论正义和法律正义.pdf

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1、法制与社会发展(双月刊) 2X(犯年第1 期( 总第 43 期) 评论 论正 义和法律正 义 内容提要 : 正义分为个人正义和制度正义 。 制度正义 的关键 是法的正义 。 对社会契约 、 自然 法 、 人权 、 各种价值的论证都是为了阐述正义的法 。 严格意义的法的正义仅指法 的本体正义 , 其中包括 : 法 的形式正 义 围绕着建构 社会秩序法律应当具有的普遍 性 、 明确性 、 统 一性 、 稳定性 、 先在性 、 可行性 、 公开性 ; 法 的实质正义为了满足人们深层 次的 、 最基 本的需要法律所应 当具 有的保障安全 、 维护平等 、 促进 自由 、 增进效率的性状和特征 。 关键

2、词 : 正义 法律正义 法律形式正义法律实质正 义 一 、 对正义加以探讨的必要性与可能性 人类始终存在着对 正义的追求 。 正义如同日月 星辰 一样始终照耀着 、 指引着人类追求理想社会状态的发展之路 。 人类对正义的渴望 与激情可以用美国宪法创建人的话来表述 : “ 正义是政府的 目的 。 正义是人类文明社会的 目的 。 无论过 去或将来始终都要追求正义 , 直到获得它为止 , 或者直到在追求中丧失 了自由为止 。” 尽管作为个人 , 对正 义 的渴望未必会大于对物质财富的渴望或对其它事物的渴望 , 但是 , 对于 一个 社会而言 , 正 义同人们对物质财富的追求相比 , 有更大的价值人们

3、正是在一定的体现着正义的制度 下 , 才能进行协作劳动 、 共同生产 , 而人们作为一个个的个人所追求的物质财富正是在协作劳 动 、 共同合作的条件下才能获得 。 正因为 如此 , 对一个社会而言 , 对正义的追求应置于首要地位 。 但是 , 尽管我们想望正义 , 追求正义 , 决心为正义 的实现而献身 , 但要我们说清楚什么是正义 , 这 决 不是一件容易的事 。 对正义概念加以探讨的真正困难在于 : 正义是一个极其抽象 、 极其艰深 、 含义广 泛 、 内容极难确定的概念 。 就古往今来的贤哲们的讨论过的正义以及人们在日常生 活中所使用 的正义词汇 而言 , 正义有着千变 万化的形态和含义

4、 : ( l )就不同的客体而言 , 有行为的正义 、 个人的 正 义 、 规则的 正 义或制度的 正义 、 社会的正义 ; (2)就不同的领域而言 , 有政治的正义 、 经济的正 义 、 伦理的正义 、 法律的正义 ; (3 )就 不同的性质而言 , 有实体的正义 、 形式的正义或程序的正义 ; (4)就不同的方式而言 , 有分配的 正义 、 交换的正义 、 惩罚的正义 ; (5 )就不同的状态 而言 , 有绝对的正义 、 相对的正义 , 等等 。 总之 , 正义的 五花八门的性质和状 态 , 使得人们难以对其作简单的定义 。 譬如 , 就针对人而言 , 我们可以把 正义定义为指人的一种美德

5、 , 指公正 、 正直地待人接物的 品行 。 但是 , 这种定义就不适用于对社会的正 义 的解 释 。 美国学者罗尔斯(. J R出刁s) 认为 , 社会正 义是指社 会制度的正义 , 主要问题是 “ 社会的基本结构 , 是一种合作体系中的 主要 的社会制度安排 ” ; 个人正 义 是 “ 用于个人及其在特殊环境中行动的原则 ” 。 再譬如 , 就针对人的行为而言 , 我们可以说正义就是在道德领域里不违反道德义务 , 在法律领域里 不违反法律规则 , 但是 , 这种定义 又 不适合于对规则正 义 、 制度正 义的解释 。 此外 , 对不同领域的 正 义 、 不同性质的正义 、 不同方式的正义

