判决书--1999吴嘉玲诉香港入境事务处处长案.pdf

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1、Chinese Translation 中譯本 FACV14/1998 香港特別行政區 終審法院 終院民事上訴 1998 年第 14 號 （原本案件編號：高院民事上訴 1997 年第 216 號） 上訴人 由父親及起訴監護人吳錫年代表） 對 答辯人 入境事務處處長 FACV15/1998 香港特別行政區 終審法院 終院民事上訴 1998 年第 15 號 （原本案件編號：高院民事上訴 1997 年第 217 號） 2 上訴人 徐權能 對 答辯人 入境事務處處長 FACV16/1998 香港特別行政區 終審法院 終院民事上訴 1998 年第 16 號 （原本案件編號：高院民事上訴 1997 年第

2、203 號） 上訴人 入境事務處處長 對 答辯人 張麗華 （屬未成年人士，由父親及 起訴監護人張妙祥代表） 3 主審法官：終審法院首席法官李國能 終審法院常任法官烈顯倫 終審法院常任法官沈澄 終審法院常任法官包致金 終審法院非常任法官梅師賢爵士 聆訊日期：1999 年 1 月 6、7、8、11 及 12 日 宣判日期：1999 年 1 月 29 日 判 決 終審法院首席法官李國能宣讀判詞： 這是本法院作出的一致判決。 一直以來，香港居民與中國其他地區的居民都有家庭 聯繫。自從內地實行門戶開放政策後，香港與中國的關係變 得息息相關，家庭聯繫更形廣泛密切。1997 年 7 月 1 日， 在中華人民

3、共和國恢復對香港行使主權時，許多在內地出生 的中國公民的父母，至少其中一人是擁有香港居留權的香港 永久性居民。 4 在本上訴案中，我等所處理的是他們作為香港永久性 居民的身分及在港之居留權問題。有關基本法的正確解 釋問題亦首次在本法院審理。此 等問題對於有關人士的將 來，以及憲制法律體系在新制度下的發展極為重要。 有關名稱 為方便起見，我等將會使用以下簡稱：中華人民共和 國稱為中國；全國人民代表大會常務委員會稱為“人大常委 會”；香港特別行政區稱為特區或香港。 本判決書中提及的“條款”是指基本法內的條款。雖 然基本法的文本並沒有把每條條款內的小段編號，但按 照一般做法把小段編號可方便引述。舉例

4、說，第 24 條第二 小段將稱為第 24（2）條。 首兩宗上訴案的上訴人及第三宗上訴案的答辯人均為 司法覆核程序中的申請人，以下稱為“申請人”。 香港特別行政區入境事務處處長以下稱為“入境處處 長”。他是首兩宗上訴案的答辯人，亦是第三宗上訴案的上訴 人。 5 憲制架構 中華人民共和國憲法第 31 條規定： “ 國家在必要 時得設 立 特別行政區 。在特 別 行政區內實 行的 制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。” 全國人民代表大會是最高國家權力機關，它的常設機 關是常務委員會（ 中國憲法第 57 條） 。全國人民代表大 會及它的常務委員會行使國家立法權（第 58 條） 。 中華人民共

5、和國香港特別行政區基本法乃根據第 31 條制定，並由全國人民代表大會通過，於 1990 年 4 月 4 日予以公佈。當香港特別行政區於 1997 年 7 月 1 日成立， 即中國恢復對香港行使主權時， 基本法即成為特區的憲 法。 基本法的序言說明特區是根據第 31 條成立的： “並按照“一個國家，兩種制度”的方針，不在香港實行社會主義的 制度和政策。國家對香港的基本方針政策，已由中國政府在中英 聯合聲明中予以闡明。” 第一章述明總則，載有十一條條文。第 1 條規定香港 特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。第 2 條規定 全國人民代表大會授權香港特別行政區依照基本法的規 6 定實行高度自治

6、，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權 和終審權。第 5 條規定特區不實行“社會主義制度和政策”， 保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。 中英政府於 1984 年 12 月 19 日簽訂了關於香港問題的 聯合聲明 ，以處理恢復行使主權的事宜。 聯合聲明自 1985 年 5 月 27 日，即互換批准書之日起生效。中國政府於 聯合聲明第三段宣示其對香港的基本方針政策，並謂這 些基本方針政策將在基本法加以規定，並維持五十年不 變。有關方針政策並於聯合聲明附件一加以具體說明。 基本法 基本法第 24（1）條規定，香港特別行政區居民包 括永久性居民和非永久性居民。 關於第 24（2）條及 24

