市场秩序法专题.ppt

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1、市场竞争法,思考： “健师傅”方便面为了迅速打开销路，占领市场，在方便面市场价2元/袋的情况下，宣布自己的方便面售价为1.5/袋。这算不算一种正当的竞争手段？,第一章 竞争法总论,一、竞争概述 （一）竞争的概念 1、竞争的语源。 庄子.齐物论中写道“有竟有争”。郭象注曰“并逐曰竟，对辩曰争”。,2、竞争法语境中的“竞争” “竞争”在日常生活中含义丰富，但在竞争法语境下，主要是指经济竞争。 所谓竞争，是指商品经济条件下，商品生产经营者为实现自身经济利益的最大化，在投资、生产、销售、管理、技术、服务、消费等诸方面相互争逐的各种争胜行为。,3、竞争的特征 （1）竞争是同业经营者之间展开的行为。 不同

2、行业的经营者由于其没有经济利益上的冲突，所以根本无法产生竞争的冲动、愿望和必要。,（2）竞争是在外部资源稀缺的情况下实施的行为。 资源的稀缺性是竞争乃至全部经济行为和经济关系得以展开的逻辑前提,（3）竞争是通过特定手段实施的行为 一般来讲，竞争手段包括了资金、技术、质量、价格、宣传、服务、信息等。,（4）竞争是经营者为追求利益最大化而实施的行为 （5）竞争是一种优胜劣汰的经济行为,3、竞争关系 主体关系和客体要件 （1）主体关系 从主体构成上看，竞争关系至少需要两个以上生产或销售相同或类似产品的经营者，或两个以上购买相同或类似产品的购买者。,注意：竞争关系是处于同一经济环节的经营者之间的相互制

3、约关系。（一方经济利益和既定目标实现程度越大，他方实现的程度就越小） 某一环节的主体竞争关系通常由下游主体来确定,（2）客体要件 不同企业生产或经营的商品（服务）具有替代性 注意：不同商品之间可能发生竞争关系，如手机、平板电脑与电视机之间； 竞争必须发生在一个特定的商品市场或地域市场 思考：同种商品市场间是否必定产生竞争关系？,4、竞争要素 所谓竞争要素即是指产生竞争力的源泉。 竞争要素在竞争关系中发挥着关键作用。从一定意义上看，竞争要素运用是否合理恰是竞争法发挥评价作用的目标指向。,（1）传统社会，竞争要素主要是生产要素，即劳动、资本和土地。 （2）近代以来竞争要素被极大挖掘，新的竞争要素主

4、要有两个方面 市场主体的规模 马歇尔在经济学原理中将“组织”作为第四种生产要素。其理由在于：,一方面，规模竞争力 “大企业大量采购，因而价格低廉；它的运费支出是低的，而运输商有许多方面也是节省的，尤其是有铁路侧线直通厂中心的情况下；它往往大量销售，同时爱可以有很好的售价；大企业的声誉使顾客对它有信心；它能支付巨额广告费用”,另一方面，成本降低形成的竞争力 大企业通过不断兼并、集中可以将外部销售关系内化为自身体制内的管理关系，从而降低成本，从而压低单个商品的销售价格。,（2）产品的内在品质 现代社会产品价格、技术含量、质量品质、商业标示等对产品竞争力发挥越来越大的影响。,（二）竞争的种类 1、完

5、全竞争和不完全竞争 （1）完全竞争 当个别厂商在行业中不能确定自己产品的价格时，该产品市场即处于完全竞争状态 完全竞争须满足四个条件：,市场上有许多销售者和购买者 同类商品完全同质、无差别 各种生产资源如资本、劳动可在市场中不受阻碍地自由流动 信息完全对称，厂商和消费者都对有关商品的信息了如指掌 完全竞争的最大特定是市场价格完全有供求决定，任何个人的行为都不能影响商品的价格，而只能是市场价格的接受者。,（2）不完全竞争 当个别厂商在一个行业能够控制自己产品价格时，市场就存在不完全竞争。 现实生活中由于竞争和信息的不完全，完全竞争只能是一个理想化模型，大多数时候市场都是不完全竞争的。 不完全竞争

6、可分为独占垄断、寡头垄断和垄断竞争,独占垄断，是指单一厂商完全控制某一行业，该厂商是行业内唯一的生产者，同时没有一个行业能够生产出接近的替代品 寡头垄断，是指市场上只有少数几个销售者。,垄断竞争，是指许多厂商在市场上销售近似但不完全相同的产品 其特征在于： 各个厂商的产品存在一定差别，因此它们都处于一定垄断地位，可对产品价格起一定影响作用 市场上有许多厂商，他们可以自由进出市场，销售近似产品。因此，即使存在产品差别，竞争仍然不可避免，厂商只能对自己出售的产品价格发挥有限影响,2、正当竞争和不正当竞争 3、国内竞争和国际竞争,（三）竞争的作用与功能 1、竞争的积极作用 （1）竞争使稀缺资源得到合

