15.1司法制度的来源.pdf

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1、1 15.1 法律制度的来源法律制度的来源 今天讲的是司法制度，也就是说三权分立之中最后的一权，比 如说汉密尔顿在联邦党人文集里面，就曾经说司法权，当然汉 密尔顿讲的是美国的制度，汉密尔顿就说在三权之中司法权其实是 最虚弱的，这是汉密尔顿自己的看法。他认为司法制度既没有钱， 也没有枪炮，所以某种意义上说是没有牙齿的三权，因为其他的两 个制度不管说国会也好还是总统也好，都有相当的行政权和立法 权，也伴随着财权和使用枪炮。当然就是说使用胁迫力或者暴力 的，法院事实上是没有的。但不管怎么说，汉密尔顿对于司法制 度，司法机关是三权分立中最弱的断言，至少在过去的这五六十年 或者过去不到一百年的时间里被很

2、多人认为是非常错误的。 我们应该说从上个世纪开始一直到现在事实上司法机关在美国 的政治生活中扮演着越来越重要的角色，作用也越来越大。而且虽 然说司法机关，司法独立主要是美国的一个发明在过去的四五十年 中，在欧洲方面，这种司法权的发展也是很快的。美国的制度事实 上在世界上不是说独一无二，因为很多拉美州是抄他的，但是的确 在这种发达成熟的民主政体里面几乎是独一无二的。那么事实上我 们看欧洲的这些民主政体，也朝着司法机关越来越独立，司法机关 越来越从行政权和立法权之中独立出来。比如说英国最高的司法权 一直到现在为止仍然还在所谓的英国的上院手中，但是这个趋势已 经有慢慢的变化，包括英国也越来越接受一些

3、司法独立的概念。在 传统上来说英国是没有司法独立的概念，因为英国议会，你如果从 2 他原初的状态来看，几乎是三权合一的，议会有至高无上的立法 权，议会直接创生行政部门，就是政府。议会的上院又是英国，而 且事实上在英国仍然是一个殖民地帝国的时候，享有着全世界分散 的英帝国的所有地方的最高司法权。澳大利亚的案子可以打到英国 上院，中国香港在以前还是殖民地的时候也可以打到英国上院去， 当然这是过去的事。我意思是说，我们看到在美国的历史的影响之 下，我们看到英国、法国，我们看到德国，主要是因为在二战之后 被美国占领的那段期间，在美国人的强力主导之下也成立了宪法法 院。 我们看到这种美式的、强烈的、强大

4、的司法独立的制度而 且是一种政治性的司法独立的制度正在全世界慢慢展开。当然未必 所有的国家都会走到美国的地步，我相信那也不太可能，但至少这 个趋势是值得我们认真研究。 还有一点要解释我们讲的事实上是司法制度的政治角色，并不 直接涉及比如说他的法律制度是什么，他的司法过程是什么，尤其 是海量的所谓的民事法、民事诉讼，一般的这种商业纠纷，合同纠 纷或者说结婚离婚财产分割，这些东西显然不在我的学识范围之内 有的确不在我们课所要覆盖的范围之内。我们主要讲的是司法制度 在这些国家里面所扮演的政治角色，这样的一种司法的特殊制度， 他对这些国家的政治发生一种什么样的影响。 我们讲今天的第一个部分，法律的渊源

5、和司法制度。我们知道 司法，司就是负责主张，或者说维持、运转，这是司，有司，司是 这样一个概念。他们是来负责法律的运转执行这样的一个机构，这 3 种司法的机构的设置，这种制度的建设，事实上是和每个国家不同 的法律本身，某种意义上说，从一个逻辑上，未必是从历史上，从 逻辑上来说先有了什么样的法律，才会有一个司法机构去负责维护 这个法律，负责去运转，真正照着这个法律来做。所以说我们在解 释，比如说欧洲大陆与英美，乃至于在其他的国家，司法制度不同 的时候，在历史上来说，我们有必要先去解释这些国家不同的法律 的渊源。 一般来说，法律的产生是很早的事情。在进入有国家的状态之 前，比如以前的氏族社会或原始