7、（3）條的釋義乃本上訴核心所 在。第 24（2）條規定，永久性居民為該條文所列出的六個 類別的人士，即： “（1）在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民； （2）在香港特別行政區成立以前或以後在香港通常居住連續七 年以上的中國公民； （3）第（1） 、 （2）兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女； 7 （4）在香港特別行政區成立以前或以後持有效旅行證件進入香 港、 在香 港通 常 居住 連續 七年 以上 並 以香 港為 永久 居住 地 的非中國籍的人； （5）在香港特別行政區成立以前或以後第（4）項所列居民在香 港所生的未滿二十一周歲的子女； （6）第（1）至（5）項所列居民以外

8、在香港特別行政區成立以 前只在香港有居留權的人。” 我等需要處理的是第三類別的人士，以下稱為第 24（2）條 第三類別人士。 第 24（3）條規定，永久性居民在香港享有居留權和有 資格依照特區法律取得載明其居留權的永久性居民身分證。 第 24（4）條規定，非永久性居民為有資格依照特區法 律取得香港居民身分證，但沒有居留權的人士。 第三章的標題為“居民的基本權利和義務”，而第 24 條 是該章內的第一條條文。在第 24（1）及（2）條界定了永久 性和非永久性居民的身分後，第三章就永久性居民的基本權 利和義務，包括居留權訂定條文。此等權利和義務體現了憲 法對各種自由的保障，而自由乃香港文明社會的要

9、素。值得 留意的是，只有永久性居民才可依法享有選舉權和被選舉權 （第 26 條） 。 8 第三章第 39 條是憲法在保障個人權利方面的重要條 款。 第 39 （1） 條規定： “ 公民權利和政治權利國際公約 適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法 律予以實施。”第 39（2）條規定，香港居民享有的權利和自 由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與第 39（1）條 規定抵觸。 基本法第二章的標題為：“中央和香港特別行政區 的關係”。第 22（4）條規定： “ 中國其他地 區的人 進 入香港特別 行政區 須 辦理批准手 續， 其中進 入香 港特 別行 政區定 居的 人數 由中 央人民

10、 政府 主管 部門 徵求香港特別行政區政府的意見後確定。” 第八章的標題為：“本法的解釋和修改”。第 158 條是關 於解釋問題，該條文規定： “ 本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。 全國人民代 表大會 常 務委員會授 權香港 特 別行政區法 院在 審 理 案 件 時 對 本 法 關 於 香 港 特 別 行 政 區 自 治 範 圍 內 的 條 款 自 行 解釋。 香港特別行 政區法 院 在審理案件 時對本 法 的其他條款 也可 9 解釋。 但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中 央 人 民 政 府 管 理 的 事 務 或 中 央 和 香 港 特 別 行 政 區 關 係 的

11、 條 款 進 行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出 不可上訴的終局判決前， 應由香港特別行政區終審法院請全國人 民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。 如全國人民代表大 會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時， 應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。 但在此以前作出 的判決不受影響。 全國人民代 表大會 常 務委員會在 對本法 進 行解釋前， 徵詢 其所屬的香港特別行政區基本法委員會的意見。” 聯合聲明 基本法 第 24 條內有關永久性居民的定義乃源自 聯 合聲明附件一第十四部。該附件具體說明中國的基本方針 政策。第十四部規定，列於該部內的各類人士有居

12、留權並有 資格按照香港法律獲得載明此項權利的永久性居民身分證。 關於其後列於基本法第 24（2）條的首三類人士，第十 四部界定為： “在香港特別行政區成立以前或以後在當地出生或通常居住連續七 年以上的中國公民及其在香港以外所生的中國籍子女 。” 第十四部又包括以下條文： 10 “ 對中國其他 地區的 人 進入香港特 別行政 區 將按現在實 行的 辦法管理。” 香港法例 就香港而言，“居留權”一詞是在聯合聲明中才初次 使用。在聯合聲明簽訂後，自 1987 年起入境條例 （香 港法例第 115 章）第 2A 條便載有香港永久性居民所享有的 居留權的定義： “具有以下權利 （a） 在香港入境； （b

13、） 不會 被 施加 任 何逗 留 在香 港 的條 件 ，而 任 何向 他 施加 的 逗留條件，均屬無效； （c） 不得向他發出遞解離境令；及 （d） 不得向他發出遣送離境令。” 附表 1 列出屬香港永久性居民之各類人士。香港永久性居民 可獲發永久性居民身分證，而永久性居民身分證之定義則 為：載有“持有人擁有香港居留權”字句的身分證（見人事 登記條例 （香港法例第 177 章）第 1A 條） 。 11 人民入境（修訂） （第2號）條例 在 1997 年 7 月 1 日前， 入境條例附表 1 並沒有採 用基本法第 24（2）條所界定的類別來訂明何類人士屬 香港永久性居民。1997 年 7 月 1