7、理配置 市场中资源的稀缺性是个客观前提 每一种资源发挥自己最大效率才能推进社会整体效率的提升,思考：一本稀世古籍，现有一个农夫、一个高中生和一个古代文化研究专家均欲取得。应分配给谁？ 怎么分配？ 由谁来决定如何分配？,通过不断的竞争，每一种资源最终都会卖给出价最高者 而一般而言，出价最高者最有意愿也最有能力对资源进行保护和利用。,（2）竞争推动经济技术进步 在竞争市场上，经营者只有通过降低成本提高劳动生产率，才能获取更多利润。这必将促使经营者不断完善经营管理，不断开发和采用新技术、新工艺等手段，从而提高经济技术水平,（3）竞争可以在一定程度上促使收入合理分配 任何企业、任何行业都不可能在各种条

8、件维持不变的情况下长时期获取超额利润。 在市场竞争充分的环境下，超额利润是对企业优秀管理能力和先进技术水平的一种回报 充分竞争，意味着“风水轮流转”,（4）竞争使消费者利益得到保护 在竞争性市场上，消费者有较大的选择余地，经营者为了自身的生存和发展，都会极力争取消费者手中的“选票” 德国经济学家艾哈德：“只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中受到实惠。它保证随着生产力的提高而俱来的种种利益，终于归人们享受”,（5）竞争有利于保障人们的经济自由，创造社会平等的经济基础，维持政治民主的经济基础 从经济民主到政治民主 竞争对社会公平、政治民主的贡献： 主体性的确认、独立财产权的保障、对外在强制的

9、排斥,2、竞争的消极作用 （1）竞争受制于社会收入的分配状况 王二、张屠夫、村民 王二有没有错？ 张屠夫有没有错？ 村民有没有错？ 如何解决？增加村里的屠夫？ 不准王二买肉？,（2）竞争的结果会导致垄断 竞争必然引起资本的积聚和生产的集中，而这种积聚和集中发展到一定程度就必然走向垄断 （3）竞争不可避免地导致贫富悬殊 （4）容易导致社会成本损失及失范行为 竞争具有一定盲目性，从而演变为过度竞争 不正当竞争,（5）竞争对社会的精神文明带来一些负面影响 王二施粥 1000个村民，100碗粥 市场没有道德判断，市场只管资源合理分配 “合理”、“合情”之间的冲突,二、竞争法 （一）竞争法的概念 所谓竞

10、争法，是指以市场竞争关系和市场竞争管理关系为调整对象，以保护公平竞争为主旨，以反垄断和反不正当竞争为核心的竞争实体法律规范与竞争管理程序性法律规范的总和。,（二）竞争法的特征 1、国家干预性 2、社会本位性 3、经济政策性,（三）竞争法的基本原则 竞争法的基本原则是指对竞争的立法、执法、司法和守法具有指导意义和适用价值的根本准则，并规定于或寓于竞争法律之中,1、自由竞争原则 自由竞争原则是指参与竞争活动的个人、法人或其他经济组织均有权根据自己的意愿自由地参与市场的竞争活动，并有权拒绝和抵制他人对竞争的限制。包括以下几方面内容： （1）自由进入或退出竞争市场 （2）自由选择竞争范围 （3）自由选

11、择竞争手段 （4）自由从事交易活动,2、公平竞争原则 公平与平等的关系 公平原则的内容： （1）竞争机会公平 （2）适用法律公平,3、公共利益原则 公共利益原则要求参与竞争活动的自然人、法人和其他经济组织不得违反公共利益，国家对市场竞争的管理应符合维护公共利益的需要。 公共利益原则的内容主要包括： （1）在立法目的上，公共利益原则意味着竞争法不仅仅处理竞争者之间的关系，保护竞争者的正当权利，还应将公共利益，特别是消费者权益纳入在保护范围之内,（2）在适用范围上，公共利益原则意味着竞争法不能适用于特定领域。 在公共产品、关系到国家安全的产品、需要强化道德约束的自由职业等方面，自由竞争要么不符合经

12、济效率的要求，要么不符合社会稳定的要求，对此，良好的对策是实行国家垄断和政府规制。,（3）在适用技术上，公共利益原则可以成为衡量合法性的标准之一。 如英国1973年公平交易法第6-8条分别就货物、服务和出口方面的垄断情形作了定义，但是只有根据第84条规定违反公共利益的垄断才受到相应法律处罚,（四）竞争法的作用 1、规范市场秩序 通过三种方式实现：（1）竞争法对正当竞争行为与反竞争行为进行严格区分，确立了反竞争行为的认定标准。 （2）竞争法对反竞争行为规定了严格的法律责任 （3）竞争法通过赋予执法机关以较强的监督检察权，强化了对反竞争行为的执法力度，从而减少了潜在违法者违法行为的发生，促进了市场

