15.5司法能动、司法克制与司法独立.pdf

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1、1 15.5 司法能动司法能动、司法克制司法克制与与司法独立司法独立 那么在这个时候呢，就出现了两个问题，就是有人说所谓司法 能动和司法克制。即使最高法院有这么大的权威，但是他有一点， 汉米尔顿说的还是非常正确的，就是说不告不诉，这个案子如果没 有官司打到我这儿，我不能主动地去说什么。马伯里不去告的话， 这件事不会发生，必须别人告，而且法院不能偷偷地给马伯里送一 个案子，说来吧，告一个，我就可以宣布什么了，这样的事情是不 可以的。法院仍然是被动的，但是我们后头也会讲，当你作为一个 普通人，你觉得某件法律非常不公正的时候，你觉得这件法律干脆 是错的，怎么办？至少在美国的体制之下，你可以发展出一套

2、战略 战术，就是说我先在当地的低级法院告这个案件，对不起，我认为 国会某一年通过的某一条法律是违宪的，侵犯了我的利益，而且是 违宪，我就去告，这个法院不管是支持你还是反对你，这个案子就 已经在司法体系之中存在了，你可以一直上诉，一直上诉到最高法 院。 这个就稍微讲一点制度的问题，美国最高法院并不是说所有的 上诉案子都必须听的，大概不到10%的案子他才接受。每年各州的 法院也好，联邦上诉法院也好，各种那种不服的，我要把这个案子 要打到最高法院去，最高法院他的被动中间又有主动，就是他可以 选择接受哪一些案子，不去接受哪一些案件。比如某一件凶杀案已 经打到得克萨斯州最高法院了，这个死刑犯仍然不同意，

3、说我要求 2 上诉，但是最高法院就可以用一句话说，对不起本法院不想受理， 就不受理，不需要解释，没有那么多时间审理每一个案子，就不受 理，就是坚决不受理，所以有这个裁量权的。 在黑人民权运动1960年代的时候，大家觉得很多法律是有种族 歧视的，的确是那样的，那么他要打官司，很多人是成立了很多司 法小组的，把相同的或者是类似的案子在不同的州起诉，比如在得 克萨斯州起诉当地的政府歧视黑人，在纽约州起诉，在达科塔州起 诉，在佛罗里达州起诉，在每一个案子上面都可能败诉，也可能胜 诉。得克萨斯州在那个时候是比较保守的，我们这样做是对的，白 人至上。纽约州比较自由的，就是说这个事不对，所有人人人平 等。这

4、个时候两个州相同的案件、类似的情况，然后审出来的结果 又不一样，这就有了一个非常好的理由，你最高法院应该出来说 话，各个州大概相同的案件处理的是不一样的，这个增加了最高法 院（接受）这种类似于这种案子的上诉的必要性。得克萨斯州我一 个黑人的律师，我去告状，说我的一个黑人当事人被歧视了，但是 得克萨斯州说没有这样的事，我就是要去告，然后我指向了纽约， 那儿有一个完全一样的案子，人家纽约州就是说了，我的当事人应 该是赢的。这样的司法上的这种分歧或者说不一致，增加了最高法这样的司法上的这种分歧或者说不一致，增加了最高法 院介入这种案子的必要性。院介入这种案子的必要性。因为它的一个职责就是要整个国家的

5、法 律基本是有一致性的。不能说你在山东办这件事是对的，到了河北 这件事就是错的。那么我刚才举的那个例子里面就是这样的，在纽 约州是对的，那么在得克萨斯州就是错的，这个时候增加了最高法 3 院在面临这样多的上诉案件的时候选择把这个案子拿到最高法院来 听的这种可能性，然后做出一个判决，这个就成为了一个最终的判 断了。 那么在这个意义上来说，司法已经成为这个社会上一部分人所 能够有能动性的来利用的一种武器，就是把某一件国会法律，或者 某一件州法律来打倒，或某一项做法，比如堕胎，比如说黑人和白 人分校等等，那么这个时候实际上就有了这种可能性，那么这个问 题就是说，到了最高法院就变成了一个问题，最高法院

6、是不是应该 具有一定积极性、主动性地把某一些法律照这一代法官的见识把它 宣布为非法，还是仍然在一个英美法律体系国家里面，去宣布我只 能够遵循成例，就是叫司法克制。 对不起，我宣布以前某一件案件是错误的，最高法院是可以宣 布几十年前那案件是错的。无数多的案子，比如黑白分校，就是黑 人和白人不能在同一个学校里面上学，1954年布朗诉托皮卡教育委 员会的案子。托皮卡是一个地名，托皮卡教委的案子就是说对不 起，不能搞黑白分校。但就是在这个案子之前的几十年，有一个普 莱西诉弗格森案（1896），就是那个案子里面，明明是另一些大法 官说，对不起，黑白分校是合法的。最高法院其实是可以，如果愿 意的话可以否定