14、日，臨時立法會制定人民 入境（修訂） （第 2 號）條例 （以下簡稱“第 2 號條例”） ，並 以新制定的附表 1 取代舊附表 1。新附表 1 第 2 段規定： “2. 香港特別行政區永久性居民 任何人如屬以下任何一項， 即為香港特別行政區永久性居民 （a） 在 香 港 特 別 行 政 區 成 立 以 前 或 以 後 在 香 港 出 生 的 中 國 公民，而在其出生時或其後任何時間，其父親或母親已 在香港定居或已享有香港居留權。 （b） 在香港特別行政區成立以前或以後通常居於香港連續 7 年或以上的中國公民。 （c） （a）或（b）項的香港特別行政區永久性居民在香港以 外所生的中國籍子女，而在

15、該子女出生時，其父親或母 親已享有香港居留權。 （d） （e） （f） ” 12 關於該類憑藉血緣成為永久性居民的人士，“第 2 號條 例”第 2（c）段規定其父親或母親在其出生時須已享有香港 居留權。有關此項要求是否符合憲法的爭論，本法院將會在 另一個上訴案中審理。附表 1 第 1（2）段界定父母與子女的 關係如下： “在以下的情況下，視為有父母與子女的關係存在 （a） 任何女子與其婚生或非婚生子女之間的關係， 為母親與子女 的關係； （b） 任何男子與其婚生子女之間的關係，為父親與子女的關係； 如子女屬非婚生子女， 只有當該子女其後因父母結婚而獲確 立婚生地位， 該男子與該子女之間才存在有

16、父親與子女的關 係； （c） 只有 父 親或 母親 與 其 在香 港 根據 法院 命 令 領養 的 子女 之間 的關係，方為父親或母親與領養子女的關係，而該法院命令 是指香港法院根據領養條例 （第 290 章）作出的命令。” 由此可見，就非婚生子女而言，上述定義對母親和父 親的處理並不一樣。任何女子與其非婚生子女之間，被視為 有“父母與子女的關係”存在；然而，任何父親與其非婚生子 女之間，則只有當該子女其後因父母結婚而獲確立婚生地 位，才被視為有“父母與子女的關係”存在。 13 1997年入境（修訂） （第3號）條例 1997 年 7 月 10 日， 臨時立法會制定 入境 （修訂） （第 3

17、號）條例 （以下簡稱“第 3 號條例”） 。該條例當作自 1997 年 7 月 1 日起實施（第 1（2）條） ，並引進一項計劃處理附 表 1 第 2 （c） 段所指的該類憑藉血緣成為永久性居民的人士。 根據此項計劃，任何人依據第 2（c）段所獲得的永久性居民 的身分，只可藉其持有以下文件確立 “（a）發予他的有效旅行證件，和同樣是發予他並且附貼於該旅行 證件上的有效居留權證明書； （b）發予他的有效特區護照；或 （c） 發予他的有效永久性居民身分證。” （見第 2AA（1）條） 。任何持有有效的特區護照或有效的永 久性居民身分證的人士，其居留權早已確立。誠如前述，有 效的永久性居民身分證的定

18、義是載有“持有人擁有香港居留 權”字句的身分證。此外，申請領取護照的條件之一是申請人 須持有永久性居民身分證（見香港特別行政區護照條例 （香港法例第 539 章）第 3（2）條） 。因此，雖然法例列出 了三種文件，然而，只有（a）項是與要求憑藉血緣取得永久 性居民身分的人士有關。此類人士只可藉持有有效旅行證件 及附貼於該旅行證件上的有效居留權證明書才能確立其身 分。以下將簡稱該等文件為“旅行證件”及“居留權證明書”。而 14 提述該等文件時應視為提述有效文件。“第 3 號條例”載有居 留權證明書的法定表格，該表格列明： “本證明書持有人在香港特別行政區的居留權已確立。本證明書必 須附貼於本證明

19、書持有人的有效旅行證件上，方為有效。” 此段陳述強調居留權證明書本身不能單獨使用，必須附貼於 旅行證件方為有效。 第 2AA（2）條規定： “ （2） 任何人憑藉其作為附表 1 第 2（c）段所指的香港特別行 政區永久性居民而享有的香港居留權，只在按照第（1）款確立了 他作為該類永久性居民的身分時方可行使，而據此當其作為該類 永久性居民的身分並無如此確立時，他就本條例而言須視作並不 享有香港居留權。” 所以，若某人並非持有附貼居留權證明書的旅行證件，則視 作並不享有香港居留權。 居留權證明書的申請可向入境處處長提出，並須按處 長以憲報公告指明的方式提出（見第 2AB（1）及（2）條） 。 第