13、秩序的形成。,2、促进有效竞争 （1）通过对反竞争行为的有效规制而实现激励 （2）通过对竞争者合法权利的有效配置和保护而实现激励,3、保护消费者权益 在市场体制下，良性竞争的开展将导致最优的商品和服务的供给、最低廉的价格，从而促进消费者福利的提高,第二章 垄断及其法律规制,第一节 反垄断法概述 一、垄断的定义与危害 （一）定义 思考：反垄断法中的“垄断”究竟是一个名词还是一个动词？,1、结构主义 “如果一个企业是其产品的唯一的卖者，而其产品并没有相近的替代品，这个企业就是垄断”（曼昆，经济学原理） 结构主义的基本逻辑： 市场资源配置效率受影响 过度的垄断 市场力量的集中,高集中率一定导致低市场

14、效率？,2、行为主义 出发点：高集中率不一定导致低市场效率 对于效率的追求是导致垄断地位产生的根本原因。这种对于经济效率的追求同时又是经济体制创新、发展和变迁的根本动力，经济垄断恰恰是高效率的体现。 从实证的角度来看，高集中率仅仅表明企业拥有了实施垄断的优势力量，而真正对市场形成危害的，是拥有这种优势力量的企业所实施的滥用市场支配地位、构筑市场进入壁垒的行为。 正如著名经济学家张五常所言：“反托拉斯反对的是monopolize,而非monopoly”,3、垄断的法律定位 （1）有效竞争的衡量标准 市场结构 市场行为 市场效率 （2）相互关系 垄断性市场结构是市场低效的必要条件 垄断性市场行为是

15、市场低效的充分条件 结构+行为主义方为影响市场效率的充要条件,（3）法律上对于垄断的基本含义，是指垄断主体对市场运行过程进行排他性控制或者对市场竞争进行实质性的限制、妨碍公平竞争秩序的行为或状态 （二）垄断的危害 1、阻碍技术进步 2、破坏市场公平竞争（如联合定价、划分市场） 3、损害消费者利益,二、反垄断法的定义与特征 （一）定义： 反垄断法是国家对市场主体以排斥和限制竞争、控制市场为目的而实施的反竞争行为进行规制的法律规范的总和。 （二）特征： 1、反垄断法规制的主体主要是市场主体。（但是不排除特定情况下政府或行业协会成为反垄断的规制主体）,2、反垄断法规制的行为是反竞争的行为。 3、反垄

16、断法是实体规定和程序规定相结合的法律规范的总和。,第二节 滥用市场支配地位行为的法律规制,滥用市场支配地位，又称滥用市场优势地位，是指企业凭借已经获得的市场支配地位，排挤竞争对手或进行不公平交易的行为。 一、市场支配地位及其确立 （一）市场支配地位 支配地位？,市场支配地位是指，企业在市场中对交易价格和交易条件能够独立决策而无须考虑其他经营者，并足以影响市场竞争的优势地位。 （“当企业能够独立地做出经营决策而无须考虑其他竞争者、消费者和供应者的独立地位时，该企业即处于优势地位”欧共体关于“市场支配地位”的判例） 确定企业是否拥有市场支配地位是确定滥用行为的前提。,（二）界定相关市场 1、什么是

17、“相关市场”？ 反垄断法第12条“相关市场是经营者在一定时期内就特定的商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围” 2009年国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南中，将相关市场分为特定的时间市场，特定的产品市场和特定的地域市场,2、“特定产品市场”的判定 （1）欧盟委员会1997年为执行共同体竞争法关于相关市场界定的委员会通知中规定，相关产品市场包括消费者根据特定产品的特征、价格和预定用途而认为可以互换或替代的产品或服务 “可替代性”是认定相关产品市场的关键性因素 “总体替代性” “近似替代性” “满足消费者相同需要的相关产品” 什么是“消费者相同需要”？,（2）由两个案例观察 “联合商标公司

18、案” 联合商标公司是美国一家大型的香蕉供应商，通过其设在欧洲的子公司对欧洲境内的不同交易对象实行不同的交易价格，欧共体委员会查处了这一案件，在随后的欧共体法院审理中，法院支持了委员会的决定。联合商标公司在该案中辩称，香蕉属于水果，与其它种类的水果存在替代性，在相关市场不处于支配地位。 思考：该辩护意见能否成立？,法院在审理中发现，香蕉确实存在与一般水果不一样的物理特征，可以根据这些不同的特征来界定相关产品市场：一年四季均产香蕉，而其他水果受季节性影响较大；香蕉质地柔软，可以满足某些特定消费者的需求，如孩子、老人和病人，而其他水果却难以老少皆宜；在与其他水果进行竞争中，香蕉的销售不受季节的影响，