6、、 不同状态的正义 , 都很难用一个统一 的定义来作解释 。 基于这种情况 , 有人认为 , 正义是 一个不可认识 、 不可解释的概念 。 奥地利法学家凯尔森是 这一看 中共中央党校政法部教授 , 法学博士 。 邮编 : 1侧】刃1 。 美汉密尔顿等著 , 程逢如等译 : 联邦党人文集 , 商务印书馆 19即年版 , 第5 1页 。 美罗尔斯著 , 何怀宏等译 : (正义论 , 中国社会 科学出版社198 8年版 , 第 父页 。 法制与社会发 展 法的代表 。 他的看法对当代中国的法学研究者和 工作者有很大的影响 。 以致 当代中国 的法学研究者有 许多 人对正义 持相对 主义观念 , 认为

7、正义 问题实际上是不可能有确切答案的 。 我们对此 问题并不那样悲 观 。 我们认为 , 研究正义 的含义不仅仅是意义深远的 , 从而是 必要的 , 而且 阐明 正义的含义是可能的 。 研究的可能性首先在于 , 古往今来许多贤哲们对正义问题已经作出了杰 出的论述 , 尽管他们在讨论 正义问题时 , 因论述的深度不同 、 论述 的角度不同 、 论述 的目的不同 , 使这些关于正义 的阐释 显得纷乱 芜杂 , 加大了对正义 概念加以研究的难度 , 但毕竟这些 思想前驱为我们对正义 问题加以研究提供了知识 基础 , 也给我们对正义 问题的研究隐约地指明了方向和思想道路 。 同时 , 人类数千年的追求

8、正义的社会 实践也为我们对正 义的思考提供了经验基础和 观察思考的资料 。 我们可以在古往今来的思想家们思 考的 基础上 , 分析各种各样的已有的关于正 义的阐述 , 寻找其共性特征 , 首先形成对正义 的概略的 、 抽象的 认识 , 再对 正义 的具体内容以及它在人类社会实践的各种具体情况 下的具体体现加以研究 , 从而使正义 的概念内涵 得到 阐释 。 尽管我们对正义 的 阐释也会存在缺憾 , 但这种 阐释将使正 义的内涵在丰富化 、 明 朗化方 向得 到推进 。 二 、 正义概念的客体指向 为了能够阐释 正义概 念 , 首先必须弄清正 义概 念的客体指向 , 即 , 正义概念是针对什么客

9、体对象而 言的 。 这一 点若不能确定 , 我们将被五花/又门的正 义释义弄得头昏脑胀 、 手脚无措 。 就古往今来的哲人圣贤们所讨论 “ 正 义 ” 问题来看 , “ 正义 ” 一词是被用来描述一定的 客体事物的 某种特定的状态 、 性质 。 正义 用以描述的客体事物都是人 文事物 。 这些人文事物主要分为两大类 : 个人 和社会制度 。 因此 , 就正义概念的客体指 向而言 , 正义本身就被分为涉及个人的正 义概念和涉及社会制 度的正义 概念 , 我们将它们简称为个人正义 和社会制度正义 。 个人的正 义 又分为两 种指向 : 个人行为 ; 个人的 品质或精神意 向 。 社会制度正 义又分

10、为三种指向 : 政治制度 ; 经济制度 ; 法律制度 。 三 、 个人正义的含义 (一)作为个人行为状态 的正义 1 . 正义是个人特定的义务性行为 赫西俄德(Hi e s记)在其长诗(工作与时日中 , 把正 义视为戒除强暴 、 欺骗 , 将一切 矛盾 和争端 交付公正 的审判 。 可见 , 在赫西阿德这里 , 正义是 一些特定的义务 , 或一 些有着特定内容的义务性规 范 、 准则 。 在柏拉图(l Pa o t )的理想国中 , 曾记述了与苏格拉底(叙a s t I) 论战的智者们对正 义 的论述 : 克法洛斯(C eph习u s ) 认为 , 正义就是讲真话 , 欠债还钱(正 义有益 于