20、2AB（4）條明確規定此類公告不是附屬法例。此條文的 作用是使該公告不須受立法局根據釋義及通則條例 （香 港法例第 1 章）第 34 條所提出的修訂所限制。若申請人能 提出處長所指明的證明， 令處長信納申請人屬附表 1 第 2 （c） 段所指的永久性居民，則處長須發出證明書（第 2AB（6） 15 條） 。若處長不信納申請人屬附表 1 第 2（c）段所指的永久 性居民，則須拒絕該申請，並將理由通知申請人，以及告知 申請人向入境事務審裁處上訴的權利。 第 2AD 條是關於上訴的問題。 審裁處須“就其所裁斷的 事實”裁定上訴人是否屬附表 1 第 2（c）段所指的憑藉血緣 成為永久性居民的人士。審裁

21、處作出的決定為最終決定。除 非經過審裁處作出決定，以及在審裁處作出決定之前，任何 人不得申請司法覆核（第 2AE 條） 。 申請人不得在他留在香港的任何時間內提出上訴（第 2AD（3）條） 。若入境處處長已向他發出遣送離境令，他不 得以其享有居留權為理由，就該命令向審裁處上訴。為了強 化上述計劃：即他只可藉持有附貼居留權證明書的旅行證件 確立其身分，“第 3 號條例”引入第 53D（3）條，該條文規定， 除非上訴人的身分已按照第 2AA（1）條所訂明的方式確立， 否則審裁處不得以上訴人憑藉附表 1 第 2（c）段所指的身分 而享有居留權為理由，就該遣送離境令的上訴判上訴人得 直。 “第 3 號

22、條例”訂立了一些新的刑事罪行，包括為報酬 而申請居留權證明書、為取得證明書作出虛假陳述、偽造證 明書、使用及管有偽造的或經改動的證明書等罪行。然而， 追溯條文並不適用於新的罪行，這些罪行只在立例後才生 效。 16 公告 該份於 1997 年 7 月 16 日在憲報刊登、日期為 1997 年 7 月 11 日的公告（以下稱為“該公告”） ，公佈入境處處長已訂 立列於“該公告”內之條文。關於在申請居留權證明書時居住 在中國內地的人士，“該公告”指明其申請必須“通過當地的公 安廳出入境管理處提出”（甲（i）段） 。此外，“該公告”又述 明，上述人士根據中國內地現行法律向公安廳出入境管理處 所遞交的到

23、香港定居的前往港澳通行證申請書，可視為居 留權證明書的申請書（見乙段） 。就申請居留權證明書而言， 在以下情況下，任何人士如在緊接進入香港境內之前通常居 於內地， 則被視為在其逗留在香港的期間是居住在內地： （i） 若他未獲准許而在香港入境，後又未獲入境處處長授權的情 況下在香港逗留，或（ii）同樣，若他獲准許在香港入境， 並在如此入境後受逗留條件所規限（丙段） 。“該公告” （丁段） 又列明申請書須載有何類陳述和資料。若申請人居住在中國 以外地方，其申請則須通過當地中國大使館或領事館或以郵 遞方式向入境處處長提出，而若居住在台灣或澳門，則規定 以郵遞方式提出（甲（ii）及（iii）段） 。

24、“該公告”提及與申請出境通行證有關的內地法律。 內地 法律有管制措施規管中國公民往來香港。現行的內地法律是 於 1985 年 11 月 22 日公佈的公民出境入境管理法第 17 條，以及於 1986 年 12 月 25 日公布的中國公民因私事往 來香港地區或者澳門地區的暫行管理辦法 。中國公民出境 須取得出境批准。公安廳出入境管理處是負責發出通行證之 17 機關。一般所指的單程證是為前來定居人士而發，而單程證 的簽發受定額制度規限。 暫行管理辦法第 5 條規定： “ 內地公民因私事前往香港、澳門定居，實行定額審批的辦法， 以利於維護和保持香港和澳門的經濟繁榮和社會穩定。” 一般所指的雙程證，則

25、是發給非為定居而來港的人士。 根 據 代 表 入 境 處 處 長 作 出 並 送 交 法 院 的 誓 章 證 詞 所 載，內地機關已實行單程證定額制度多年，而定額數目亦時 有改變。現時定額為每天 150 名。據該誓章證詞所載，情況 如下： “ 內地居民前來定居的合法途徑，仍然是必須取得單程證。 公安部出入境管理廳在各省、市或縣的有關辦事處或部門負責 決定是否批准發出單程證。入境事務處並無參與涉及輪候單程 證之事宜，亦無參與分配或批准發出單程證之事宜，該等事宜 是由公安部出入境管理廳單方面負責，而且情況一向如此。關 於每天的單程證定額數目，雖然內地機關會徵詢香港機關的意 見，然而最終決定仍然是由