19、销售量变化不大。根据这些特征，法院认为，该案的相关产品市场的范围限于香蕉。,1956年“美国政府诉杜邦公司案” 1956 年美国政府指控杜邦公司垄断玻璃纸生产一案中，因为玻璃纸为杜邦公司独家生产和销售，政府认定该公司在玻璃纸产品市场上占有百分之百的市场份额。 思考：美国政府的诉讼理由能否成立？,美国最高法院在这个案件中将玻璃纸看作包装材料中的一种材料，而在包装材料这一产品市场上，杜邦公司仅占18%的市场份额。因此，政府在该案件中败诉。,（3）产品可替代性的判定因素 产品的物理特征 产品之于消费者的预期用途,二、滥用市场支配地位行为的类型 （一）垄断价格行为 垄断价格行为是指具有市场支配地位的经

20、营者在一定时期内以超高价格销售产品或以超低价格购买商品的行为。 （二）掠夺性定价行为 掠夺性定价行为，又称为低价倾销，它是指处于市场支配地位的企业以牺牲短期利益（低于成本价格）的手段销售商品，在竞争对手被排挤出市场后将产品价格提高到边际成本以上的垄断行为,判断标准： 1、企业具有市场支配地位 2、低于成本价格销售 3、该定价行为对市场带来实质性影响 4、待排挤掉竞争对手后迅速提价,（三）差别待遇行为 差别待遇行为是指处于市场支配地位的企业在没有正当理由的情况下，对条件相等的交易对象，就其提供的商品的价格或者其他条件给予明显区别对待的行为。 补充：差别待遇行为在经济学上被称为“价格分歧”或“价格

21、歧见”（Price Discrimination），即“同样的商品，同样的成本以不同的价格予以出售”,在经济学看来，实行价格分歧是企业获利的唯一途径，即如果企业实行“不二价”，其一定是会亏本的。 原因：付出不同价格的顾客的需求弹性存在差别 实施条件：将市场分开或顾客分开,（四）拒绝交易行为 在欧共体竞争法中又被称为拒绝供货行为，是指具有市场支配地位的经营者无正当理由，拒绝向其他经营者销售商品的行为。 思考：拒绝交易行为与合同自由原则是否相悖？,（五）强制交易行为 是指处于市场支配地位的企业采取利诱、胁迫或者其他手段，迫视其他企业违背自己的意愿与之进行交易或者促使其他企业从事限制竞争的行为。它包

22、括强迫他人与自己交易，强迫他人不与自己的竞争对手进行交易，迫视竞争对手放弃或回避与自己的竞争等,（六）搭售和附加不合理交易条件的行为 搭售行为也称为捆绑销售行为，是指在相关产品市场上拥有优势地位的企业在出售产品或服务时，强迫买方接受与该产品或服务无关的产品或服务的行为，或者要求买方签订接受与该产品或服务无关的产品与服务的协议。 认定标准： 1、企业具有市场支配地位 2、必须具有强制性。不接受则无法购买原产品 3、必须对市场竞争构成实质性影响。若影响轻微，则不在规制之列,（七）独家交易行为 又称为排他性交易行为，是指处于市场支配地位的企业要求经营伙伴在特定的市场内只能与其交易而不得与其他竞争对手

23、进行交易的行为。 思考：独家交易行为与强制交易行为的差别？,第三节 垄断协议,一、垄断协议的概念与特征 （一）垄断协议的概念 垄断协议是相对于滥用市场支配地位行为等单个经营者排除或限制竞争的行为而言的，它是指两个或两个以上的经营者、经营者联合组织通过订立协议、决议，密谋或者联合一致的行为共同排除或限制市场竞争，对经济发展具有或可能具有不利影响，应受反垄断法规制的行为。 我国反垄断法第13条第2款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”,思考:合同与协议的区别？ 为什么反垄断法使用的是“垄断协议”而非“垄断合同”表述方式？,1、合同的核心因素是“对价”加“合意”

24、，而协议仅仅要求“合意” 传统合同中“对价”是作为合意的基础存在的（“约因”） 美国合同法重述（第2次）第79条对约因作如下要求：一个有效的约因，必须考虑如下三点，首先，约因是否为允诺人带来收益、权利和利益，是否对受允诺人产生损失、不利益或损害；其次，交换价值的相当性；最后，义务的相互性。 卡特尔成员达成协议则不是为了从对方身上获取对价，相互间也没有对价。,2、两者在意思表示的方向性和后果的涉他性上存在差异。 在意思表示的方向上，合同的意思表示是相向的，而协议的意思表示是同向的。（这一点类似于公司设立中的发起人协议） 在后果方面，合同的后果仅仅发生在合同当事人身上，而协议的后果一般，甚至主要是

