而误认为足够了，在这些情况下，法院对当事人进行发问、提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正”。9 综合分析上述对释明权的概念不同的理解，依笔者看来，所谓释明权，又称之为阐明权，是指在民事诉讼活动中，法官为救济当事

7、人在举证、质证和辩论过程中存在能力上的不足或缺陷，依法通过提醒、发问、指导等方式，以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论的权力。释明权既是法院的职权，也是法院应当履行的职责或义务。释明权的法律特征应当主要表现为以下几个方面：1、行使阐明权的主体必须是法官，它属于法院诉讼指挥权的范畴，其他任何人对当事人的启发、提醒和发问，均不能称之为释明权；2、释明权的行使必须依法进行，即它的行使的范围和限度受制于现行法律或司法解释的规定，必须贯彻中立、公开、透明、对等等原则，不能违背法官的职业道德；、释明权一般应当在特定情形下行使，即除了证据规定第条、第条开庭审理前释明权的行使外，法官

8、只能在当事人的主张、请求或陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下才能行使；、释明的方式主要为说明、告知、询问、提醒等，以此来启发当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证活动，并对其诉讼主张、主要事实予以澄清、补充、修正；、释明权的诉讼价值是通过救济当事人以实现程序正义与实体正义的结合，以公正、效率为价值取向。三、建立法官释明权制度之必要性人民法院对当事人进行举证指导的现实意义和价值观念已被我国近年来司法改革的实践所证明。证据规定在逐步推行我国“当事人主义为主，法院职权主义为辅”的诉讼模式的同时，也强调发挥法院的诉讼指挥权，法官释明权问题名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-

9、第 2 页，共 7 页 -越来越突出地表现出来。建立释明权制度，以加强法官对当事人的诉讼行为进行必要的指挥和控制已成为必要。第一，我国原有的超职权主义的诉讼模式不可能培植出适应对抗制诉讼的法律理念。10 司法实践中，鉴于我国公众法律素养和诉讼理念的欠缺，参与诉讼的当事人一方或双方对举证责任的概念尚未完全认知，在庭审中往往不能充分地阐述自己的主张，也不能提供充分的证据，有效地抗辩对方的诉请。如果法官不能及时启发、提醒诉讼当事人，在诉讼过程中始终保持其消极、被动的角色，经行按照法定的举证规则裁判，其结果难以使当事人服判息诉，也增加了讼累。第二，法官释明权有利于实现程序公正和实体公正，最终实现社会正

10、义。依照法定原则，即当事人在诉讼中的地位平等。但是在现实中，却往往由于法律知识、诉讼经验和经济负担能力的不同和差异，一方明显处于优势地位，另一方明显处于劣势地位，造成诉讼活动中实际上的不平等性。此时法官行使释明权，通过启发、提醒当事人明确自己的主张、请求，告知提供、补充与案件有关的证据，把不适当的主张、请求予以排除、更正，从而使双方当事人的诉讼权利都能够平等地得到保护，充分地参与诉讼，使当事人平等原则得以从现实层面上实现。同时，法官行使释明权，促使当事人明确诉请，积极提供或补充证据，符合我国民事诉讼目的即查明案件事实，依法保护当事人合法权益，保障人民法院作出公正的裁判，最终实现社会正义。第三，

11、法官释明权制度也与我国没有实行律师的强制代理制度有一定的缘由。我国民事诉讼法规定，当事人在诉讼中可以聘请律师，也可以聘请其他公民，当然也有权拒绝。即实行本人诉讼主义，而非强制律师主义。11司法实践中，鉴于客观原因诸如诉讼成本过高而当事人又缺乏经济实力请不起律师，12 或偏远地区没有律师，13多数当事人仍然以依靠、相信政府和司法机关的思维态势来面对诉讼。加之诉讼技巧和法律知识的匮乏，这就要求法官不仅要告知当事人在诉讼中何时和如何举证，并强调不能积极举证的不利后果以及明确自己的诉请和正确应对抗辨等。第四，法官释明权有利于提高司法效率。效率是公正的重要价值表现之一，正所谓“迟来的正义非正义”。我国要