26、內地機關作出。換言之，問題並不 僅是根據香港法律某人是否有權在香港入境或居留，而是有意 在香港入境或居留的內地居民也必須符合關於在中國離境適用 的內地法律。” 上述誓章證詞對 有關機關的描述 與“該公告”之描 述略有不 18 同。本法院將會採用“該公告”之描述，以下稱之為“內地出入 境管理處”。此誓章證詞又指出，截至 1997 年年中為止已約 有 66,000 名在二十歲以下的人士提出單程證申請， 聲稱屬第 24（2）條第三類別以內的人士。 我等注意到內地法律規定中國公民必須得到出境批准 方可出境；而與本上訴有關的是上述關於中國公民從內地前 來香港（即中國的另一部分）的內地法律。 “第 3 號

27、條例 ”計劃的實行 就內地居民聲稱根據入境條例新附表 1 第 2（c） 段憑藉血緣而擁有永久性居民身分一事，本法院現闡述有關 計劃之運作： （1） 內地居民須要通過其在中國內地所居地的“內地出入 境管理處”向入境處處長申請居留權證明書。 向“內地出 入境管理處”所遞交的單程證申請書，可視為居留權的 申請書。 （2） 經確定其身分、國籍及其父母的婚姻是否有效後，“內 地出入境管理處”便會將其申請書送交入境處處長處 理。若入境處處長接納其申請，則會發出居留權證明 書，而證明書亦會送交內地出入境管理處。 （3） 他要受單程證定額制度所規限。內地機關負責實行該 19 定額制度，並決定是否發出單程證。在

28、“內地出入境管 理處”批准發出單程證給他時，即會將其居留權證明書 附貼於該單程證上。 這單程證便是“第 3 號條例”引入的 計劃所預計的有效旅行證件。 （4） 他的身分只可藉其持有附貼居留權證明書的單程證確 立。若沒有該單程證，則須視作不享有居留權。即使 入境處處長信納他憑藉血緣取得永久性居民身分並已 發出居留權證明書（證明書會送交“內地出入境管理 處”） ，情況也是如此。按照此計劃，單靠該證明書並 不足以確立其身分，其身分只可藉持有附貼該證明書 的單程證才能確立。 （5） 他不可來香港提出申請，而必須向其所居地的“內地出 入境管理處”提出。就此計劃的運作而言，若他身處香 港，則視為在其逗留在

29、香港的期間是居住在中國內地。 他不得藉提出證據以證明其身分來抗拒根據入境條 例發出的遣送離境令。他只可藉持有附貼居留權證 明書的單程證才能確立其身分。 申請人 20 各申請人的案情可作簡單陳述如下： 吳嘉玲小姐及吳丹丹小姐（終院民事上訴 1998 年第 14 號） 她們兩人是姊妹，是內地出生的中國籍人士。她倆分 別於 1987 年及 1989 年出生，當時她們的父親已是在香港通 常居住連續七年以上的中國公民。他在 1976 年來港，而兩 名申請人則於 1997 年 7 月 1 日沒有通過入境管制站而進入 本港。1997 年 7 月 4 日她們向入境處報到，堅稱根據基本 法第 24（2）條第三類

30、別擁有居留權，但她們的權利未獲 入境處處長承認。入境處將她們拘捕，其後批准他們領取擔 保書外出。 徐權能先生（終院民事上訴1998年第15號） 他是內地出生的中國籍人士，在 1978 年出生時，他父 親已是在香港通常居住連續七年以上的中國公民，並早於 1962 年來港，而申請人則於 1997 年 7 月 1 日沒有通過入境 管制站而進入本港。1997 年 7 月 3 日，他向入境處報到，並 堅稱根據基本法第 24（2）條第三類別擁有居留權，但 他的權利未獲入境處處長承認。入境處將他拘捕，其後批准 他領取擔保書外出。 21 張麗華小姐（終院民事上訴1998年第16號） 她是內地出生的中國籍人士，

31、在 1989 年出生時，她父 親已是在香港通常居住連續七年以上的中國公民，並早於 1967 年來港。她不是父母所婚生的，其母親在她出生後的第 二天便不幸去世。1994 年 12 月，張小姐持雙程證來港。1995 年 1 月，她的雙程證有效期屆滿，之後一直逾期居留。1997 年 7 月 15 日，她向入境處報到，並堅稱根據基本法第 24（2）條第三類別擁有居留權。但她的權利未獲入境處處 長承認。入境處將她拘捕，她被拘留 4 日後，於 1997 年 7 月 19 日獲批准領取擔保書外出。 申請人之立場 兩名吳氏姊妹及徐先生均在 1997 年 7 月 1 日抵港，而 張小姐則於此日之前抵步。除了徐先