25、涉及到第三人。如垄断协议之于协议产品的购买者。,3、“合同”中主体利益具有对立性和一次性特征，而“协议”中主体利益具有协调性和长期性。 4、“协议”对传统“合同”概念的突破还在于，一些无权利义务的联合行为，也可能构成垄断协议。如个别企业提高价格后，另一些企业实施价格跟随，并使相关市场处于无竞争状态或显现抑制竞争的危险。在有证据证明存在沟通，如会面等情况下。可以推定这些企业存在“协议”,（二）垄断协议的分类 1、以行为方式分类 （1）经营者之间达成排除、限制竞争的协议，并依协议在市场上协同行动，这就是通常所谓“卡特尔”行为 （2）经营者联合组织、经营者团体作出限制竞争的决议，如职业协会（律师、医

26、生、会计师协会等）、行业公会或地区性、非常设的企业团体作出的固定价格、划分市场等决议 （3）经营者之间协同一致的排除、限制竞争行为，即虽不存在明确协议，但经营者之间步调一致的默契行为，此即美国谢尔曼法上的“联合行为”,2、以行为主体的层次分类 （1）横向垄断协议 （2）纵向垄断协议,（三）垄断协议的构成要件 1、主体 （1）独立性 垄断协议的主体必须是独立的经营者，非独立经营者，如法人的分支机构和职能部门，不能成为垄断协议的主体。 思考：是不是所有民法上具有独立主体资格的民事主体都能构成垄断协议的主体？,民事法律上虽然属于独立的法律主体，但事实上不具有独立决策能力的主体，不属于独立经营者，如母

27、公司与子公司之间。 美国最高法院在1984年“包铜钢丝公司诉独立管材公司”案中明确指出：母公司与其100%子公司之间不可能发生谢尔曼法第1条所称的共谋，母公司与子公司之间的协议是单方面行为。,（2）两个或两个以上的经营主体 （3）除经营主体外，经营者组织也可能成为垄断协议主体。 根据美国1998年反垄断实践的数据统计“所有价格操纵案件中，36%涉及商会组织”,2、共谋行为 垄断协议，无论是以协议、决定还是协同行为的形式出现，其实质是存在共谋行为，即大家一致采取行动的合意，或者说是达成协同合作的一致意思，而不仅仅是行为的一致性。 注意：欧洲法院在1975年“食糖卡特尔案”中指出“如果企业理智地顺

28、应竞争者现实的或潜在的市场行为，这种行为不是协调行为，而仅仅只是一致行为” 如何分辨市场中究竟是“价格趋同”还是“密谋一致”？,各国反垄断法制度与实践的一个共识在于对此一般应采用举证责任倒置，即决定性因素是企业能否证明其行为决策的独立性。根据欧洲法院的判决，如果能证明行为人之间有“接触”，并因此可能消除或减少相互间的竞争风险，则基本可以否定行为人决策的独立性。 正如日本学者丹宗昭信所言：“为了认定（经营者之间）意志联络，只要有一点人为的因素就够了，不一定有事前联络交涉的事实，即使必须有这种事实，也可以从作为结构的行动一致性这种间接证据来认定这种事实”,3、限制竞争的目的或者结构 注意：（1）共

29、谋行为仅为限制各方行为人的竞争是不够的，还必须可能影响整个市场上的竞争 （2）共谋行为足以产生一定程度的限制竞争效果时，方予以禁止，对竞争的限制性影响微小的共谋行为可以排除在外。,二、横向垄断协议 横向垄断协议是指两个或两个以上有竞争关系，在生产或销售过程中处于同一阶段的经营者，以契约、协议或其他方式之合意，排除、限制彼此之间竞争的行为。 （一）横向垄断协议的经济条件 1、厂商数目 市场厂商数目越少时，将越有利于横向垄断协议的形成。,2、进入障碍 市场进入障碍越高的行业，厂商间越易于达成价格和数量的协议。相反，市场进入障碍少、潜在竞争大、易于进入的领域，厂商会倾向于采取“极限定价”等短期行为，