12、实现公正、效率等现代司法理念，必须坚持司法公正优先兼顾效率。法官通过行使释明权，提示当事人充分、及时提供相关证据，陈述事实理由，使当事人的主张、诉请得到明确的表述，能最大限度和及时地查明案件事实，保护和满足当事人的诉请，从而减少了当事人上诉、申诉，缩短了诉讼周期，减少了当事人的讼累，也节约了国家的司法资源，提高了司法效率。14“大陆法系国家法官释明权制度的价值取向侧重于维护当事人之间诉讼权利的平等性；英美法系国家法官释明权制度的价值取向侧重于提高司法效率”。15 名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 3 页，共 7 页 -第五，法官释明权制度为当事人与法院之间纵向交流诉讼信息提供了

13、制度平台，保障了诉讼信息的对称。释明权制度根源于法院地位的优越性及法院与当事人之间信息的显著非对称性。传统民事诉讼活动中，因“举证随时主义”的规则盛行，经常发生诉讼突袭，一方当事人不能平等的攻击和防御。根据当前我国民事审判方式的改革和推进，为防止因信息不对称而造成诉讼突袭和司法不公的出现，有必要保障信息能够通畅的在双方当事人之间横向交流，以及当事人与法院之间的纵向交流。横向交流有庭前证据交换制度保障。那么纵向交流就多表现在当事人诉讼行为的合理预期与法官的法律评价之间存在着落差，这时法官不仅仅应停留在加强裁判的说理性上，裁判之前就应当适时地与当事人进行法律观点上的必要沟通，告知当事人变更诉讼请求

14、的权利，让当事人及时调整自己的诉求和主张，从而避免了突袭性裁判的产生。四、释明权制度在立法和司法实践中存在的问题和困惑根据证据规定，第条规定了人民法院向当事人说明举证的要求及法律后果（常见的如举证通知书和诉讼风险告知书）即法院举证指导义务；第条规定了审判人员充分说明并询问当事人，即拟制自认规则中的释明义务；第条规定了人民法院通过送达举证通知书告知当事人举证责任、举证期限等的义务；第5 条规定了诉讼请求变更的告知义务。此外，第条款还规定了证据交换的庭审说明义务和第条规定了对法院依职权调取证据情况予以说明及第条规定了对出庭人告知如实作证及后果等。但是，上述规定存在下列问题和困惑：、缺乏责任即后果的

15、保障。证据规定关于法官释明权多规定人民法院应当如何，而未规定如果法官不行使释明权该如何处理？所以造成司法实践中有些法官要么大胆释明，以至于释明过渡，违反辩论主义原则、16当事人处分原则、17 以及法官裁判中立原则等。要么不愿释明抑或不敢释明，多数法官由于担忧自己的水平有限，万一释明错了，导致当事人最终败诉，带来不必要的麻烦。特别是因为告知不当被二审法院否定原判，当事人损失承担成了难以解决的难题。同时如果法官的告知没有被当事人所接受，法官应当如何判决也成问题。因而据知在司法实践中法官极少针对证据规定第条行使释明权。、特别是证据规定第条存在诸多问题：（）对法官释明权的情形规定的过于宽泛，未规定任何

16、条件的限制；（）缺乏可操作性，该规定对法官告知的时间、方式未作明确规定，在实践中操作方法极不统一；（）法官鼓励当事人变更诉讼请求有可能造成诉讼程序缺乏稳定性，与法官作为裁判者的超然性地位不适应，另一方当事人会产生对法官立场不中立的误解等。18、对法律和司法解释未作明确规定的，法官该不该释明呢？即当事人偏离法律辩论的规则，法官能否通过释明方式予以纠正的问题。例如，在司法实践中名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 4 页，共 7 页 -原告提出的诉讼主张已经超过诉讼时效，被告又未能提出抗辩的情况下，如果法官行使释明权告知被告，原告的诉讼主张已经超过诉讼时效，最终将导致原告的败诉。如果法

17、官不释明，即使原告暂时胜诉，被告通过咨询或聘请律师提出上诉又反败为胜，法官岂不是要承担错案追究的责任。五、完善我国释明权制度之构想笔者认为，完善我国法官释明权制度应当着重从以下几个方面进行：第一，正确认识法官释明权的性质，树立法官释明权的合理理念，提高法官整体素质。释明权从性质上来讲，属于法院的诉讼指挥权，同时又是一种释明义务。应当正确认识与法官释明权相关的几个问题。首先，释明权与辩论主义有着天然的联系，可以说，没有辩论主义，也就不存在释明权问题。释明权与辩论主义是对立统一的关系，释明权的行使在于去除辩论主义的弊端及其补救其缺点，在于保护法律应当保护的权利人，二者是相互补充的。19其次，在处理