32、生外，她們均為未成年 人，但他們的實際年齡對本案並不重要。我等明瞭現時大約 有 1,000 至 1,500 名於 1997 年 7 月 10 日之前抵港的人士聲 稱他們均屬基本法第 24（2）條第三類別所述之永久性 居民。 22 就吳氏姊妹及徐先生而言，入境處處長承認他們均屬 基本法第 24（2）條第三類別所述之永久性居民，在他 們出生時他們的父母其中一人（即父親）屬基本法第 24 （2）條第二類別所述之永久性居民，而他們是這些居民“在 香港以外所生的中國籍子女”， 他們的父親則是在香港通常居 住連續七年以上的中國公民。 至於張小姐，入境處處長則以她是非婚生為理由，稱 她不屬基本法第 24（2

33、）條所述之永久性居民。但若非 持有此論點，則入境處處長會承認張小姐屬基本法第 24 （2）條第三類別所述之永久性居民。她亦是在香港以外出 生之中國籍人士，而她出生時，其父親屬第 24（2）條第二 類別所述之永久性居民。 他們的父親已分別在港居留一段頗長時間。徐先生的 父親早於 1962 年來港。張小姐的父親於 1967 年抵港，而吳 氏姊妹的父親則於 1976 年到港。雖然第 24（2）條第二類別 所述的永久性居民必須為在香港通常居住連續七年以上的 中國公民，但我等應該留意到本案所涉及的申請人的父親在 香港居住已遠遠超過七年，並且早已成為我們社會的一分 子。 23 申請人堅稱他們屬第 24（2

34、）條所述之永久性居民，故 享有第 24（3）條所賦予之居留權。張小姐堅稱她雖屬非婚 生，但這不應影響她的永久性居民的身分。 入境處處長的立場 入境處處長所持的立場為申請人受“第 3 號條例”引進 的計劃所限制。根據這項計劃，憑藉血緣而享有之永久性居 民身分只能以附貼有居港權證明書的單程通行證予以確立。 上述申請人無一持有這種通行證，更遑論是附貼有此種居港 權證明書的通行證。根據“第 3 號條例”第 2AA（2）條，他們 須視作不享有居留權。根據這項計劃，他們不能在香港逗留， 必須返回內地向“內地出入境管理處”申請居權證，而向該管 理處提出之單程證申請可視為居權證申請。有關人士只能持 有附貼有這

35、種居權證的單程證才可確立其永久性居民身分， 而在此身分獲確立前，他須視作不享有居留權。 儘管入境處處長信納申請人 （張小姐除外） 屬第 24 （2） 條第三類別所述之永久性居民，亦同時承認若張小姐不是非 婚生子女，她也屬第 24（2）條第三類別所述之永久性居民， 但他們也因上述理由而不享有居留權。此外，儘管申請人在 1997 年 7 月 10 日計劃實施之前已扺港，情況亦是一樣。入 境處處長堅稱， 由於在 1997 年 7 月 10 日制定之“第 3 號條例” 當作自 1997 年 7 月 1 日起實施，故申請人仍受該項計劃所 限制。 24 透過司法覆核提出異議 各申請人提出司法覆核，要求法院

36、作出多項宣告及命 令，以推翻入境處處長的決定。這些均屬例案。 原訟庭法官之判決 原訟庭法官（祈彥輝）只在非婚生子女問題上裁定張 小姐勝訴，在其他事項上則裁定各申請人均敗訴，並撤銷他 們的司法覆核申請。 （見1997HKLRD1081 及19973 HKC64） 。 上訴法庭之判決 各申請人向上訴法庭提出上訴。就張小姐一案而言， 入境處處長就非婚生子女問題之判決提出上訴，而張小姐則 就司法覆核之判決交相上訴。 由高等法院首席法官陳兆愷、上訴法庭副庭長黎守律 及副庭長馬天敏組成之上訴法庭維持原訟庭法官之判決。他 們聆聽上訴後，分兩部分作出判決。第一部分處理“第 2 號條 例”及“第 3 號條例”所

37、產生的問題（見19981HKC617） ， 而 第 二 部 分 則 處 理 臨 時 立 法 會 的 合 法 性 問 題 （ 見 19981 HKLRD772 及19982HKC382） 。關於第一部分的問題， 上訴法庭維持原訟庭法官就“第 2 號條例”判張小姐勝訴之判 決，以及維持就“第 3 號條例”的合法性問題判入境處處長勝 訴之判決。至於追溯條文方面，上訴法庭則以多數裁定此條 25 文有效，但卻不適用於 1997 年 7 月 1 日前抵港之人士。至 於第二部分之問題，上訴法庭裁定法庭受較早前該庭在香港 特別行政區訴馬維騉一案的判決所約束（見1997HKLRD 761 及1997 2HKC3