30、而不愿意受到约束,3、产品差异 在其他情况不变时，产品差异的程度越高，厂商间的垄断协议越复杂。这种复杂性包含厂商间的竞争力差异及生产成本差异，它将使厂商间不容易在生产决策或定价上达成共识。,4、厂商成本结构差异 在厂商间成本差异极大时，成本较高的厂商往往不愿意接受较低的产量分配与利润，甚至从事欺骗行为，故而不易达成一致协议。 5、市场信息的流通程度 市场信息透明度较高，厂商间易于相互监督协议执行情况，故更容易达成垄断协议。反之，市场信息流通不畅，厂商间互相了解信息困难，将使横向垄断协议难以达成,（二）横向垄断协议的 表现形式 1、固定价格的协议 是指具有竞争关系的行为人通过协议、决议或者协同行

31、为来确定、维持或者改变价格的行为，在我国也称为价格联盟。 例：2007年7月26日前后，十多家知名方便面企业在世界方便面协会中国分会牵头下同时宣布调价，平均提价幅度为20%，社会舆论一片哗然。,2、划分市场和消费者的协议 是指企业间为了间接控制市场价格就特定地域内特定领域的市场达成互不竞争的承诺而形成的协议 例：1996年1月，四川某县几家米粉厂相互串通，分割销售市场，划片销售米粉，并签订联营合同将米粉价格固定在一个较高价位上。,3、控制生产或销售数量的协议 这是企业之间为了维持商品的高价格，从而为此企业的高利润而采用的限制生产数量的协议。它使得市场始终处于“不饱和”状态，参加协议的企业不得随

32、意提高产量、压价销售，以此来维持各自的利益 例：1991年，某市十多家砖厂协商，将全市各家砖厂生产的红砖产量一律按上年实际产量削减30%，并明确规定一个最低售价，各家砖厂不得提高产量,4、联合抵制协议 是指经营者通过联合，共同不与其他竞争者、供应商或客户交易的协议。 5、限制开发协议 协议各方联合起来限制对特定产品的技术开发或者对新设备的引进，以减少在技术开发方面的竞争的协议 6、串通招投标协议 在招标活动中投标人相互串通，排除或限制其他投标人竞争的协议。,（三）对横向垄断协议的法律规制 反垄断法第13条规定：禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品

33、的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。,第46条规定：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元

34、以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。,三、纵向垄断协议 （一）纵向垄断协议的概念与特征 1、定义：垄断协议是指两个或两个以上处于产业上下游不同环节的经营者，以契约、协议或其他方式之合意实施的旨在排除限制竞争的垄断协议。,2、特征： （1）行为主体是具有纵向关系的企业 纵向关系是指具有产销关系或者处于销售链不同环节的企业之间的关系，如生产商和销售商，批发商和零售商，原材料生产商和成品生产商之间。 （2）由两个或两个以上的企业参与实施,（3）对市场竞争的损害具有双重性 一方面，上游企业通过与下游企业签订协议，限制下游企业的经营自由，损害下游企业层次上总体的经济活力；另一方

35、面，上游企业通过对下游企业的限制，创造有利的商业条件，剥夺了与上游企业同层次的其他经营者的商业机会,（4）纵向垄断协议的法律规制具有复杂性 由于上下游企业之间本身并不存在直接竞争关系，纵向垄断协议是否排除、限制竞争很难再法律上认定。我国台湾地区“公平交易法”并不将纵向限制作为规制对象；日本和我国只将“固定或限制销售价格”的纵向价格限制行为作为规制对象，而对非价格限制未加以规制；芝加哥学派学者更是一直呼吁对纵向价格约束应理性看待，应看到起有利于提高经济效益的一面,（二）纵向垄断协议的形式 其最为主要的表现形式是：限制或固定转售价格，即上游企业（如生产商和批发商）在向其他经营者（如批发商和零售商）

36、提供商品或服务时，强制性地以停止供应为要挟，限定该经营者向第三人转售商品或服务的价格，或者限定其他交易条件，达到排除或限制竞争的目的。,（三）纵向垄断协议的分类 依据纵向垄断协议的内容是否涉及价格问题，一般将其分为价格垄断协议和非价格垄断协议 价格垄断协议是指一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为。 非价格垄断协议，是指上游企业对下游企业的限制不涉及价格成分，如只限制商品销售区域、销售对象、搭售等,（四）纵向价格垄断协议的规制 1、纵向价格垄断协议的认定 在纵向关系中发生的价格限制主要是固定转售价格或限制最低转售价格。其认定应包括两个方面 （1）必须存在两个以

37、上的独立交易关系 思考：甲制造商委托乙销售商代理销售其产品并规定了销售价格，是否构成？ 乙销售商是甲制造商的控股公司，甲制造商将其产品销售给乙，并规定了乙对外转售的最低价格，是否构成？,纵向价格垄断协议一般涉及三方当事人和两个合同关系：三方当事人包括制造商（供应商）、销售商（分销商）以及分销商或最终消费者；两个合同关系包括制造商（供应商）与销售商（分销商）间订立的合同（初次合同），以及销售商（分销商）与次级分销商或最终消费者将订立的合同（转售合同） 初次合同不存在，或者两个交易关系不独立都不能构成纵向价格垄断协议,（2）后一销售价格被固定 思考：“建议零售价”是否构成纵向垄断协议？,注意：对单