6、社会的时候，事实上主要是一些习 俗，掺杂宗教因素当然在那个时候你也不能说那叫宗教，因为 只是一些原始信仰。在人类有国家社会之前，事实上已经有很多律 令或者条令是来规范人的行为的。但是我刚才说的这种条令这种规 范人们行为的法则主要可能是传统、习俗，也包含了一些宗教性的 信仰，但还不是宗教信仰。 在进入国家社会之后，有国家或者国家原形的社会中，我们知 道至少到目前为止，这个世界上发现的最早的是中东的汉莫拉比法 典，是成文的，有人说是刻在中东的石板上的一个东西。在我们中 国的社会里面，比如说从甲骨文时代，从甲骨文到后来金文的时 代，看郭沫若编金文大全，古代这种碑铭文字，尤其是甲骨文和金 文，里面其实

7、有很多是涉及到你可以做什么，不可以做什么，你要 怎么做，这些都有的。在世界上最古老的时候，在中东在中国都有 分别独立的类似于我们现在的法律的东西地发展。 4 今天我们主要讲西方的司法制度的状况。现在为止，可能除了 相对比较说的伊斯兰教国家，世界上绝大部分国家包括像东亚，像 以中国为主要代表的儒家的自己独立的而且时间很长的传统的法律 体系的国家，事实上在近代以来都进行了法律体系西方化的过 程，。前几天我们都看到在伊朗，一个妇女和丈夫之外的男人可能 发生了一段感情然后要判处，一开始要用石头砸死，这是传统的律 法，在那些地方可能还会有一些非西方法律体系，我们中国今天的 法律体系虽然说是所谓的马克思主

8、义，但是我们从法律的专业角度 来分析，事实上主要是从罗马法的传统来的。 西方的法律制度大致来说有三个渊源，西方的法律制度大致来说有三个渊源，一个一个是罗马法，一个是是罗马法，一个是 日耳曼日耳曼习俗法，还有一个是教会法习俗法，还有一个是教会法。罗马是第一个统一了西方世界 的政治体，基本上从公元前四五百年到公元后三四百年的时间，罗 马统一了地中海沿岸，事实上包括现在北非的埃及、利比亚这样的 一些国家。因为那个时候你要是跑到现在的德国和英国，就是欧洲 的中部和北部，从南北中这样划分，都还是被认为野蛮人的地方， 太冷，树太多。事实上罗马一直是有编纂法律的传统，法律和行政 被认为是西方的古典时代从希腊

9、到了罗马之后，希腊后来打完 波斯战争，尤其是斯巴达和雅典的内战后，希腊就比较衰弱。罗马 作为西方的民主中心兴盛起来，但是你要去跟希腊人比，希腊人特 别爱知识，他们在各个知识领域有那么多的创举，现在基本的学术 分科制度，什么是政治学，什么是经济学，什么是神学等等自然科 学，数学几何等等都是从希腊人那边，因为我们现在基本上是在西 5 方的知识体系下生活。而罗马人在所谓哲学方面或者爱知方面没有 什么进展，看罗马人没有什么数得着的，尤其是能够和柏拉图或亚 里士多德这样的人比肩的超级的知识巨人。罗马人主要是非常注重 实践，怎么样管理好一个庞大的跨地中海的国家。罗马人所谓的长 处、优点主要在于行政和法律，

10、罗马编纂法律是非常多的。 事实上到东西罗马分裂之后，他们编的第一部叫法学阶梯或者 叫法律大全，中文名字还是叫法学阶梯，但是原意好像是法学大 全。罗马的法律编纂是非常兴盛的，但是我们知道罗马帝国衰败之 后，他的衰败是因为北方日耳曼所谓的蛮族，日耳曼是一个泛称， 包括现在的德意志人其实也叫日耳曼人，包括盎格鲁萨格森人、东 哥特、西哥特。事实上他们的铁骑踏破了罗马人北方的长城，罗马 人也有他们自己的长城。我们知道罗马人的时期是在统一了整个的 西方的文明世界，因为当时在中国，在东亚也有自己独立的文明。 罗马是统一了西方文明世界将近一千年的这样一个时代，而且罗马 的法律，即使今天看来，大家去看查士丁尼那