38、15（1997 年 7 月） ） 。上訴法庭在該案裁 定臨時立法會乃獲合法授權而成立。 上訴法庭作出判決後，徐先生獲發單程證，並以此證 離開及再次進入本港。但本案的關鍵並非在此。就本上訴而 言，處理徐先生的案件時，應把他當作仍在提出司法覆核申 請時的階段，並無持有單程證般處理。 上訴法庭批准申請人向本法院上訴。關於張小姐一案方 面，入境處處長就非婚生子女問題之判決提出上訴，而張小姐 則交相上訴。至於其他案件，則屬各申請人提出之上訴。 祈彥輝法官及上訴法庭用心撰寫的判詞，特別是高等 法院首席法官陳兆愷的判詞，對我等幫助很大。 所爭議之問題 在本上訴案中所爭議之問題如下：- （1） 終審法院在審理

39、這些案件時是否有司法管轄權 解釋基本法的有關條款，或是否必須根據基 本法第 158 條請全國人民代表大會常務委會對 有關條款作出解釋（“提交人大解釋問題”） 。 26 （2） 引進居權證計劃的“第 3 號條例”是否違憲，以及 倘若違憲，則“第 3 號條例”在那方面違憲（“第 3 號條例”是否違憲問題”） 。 （3） “第 3 號條例”第 1（2）條這項賦予追溯力的條文 將該條例當作自 1997 年 7 月 1 日起實施是否符 合憲法（“追溯效力問題”） 。 27 （4） “第 2 號條例”引進的附表 1 第 1（2） （b）段是否 違憲。該項條文的後果是，如果一名子女屬非婚 生，則只有因父母其

40、後結婚而獲確立婚生地位 後， 父親與該子女之間才可視為有“父母與子女的 關係”存在，並僅以此情況為限（“非婚生子女問 題”） 。 （5） 臨時立法會是否一個合法組成的機構 （“臨時立法 會問題”） 。 倘若臨立會不是一個合法組成的機構， 則由其制定之“第 3 號條例”亦順理成章是違憲 的。 法律代表 在本法院以及下屬法院進行訴訟時，申請人均由法律 援助署以公帑延聘律師出任他們的法律代表。本案在下屬法 院審理時，申請人是由資深大律師張健利代表，而有關臨時 立法會問題則由資深大律師戴啟思代表。至於入境處的法律 代表則為資深大律師馬道立。他們以及由他們領導的法律代 表團對本法院提供了相當大的幫助，我

41、等在此謹表謝意。 憲法賦予法院的司法管轄權 在處理上述受爭議的問題前，我等首先說明憲法賦予 香港特別行政區法院的司法管轄權，然後再為解釋基本法 28 制定恰當的處理方法；這兩點均至為重要。 香港特區享有獨立的司法權和終審權（ 基本法第 19 （1）條） ，而特區各級法院是特區的司法機關，行使特區的 審判權（ 基本法第 80 條） 。 在行使基本法所賦予的司法權時，特區的法院有 責任執行及解釋基本法 。毫無疑問，香港法院有權審核 特區立法機關所制定的法例或行政機關之行為是否符合基 本法 ，倘若發現有抵觸基本法的情況出現，則法院有 權裁定有關法例或行為無效。法院行使這方面的司法管轄權 乃責無旁貸，

42、沒有酌情餘地。因此，若確實有抵觸之情況， 則法院最低限度必須就該抵觸部分，裁定某法例或某行政行 為無效。雖然這點未受質疑，但我等應藉此機會毫不含糊地 予以闡明。行使這方面的司法管轄權時，法院是按基本法 執行憲法上的職務，以憲法制衡政府的行政及立法機構，確 保它們依基本法行事。 一直引起爭議的問題是，特區法院是否具有司法管轄 權去審核全國人民代表大會或其常務委員會的立法行為（以 下簡稱為“行為”）是否符合基本法 ，以及倘若發現其抵觸 基本法時，特區法院是否具有司法管轄權去宣佈此等行 為無效。依我等之見，特區法院確實有此司法管轄權，而且 有責任在發現有抵觸時，宣佈此等行為無效。關於這點，我 等應藉