7、前任们的判决。这面临了一个问题，都是最高法院 的判决，这20年、30年、50年以后的法官，以何种能力，以何种权 威来把你以前法官也是最高法院来判断为非法。坦白地讲，到这儿 已经是没有任何的法律说最高法院不可以推翻以前的判决，每一个 4 最高法院都是最高的，在这个现实当中，对不起你以前的法官已经 死了，已经卸任了，我是活人，活人管住死人，在某种意义上还是 死人可以管住活人这是一个问题。 这里就有司法能动还有司法克制的问题，如果克制的话对不起 我只有能力遵循这个前例，如果能动的话，对不起时移世易，情况 变了。 宪法的意思也是这样的，就是说我们从宪法中间可以找到依据 黑白分校是不平等的，没有给黑人和

8、白人的孩子提供同样的机会这 个是错的，我们现在来判断，当然是错的，凭什么一定要强令黑人 和白人分校，但是在一个法律的问题里面，不仅仅是这样一个简单 的，在我们今天看来是一个简单的对与错，道德上的判断，那不是 这样的。最有意思的就是说，比如说现在的大法官里面，有的人就 主张了，总出名的是斯卡里亚，就是意大利裔的美国人，他说对不 起，既然最高法院的最高权威来自于宪法本身，那么我认为宪法是 什么，宪法就是一万多个字，然后我要照宪法的字面意思来解释、 判断一切事情。我们知道那个法律是1787年制宪会议制定的，200多 年过去了，我们可以想到的一个问题就是说，而且法律本身一定 是，就是越高的法律，越是宪

9、法这样的法律，越要有足够的模糊， 太详细了那个法律是不可能活很长的，因为这个世界的情况，现实 情况变化是很快的。就有法官说，对不起，宪法是活的宪法，最出 名的一个辩护者就是布瑞尔，前几天出了一本新书，他说宪法是活 的，我们每一代的大法官或者每一位的大法官都有责任，而且也有 5 权威来根据我所理解的这个现代世界的情况和我所理解的宪法本身 来阐释宪法。 我们知道阐释和字面意思是两回事，所有人都可以阐释任何的 东西，所谓的一千个人有一千个哈姆雷特，一千个人有一千部美国 宪法。我不仅仅是有这个权威，我作为大法官我有权威阐释它，而 且我也有责任去阐释它，因为我相信说200年前写成的那万把字是不 可能照着

10、字面的意思来继续统治我们今天的社会的。 另一个大法官就说，OK，你要那样说的话，我们干吗不搞一部 新宪法，宪法中间包括了所谓的修宪的条例，可以改啊，我们宪法 中间有二十几条修正案了，为什么不改一下，我们可以按照修正 案，不管怎么样，我就坚持照字面的意思。而另外一个人就说对不 起，这个宪法永远是活的，我们如果不想拘泥的话一定是活的，那 么这个中间就有很多的问题了，就产生了一个从哲学概念来说，就 是法官是能动的、积极主动的还是克制的、被动的这样一个分别。 这个中间再讲一遍，不存在什么对错的问题，这个是完全在我 看来是两种哲学或者两种政治学背后的两种不同的观点而已。 我们看美国的实践的话，是这样的，

11、托克维尔同志1835年到 1840年出版了美国的民主，（或译民主在美国），那个书 就有一个预言说，美国一定会出现这样一个情况，所有的案件都有 可能最后要到最高法院才能做出终裁，因为开了这样一个口子。我 们知道了，在沃伦法庭中间，就是53年到69年期间，这个时间正好 是美国民权的风起云涌的时代，做了大量的非常重要的，比如我刚 6 才讲的黑白平权的问题，对黑人投票权的限制，乃至于堕胎法律等 等很多争议性的法律都是那个时候做的，在那个时代法官利用他们 自己的解释的权威，给了美国的各种各样的法律，包括宪法，一个 非常全新的，从政治学来看，不是保守的，而是一种自由主义的解 释。 那么到今天罗伯茨法官继承了前任伦奎斯特大法官，就是相对 来说要朝右边走一走，更多强调司法的克制，就是我们应该更多地 遵循宪法、国会通过的法律和既有的成例，而不应该在这种过程之 中去想象说，我们法官是一个社会改革者，你要去维护黑白平权的 正义，要去维护女性和男性平权的正义，你要维护73年所谓的堕胎 自由，同性恋自由等等，对不起这个事情我们最好就是离他们远一 点，就是说在审案的时候，我们应该更强调先例和司法的东西。