38、纯地给出一个销售价，但不监督也不制裁下游企业的定价行为，一般称为“价格建议”，各国反垄断法均不对其进行制裁。,2、纵向价格垄断协议的经济分析 上游企业限制下游企业转售价格的目的是什么？,上游企业限定转售价格主要在于削价有利于扩大产品销路，从而提高市场占有率，很多企图获得垄断地位的企业正是通过削价来打击竞争对手。 限定转售价格是否一定能起到上述效果？,经济学家陶西格指出，零售价格的下降只会导致销售额的减少，因为消费者会以为产品的质量也跟着下降了。 限制转售价格的真正意义在哪？,经济学家西尔科克指出，制造商限制、固定转售价格的意义在于（1）明示的最低零售价格削弱了消费者到处选购更低价商品的动力，这

39、种动力常常会导致消费者去购买另一种商品 （2）限制以最低价格，零售商就被迫将其促销手段转为提供更多更好的服务 （3）转售价格控制可能导致制造商产品销售范围进一步扩大,3、对纵向价格限制的制裁 （1）合同无效，当事人承担民事责任 德国反限制竞争法第5条规定关于价格构成和交易条款方面进行限制的合同无效；第17条规定卡特尔当局可依职权应买受人的申请，宣告纵向价格约束无效，发布禁令；第35条规定民事损害赔偿请求权,（2）行政责任和刑事责任 德国反限制竞争法第38条规定，当事人无视其合同的无效性，或（经卡特尔当局宣布为不生效力的合同或决议）当事人故意或过失地无视其不生效力的行为为“违反社会秩序”的行为，

40、可处以100万马克以下罚款。 美国谢尔曼法第1条规定，订立纵向价格限制合同可以构成“重罪”，对法人可处以100万美元以下罚金，对个人可处以10万美元以下的罚金或3年以下监禁,（3）我国反垄断法的相关规定 第14条规定：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。,第46条：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执

41、法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。,（五）纵向非价格垄断协议 纵向非价格垄断协议在实践中主要表现为独家交易和独占地区两种形式 独家交易是指制造商与经销商在交易时约定，在供销渠道上一方或双方不与第三人发生竞争性同类商品交易的行为。 独占地区是指销售商在说规定的范围内专销或包销供应商产品的一种经营方式 思考：这里的“独家交易”与滥用市场支配地位中的“独家交易行为”有无区别？,独家交易行为

42、又称为排他性交易行为，是指处于市场支配地位的企业要求经营伙伴在特定的市场内只能与其交易而不得与其他竞争对手进行交易的行为。,区别： 1、表现形式不同。是否必须以“协议”形式。独家交易（协议）至少要求双方有意思上的共谋，而独家交易协议不要求这点。 2、独家交易行为仅限制经营伙伴市场行为，独家交易（协议）存在对上游企业的自我限制 3、对竞争的影响不同 独家交易协议是否存在对市场竞争的实质性影响？,独家交易或独占地区的实质是排除特定领域内其他销售商销售该生产商生产的该种商品行为，本质上是排除品牌内竞争。但不能排除其他生产商与其他销售商之间的销售协议，因而不可能影响品牌间竞争。 因而，我国反垄断法一般

43、不将纵向非价格垄断协议作为规制对象。,五、限制市场竞争协议的法律规制原则 （一）本身违法原则 又称自身违法原则，是指法院在司法实践中根据行为本身来判断是否违法，而无需考虑该行为对市场是否造成实质性损害。 知识延伸：本身违法原则起源于英国18世纪的判例，19世纪末在“美国诉艾迪斯顿管材和钢铁公司案”中方正式得以确认。在该案中，法官塔夫特认为，被告签订固定价格协议行为本身这一事实就足以追究其法律责任，而无须考虑其固定的价格是否合理。 思考：本身违法原则的积极意义和缺陷,积极意义：使法官可以绕开大量对后果的考查和分析，简化了判断标准，从而可以提高司法效率、降低司法成本 缺陷：僵硬呆板、打击面过大 因