11、接受者 , 归还他人的一切) ; 玻 勒马霍斯(Rn e l n Z 此h u s ) 发挥西蒙尼得 的观点 , 认为 , “ 正义 就是 把善给予友人 , 把恶给予敌人 ” 。 这些主张都是 用特定义务描述的方式来 表述正 义 。 2 . 正义是个人行为的合法状态 古希腊智者色拉叙马霍斯(h T哪押a n chu , )首开 了这种对正义的解释 。 他在与苏格拉底辩论正 义的 含义 问题时 , 指 出 , 政府制定法律 , 违法者就有不正 义之名 。 这样 , 他的隐含意思是 , 正义就是指人 的行为遵守法律 、 符合法律这种状态 。 另一智者格劳孔(Gl aue on )也认为 , 正 义

12、就是指行为守法践约 “ 常有一种讲法 : 的确有一个 自然的 、 绝对善良的秩序 , 但却是先验的因而是不能理解的 ; 的确有正义这样一种事 物 , 但 却是 不能明确界说的 。 这种说法本身就是矛盾 。 事实上 , 这只是对一个痛苦事实的委婉说法 , 即正义是一个人的认识所不能接近的 理想 。” 奥凯尔森著 , 沈宗灵译 : (法与国家的一般理论 , 中国大百科全书 出版社1望巧年版 , 第1 2 一 1 3页 。 古希腊赫西俄德著 , 张竹明 、 蒋平译 : (工作与时日 神谱 , 商务印书馆 l塑洲i年版 , 第 8 一9 页 。 古希腊柏拉图著 , 郭斌和 、 张竹明译 : 理想国 ,

13、 商务 印书馆 198 6年版 , 第5 一 6页 。 前引 , 柏拉图书 , 第 7 一 8页 。 参见前引 , 柏拉图书 , 第1 9页 。 2 4 论正义 和法律正义 这种状态 尽管他对正 义的来源 问题的认识与色拉叙马霍斯并不一致 。 3 . 对两种解释的评价 上述两种论述的共同点在于 , 都将个人行为正义视为个人行为所处于或表现出的一 种特定的状态 。 对行为正义的第一种理解或表述的优越性在于 , 它使正义显得是具体可知的 。 这种理解和表述的缺 憾在于 , 它使正义的含义显得零散 、 杂乱 , 缺乏概括性 、 普遍性 、 抽象性 , 从而使得人无法对正义作整 体把握 。 对行为正

14、义的第二种认识比前一种解释 要抽象一 些 , 有利于人们对行为正 义作较完整的把握 。 但这种解释并没有从个人行为的自身性质来说明个人行为正 义 , 而是借助于个人行为与一个外部事物 法律的关系状态来作说明 。 这样就留下 一个问题 : 作为行为正 义的标准的法律本身如果不正 义 的话 , 就很难说符合法律规定的行为是正义 的 。 (二)作为个人精神意向的正义 1 . 正义是个人品质的某种状态 将正义视为个人品质的一种特定状态 , 是柏拉图和亚里士多德(肠 stot】e )所代表的正义观念 。 柏拉图认为 , 个人的正 义实际上是人的一种品质状态 。 个人灵魂中分为三个部分欲望 、 理性和 激

15、情并分别具有三种品质 。 欲望 “ 是人们用以感觉爱 、 饿 、 渴等等物欲之骚动的 , 可以称之为心灵 的无理性部分或欲望部分 , 亦即种种满足 和快乐 的伙伴 。” 理性是 “ 人们用以思考推理的 , 可以称之 为灵 魂的理性部分 。” 0 “ 激情 , 亦即我们藉以发怒的那个东西 。” 。 “ 人的激情是理智的盟友 ” , 。 是理智 的天然辅助者 。 正义就是理性的领导 , 就是理性对欲望的控制 。 个人的正义就是指个人的理性 、 欲望 、 激情三种品质在自身内各起各的作用 。 。 “ 正义的人不许可自己灵魂里的各个部分相互干涉 , 起别的部 分的作用 。 他应当安排好真正自己的事情