11、本法学阶梯，比我们 中国的民法通则还要完备，和现在比来说是1500年前了，那是公元 四五世纪，大家可以比，我们的民法通则只有156条，一本小册子， 要是和查士丁尼的比是小巫见大巫了。那么罗马的这种法律，事实 上在西方有持久的影响。 日耳曼人被罗马人称为野蛮人，野蛮人的意思当然是不接受或 者没有被熏染过罗马的高度的文明的。他们在军事上打败了罗马帝 国，而且后来解体了罗马帝国之后，事实上带来了他们自己的很多 6 的，他们作为征服者即使现在，我们从某种角度考虑说，日耳 曼跟罗马人相比，所谓的野蛮、没有文化等等，但是他们是军事上 的征服者，所以他们不可避免地以一种征服者的姿态，把他们自己 很多原来的、

12、在没有进入到这种繁华热闹的意大利法国这些地区之 前的、在中东欧的草原上森林里面，奉行的那种所谓氏族性的一些 习惯的东西，带到他们后来所建立起来的西哥特王国、德意志那么 多的诸侯国里面去。所以说日耳曼人的习俗法也成为了英国德国法 国这些主要的西方国家的比较直接的起源之一，从人群上来说。他 们也给西方的法律制度注入了他们自己的习惯法或者习俗法的因 素。 还有一个很重要的因素，在公元三百多少年（380年）的时候， 罗马帝国还没有分裂的时候，其实就已经接受了基督教作为他们官 方的信仰。罗马人在后来放弃了他们对自己的神的信仰，希腊罗马 神话后来被基督教认为是异教。在真正的罗马帝国衰落之后，尤其 是东罗马

13、帝国事实上是局限在地中海东部，现在的土耳其半岛，就 是小亚细亚半岛，巴尔干半岛的东边，现在的希腊、保加利亚这一 部分，然后可能还有一点点埃及和北非沿岸，比如说亚历山大这些 地方，他的势力是比较龟缩在那一小部分的。那么在更大西方社会 里，更大的西方世界里，我们说意大利半岛在往西边更大的部分， 事实上取代了罗马帝国作为某种意义上的能够把整个西方都笼住的 一个机构事实上是罗马教会，就是现在的天主教会。罗马教会事实 上自己认为是高于世俗的政治权力的，国王是需要他来认定和加冕 7 的。从法学著作来看，教会法的编纂基本上是把一些宗教的信仰性 的东西，照着罗马法编纂的，法律不是散见于各种各样的行政规章 之中

14、，而是有一批法学家，当然到教会里面你可以说是教父法学 家，或者说是神父法学家他们来编纂的这些东西。所以教会法在相 当大程度上，虽然内容上会有差别，但是在形式上相当程度上继承 了罗马法的那种，编纂起来，体系完备，而且注重各个法律之间不 能够互相冲突等等。 而且我们知道，从罗马帝国的分裂，476年东西分裂（476年西 罗马帝国灭亡）之后，大概一直到又过了一千年，1500年左右，才 有了文艺复兴运动，启蒙运动，科学的大发现等等，我们知道，在 罗马帝国的第一个千年之后的第二个一千年里面，西方的统一教 会。我们知道宗教改革运动也是到16世纪才逐渐开始，在后面紧接 着的一千年里面又是教会，多多少少在整个西方世界维持了某种意 义上的一种统一性，不能叫统一，因为当时各个国家之间绝对说不 上统一，但他们的确都共同承认教会的某种权力。我刚才讲的教 会，事实上在这一千年里面模仿了罗马人的这种样子，继续做他们 的法律编纂，汇编，包括按照宗教的教义来解释法律或者说来创制 新的法律或者规定的这样的东西。 大概到了公元1500年左右，近代的几大革命，宗教改革，文艺 复兴，启蒙运动，科技革命，工业革命等等最后一直是带有转折性 的法国的革命，从1500年大概到1789年中间，二百多年三百年不到 的时间里，西方发生了这么多事情。那么在这些事情发生的前夜， 8 我们说西方的法律制度主要已经有了这三个最大的来源。