44、此，产生了对限制市场竞争协议的法律规则的第二个法律原则 （二）合理原则,合理原则是对本身违法原则的修正和限制，它的基本要义是限制竞争行为有合理与不合理之分。判断某种行为是否合理，要全面考察与限制竞争行为有关的企业的所有事实，只有在企业存在谋求垄断的意图，并通过不正当方法实现了目的，造成对竞争的实质性限制或损害的情况下，才构成违法。 亦即，若依据合理原则，一个限制竞争行为是否违反反垄断法必须从主体、目的、行为与后果四个构成要件层面来加以逐一判断。,（三）本身违法原则与合理原则在现实中的适用 对于固定价格协议、划分市场和消费者的协议、控制生产或销售数量的协议以及联合抵制协议，各国大多采用“本身违法

45、原则”，除此之外的限制竞争协议采用合理原则来加以判断。,四、垄断协议的除外适用（豁免） （一）豁免的正当性依据 1、符合一国的产业政策 2、不与反垄断法的立法目标相违背 反垄断法的基本目标是维护公平竞争，当企业行为是为了维护社会公共利益或是基于企业的特殊经营性质而生时，其便不一定会与反垄断法的立法目标相违背。 例如德国反限制竞争法便规定保险、农林牧副渔产业以及自来水、煤气等公用事业不适用反垄断法的规定。,（二）豁免协议的类型 1、合理化卡特尔 合理化卡特尔是指两个或两个以上的企业为提高技术、改良品质、降低成本或增进效率而共同开发商品或市场。 反垄断法第15条规定，在经营者能够证明其所达成的协议

46、不会严重限制相关市场竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益的情况下，经营者为其改进技术、研究开发新产品，或是为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工所达成的协议可以排除反垄断法的规制,日本禁止垄断法第34条规定，参加者在取得公平交易委员会许可后可以从事关于技术或生产品种的限制、原料和制成品的保管，运输设备的利用，或副产品及废料的利用与购入方面的共同行为。 德国反限制竞争法第5条规定，在为统一商品的规格或样式的标准化卡特尔之外，对于其他的以达成经济活动之合理化为目的的契约及决议，可由当事人向联邦卡特尔局申请并经其许可后实施。,2、中小企业卡特尔 中小企业卡特尔是

47、指为增进中小企业的经营效率或增强其竞争能力之协议行为。 由于中小企业对市场的影响较小，故法律对其共同协议行为采取较为宽松的态度。 日本中小企业团体组织法第17条第1款规定，在中小企业者的竞争超过正常程度，阻碍了中小企业者实业活动交易的顺利进行，以及为提高技术、改善品质、降低成本、提高效率或事项其他经营合理化而有特别必要时，工商协会可以对其成员的生产经营活动进行若干限制。,3、公共利益卡特尔 德国反限制竞争法第8条规定，联邦经济部长可以在例外情况下出于整体经济和公共利益方面的重大事由，批准对竞争进行限制的卡特尔。批准的前提是：某个行业的大多数企业的生存面临某种直接危险，只有在无法或无法及时采取其

48、他法律上或经济政策上的措施，并且限制竞争足以消除这种危险时，才能进行豁免批准 我国反垄断法规定可以对经营者“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益”的垄断协议予以豁免,4、不景气卡特尔 针对不景气卡特尔的豁免是指在特定的经济不景气时期，市场供大于求，产品销量下降，出现生产过剩的现象，经营者为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩而达成协议。 利：在这种特定情况下，对经营者的限制产量或者销量等垄断协议予以豁免，能够避免过度的灾难性的价格竞争造成的对社会资源和生产的巨大损害，有利于经济的恢复。 弊：（1）一些素质较差的企业可能在不景气卡特尔中苟延残喘，延缓了产业结构的调整，侵害了一般消费者的

49、利益。 （2）企业因依赖不景气卡特尔而生存会放慢其合理化改造的进程,5、进出口卡特尔 进出口卡特尔又称进出口联合行为，包括进口卡特尔和出口卡特尔。 出口卡特尔，即为确保或促进出口而专门就国外市场的竞争予以约定的行为。 进口卡特尔，即为加强贸易效能，而就国外商品进入采取的联合行为。,出口卡特尔 利： （1）可以避免出口商之间进行恶性价格竞争 （2）提高对外议价能力 （3）有利于有效审查出口产品的品质，提高出口商的素质，维护出口国的声誉 （4）如果能够统一销售、运输，还可以节约成本 弊： （1）容易造成贸易摩擦 （2）对未参加联合的其他厂商可能构成进入障碍,进口卡特尔 利： （1）可以强化对外采购的议价能力 （2）降低进口成本，获得有利的交易条件 弊： 造成国内进口商品价格单一，损害国内消费者的利益,（三）豁免的判断标准 将竞争可以实现的利益与一定程度的限制竞争而实现的利益相比较，如果后者大于前者，如更有利于国家产业政策的发展，或消费者从这样的垄断协议中可以得到更多的利益，那么这样的协议便属于可豁免的范围。,（四）我国反垄断法