18、释明权与处分权的关系时，前提是要尊重当事人的自由处分权，法官应当在不违背处分权主义的原则下行使应尽的释明权。再次，法官释明权为法院诉讼指挥权的下位概念，是实质的诉讼指挥权中的核心内容，二者甚至可以并用，也是符合我国审判方式改革的趋向。20 同时，法官的告知行为并不影响法官的裁判中立的地位和原则，它有利于提高诉讼效率，是有效指导当事人举证的有机组成部分。此外，就释明权与当事人平等原则的关系而言，法官行使释明权是当事人平等原则实现的一种重要手段和补充。对于当事人中一方的弱者来说，法官通过释明权给予他们一定程度的特殊保护，进行一定的法律援助，实际上是维护了诉讼中起点和机会的平等。释明权的有效行使，必

19、然要求法官具有较高的素质，即要求法官恪守职业道德，严守职业纪律，精通审判业务，同时要有丰富的社会生活经验、高度的社会责任感以及对社会发展的敏锐洞察力。第二，以立法的形式明确法官行使释明权的范围，主要内容以及消极或不释明的后果。要尽快将现行司法解释中的释明权的主要内容纳入到民事诉讼法典中，并进一步予以完善，以最大限度地避免法官消极履行释明义务。释明权应同时适用于事实认定和法律适用两大领域，贯穿于审前准备阶段、开庭审理阶段和判决后的全过程中。在此需要强调的是，应当在立法上明确规定判决阶段的释明，它能最大限度使当事人明白法理，消除疑虑，减少讼累，服判息讼。判决阶段的释明应包括判决中的释明，如法条（特

20、别是司法解释的释明）、申请执行的释明等。21还包括判决后的释明，如对当事人上诉请求的释明。22 据媒体报道，南昌法院实行判后诠释制，在宣判时和判决生效个月内回答当事人之疑问。23这也应当属于一种释明范畴。同时应当在立法中明确规定，如果法律规定应当释明，而法官不行使释明权即视为失职，而导致当事人可能败诉的，即可构成二审法院发回重审之事由，同时应当承担错案追究制的责任。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 5 页，共 7 页 -第三，确立法官正确行使释明权应当遵循的基本原则。这些原则一般应为：、法定原则；、公开原则，包括向当事人双方公开和内容公开；、对等原则；、以必要和适当为原则，即以

21、适度释明为准则；、探求当事人的真是意思即实体正义的原则。第四，规定严格释明权行使的限制及不当行使的救济制度。释明权的行使缺乏相应的配套规定，如何把握释明的“度”，对法官来说确实是一个相当微妙的难题。涉及到法官的职业道德以及综合素质问题，操作过程不当容易造成对私权自治、诉讼公正的偏离和破坏。特别是近年来司法不公、司法腐败等问题引起了人们的广泛关注，而法官行使释明权的过程中恰恰极易渗入法官的主观随意性。正如日本学者谷口平安认为，法官释明在某一程度内是义务，在该程度上就转化为权利，而再超过一定限度，将变成违法（即违法辩论原则）。所以法官在行使释明权过程中必须把握两个尺度：一是对于当事人私权自由处分的

22、充分尊重和不得无限干预；二是对于一方或双方当事人的诉讼能力补偿到一个适当水平。24 为此应当有如下相关的配套规定：（）规定法官必须行使释明权的情形，明确此时法官不释明即视为失职；（）限定法官行使释明权的范围，将此范围作为法官行使该权能的依据；（）规定释明超过必要限度的责任，制约法官无限制地释明。25 法官对释明权正当行使的规制，仅仅是一种事前控制，除此之外，还应当有必要建立一种事后救济规范，以达到对释明权不当行使的司法救济目的。为防止释明权的不当行使，应当设立如下的救济制度：（）赋予当事人的责问权；（）赋予当事人的书面异议权；（）赋予当事人上诉或再审时的救济权；（）依法追究不当行使释明权法官的错判责任。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 6 页，共 7 页 -陈永忠 宁夏职业技术学院、宁夏广播电视大学法学副教授，天盛律师事务所兼职律师，宁夏律师副主编。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 7 页，共 7 页 -