43、此機會毫不含糊地予以闡明。 29 根據中國憲法 （第 57 及 58 條） ，全國人民代表大 會是最高國家權力機關，其常設機關是常務委員會，二者行 使國家立法權，故此其行為乃屬主權國行使主權的行為。特 區法院審核上述二者之行為是否符合基本法的司法管轄 權是源自主權國，因為全國人民代表大會是根據中國憲法 第 31 條而制定特區的基本法的。 基本法既是全國性 法律，又是特區的憲法。 與其他憲法一樣， 基本法 既分配權力， 也界定權限， 並且訂明各項基本權利及自由。與其他憲法一樣，任何抵觸 基本法的法律均屬無效並須作廢。根據基本法 ，特 區法院在基本法賦予特區高度自治的原則下享有獨立的 司法權。當涉

44、及是否有抵觸基本法及法律是否有效的問 題出現時，這些問題均由特區法院裁定。因此，全國人民代 表大會或其常務委員會的行為是否抵觸基本法這問題由 特區法院裁定，但當然特區法院所作的決定亦必須受基本 法的條款限制。 鑑於制定基本法是為了按照聯合聲明所宣示 和具體說明的內容，落實維持香港五十年不變的中國對香港 的基本方針政策，上述論點便更具說服力。 基本法第 159 （4）條訂明基本法的任何修改均不得抵觸既定的基本 方針政策。為了行使司法管轄權去執行及解釋基本法 ， 法院必須具有上述的司法管轄權去審核全國人民代表大會 及其常務委員會的行為，以確保這些行為符合基本法 。 30 香港特別行政區訴馬維騉一案

45、是涉及普通法在新制度 下的繼續存在以及臨時立法會的合法性問題。上訴法庭（由 高等法院首席法官陳兆愷、上訴法庭副庭長黎守律及馬天敏 組成）接納政府的陳詞，裁定由於全國人民代表大會的行為 是主權行為，因此特區法院並不擁有司法管轄權去質疑這些 行為的合法性。上訴法庭並裁定特區法院的司法管轄權只局 限於審核是否存在主權國或其代表的行為（而非行為的合法 性） 。我等認為上訴法庭就特區法院的司法管轄權所作出的 這項結論是錯誤的，上文所述的立場才是正確的。 上訴法庭基於基本法第 19（2）條作出其結論。第 19（2）條規定：- “ 香港特別行 政 區法 院 除繼續保持 香港原 有 法律制度和 原則 對法院審

46、判權所作的限制外， 對香港特別行政區所有的案件均有審 判權。” 政府在該案所陳述的論據為 1997 年 7 月 1 日前，香港法院 也不能質疑英國國會通過的法例是否違憲，即是否違反英國 的不成文憲法或香港作為殖民地的憲法文件英皇制誥 。 因此，這是基本法第 19（2）條所設想的“原有法律制度 和原則”對香港法院審判權所作的一種限制。 所以政府辯稱在 1997 年 7 月 1 日後，這限制同樣適用於全國人民代表大會的 行為。上訴法庭接納了政府的論據。 把舊制度與此相提並論是對問題有所誤解。1997 年 7 31 月 1 日前，香港是英國殖民地。根據普通法，英國國會擁有 最高權力為香港立法而香港法

47、院不能質疑這項權力。 基於已申述的理由，在新制度下，情況截然不同。 基 本法第 19（2）條規定“原有法律制度和原則”對憲法賦予法 院的司法管轄權有所限制。但這條款不能把在舊制度下純粹 與英國國會法例有關的限制引進新的制度內。 我等應指出代表入境處處長的資深大律師馬先生在本 法院聆訊本案時已不再堅持政府較早前在 香港特別行政區 訴馬維騉一案所持的立場。他實際上同意特區法院擁有我等 所述之司法管轄權去審核全國人民代表大會及其 常務委員 會的行為是否符合基本法 ，並且同意該案在這方面的判 決與我等所闡述之立場有抵觸之處，實屬錯誤。 我等亦應指出高院首席法官陳兆愷在本案就臨時立法 會問題作出判決時表

48、示，他在香港特別行政區訴馬維騉一案 就特區法院司法管轄權所發表的意見只是針對該案的情況 而言，不可理解為全國人民代表大會通過的法律及其行為凌 駕基本法 ；他又表示他在該案把特區法院與殖民地時代 法院相提並論可能不大恰當，並謂可能在某些適當的案件 32 中，特區法院有司法管轄權去審核影響特區的全國人民代表 大會的行為及其通過的法律。 對法院的司法管轄權所作出的任何限制必須以基本 法為依據。如上文所述， 基本法第 19（2）條提及繼續 保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制。第 19（3）條便提供了一個例子。第 19（3）條規定：- “香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。 ” 基本法第 158 條亦規限終審法院不得在該條款所指的情 況下，對基本法“關於中央人民政府管理的事務或中央和