16、, 首先达到自己主宰 自己 , 自身内秩序井然 , 对 自己友善 。” 。 亚里士多德也认为 , 公正(正 义)的行为根源于人们的品质 。 所以 , 公正(正义)首先是一种个 人品质 。“ 我们看到 , 所谓公正 , 一切人都认为是一种由之而作出公正 的事情来的品质 , 由于这种品质 , 人们行为公正和想要做公正 的事情 。” 作为个人品质的公正 , 也是一种德行 。 其本质在于关心他人利 益 。 “ 在各种德行中 , 唯有公正是关心他人的善 。” 。 2 . 正义是个人的精神意向的某种状态 亚里士多德的品质正 义是人的精神倾向与人的行为的结合体 : 既包含着人的行为 , 又包含着人的精 神倾

17、向 ; 精神倾向决定人的行为 , 人的外部行为表现着精神倾向 。 古罗 马思想家在精神的道路上走得更 远 , 他们所创始的正义概念完全意指人的某种精神意向 。 西塞罗(i C )最先提出正义是 “ 使每个人获得其应得的东西 的人类精神意向 ” L 。 西塞罗对正 义 的这一解释影响到后来许多思想家们对正义 的思考 。 继西塞罗之后 , 古罗 马法学家乌尔比安(现i P) 给正义作了这样的定义 : “ 正义就是给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志 。 ,。 公元 53 3 年编写的 (查士丁 尼法学总论对正义的解释是 : “ 正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久 的愿望 。” 。 1 4

18、世纪 , 托马斯 阿奎那(仆O A甲ia s n )把正义视为一种习惯 , “ 依据这种习惯 , 一个人以一种永恒 参见前引 , 柏拉图书 , 第4 6页 。 前引 , 柏拉图书 , 第 16 5 页 。 前引 , 柏拉图书 , 第 1砧页 。 前引 , 柏拉图书 , 第 16 5页 。 前引 , 柏拉图书 , 第 1肠页 。 前引 , 柏拉图书 , 第 1. 页 。 前引 , 柏拉图书 , 第 17 2页 。 在吴寿彭先生译的亚里士多德政治学一著中 ,“ 在苗力田先生所 译的亚氏尼各马可伦理学中 , 通译为 “ 公正 ”。 在这里 , 我们将它通理解 为 “ 正义 ”。 古希腊亚里士多德著

19、, 苗力田译 : (尼各马可伦理学 , 中国社会科学出版社 19男)年版 , 第8 8 页 。 前引Q , 亚里士多德书 , 第 兑页 。 转引自美博登海默著 , 邓正来译 : (法理学 : 法律哲学与法律 方法 , 中国政法大学出版社 l望越年版 , 第 2必页 。 古罗马)查士丁尼 : 民法大全). D 1 , 1 , o r首段 , 转引自意). S斯奇巴尼选编 , 黄风译 : 正义与法 , 中国政法大学出版 社 1卯2年版 , 第 3 9页 。 古罗马查士丁尼著 , 张企泰译 : (法学总论法学阶梯 , 商务印书馆 19 89年版 , 第5页 。 00000 0 0 00 0公 法 制

20、与社会 发展 不变 的意志使每个人 获得其应得的东西 ” 。 对正 义 的这一阐释在西方思想史 上被认为具有 经典意义 。 从古罗马以来 西方众多 思想家们对正义的解 释来看 , 在以下三点上 他们的看法 是 一致的 : A . 正 义 是人 的一种内在精神 (或 意志 、 愿望) ; B . 这 种精神(或意 志 、 愿 望)是永恒不变的 ; C . 这 种精神的 内容是 给予每个人以其应得的部分 。 就 正义是 一种内在精神而言 , 上述思想家们对这 种精神属性认识不 一 。 西 塞罗实际上是将它当作人 的先天固有的理性 、 自然 赋予 的能力来看待的 。 “ 由于 人具有一 种共同的智识

21、 , 而 这种智识使人们知晓 许多事情并且阐明于心 , 所以人们将正直的行为认作是善 , 将不 正直的行为认作是恶 ; 只有疯子才会得 出这样的结论 , 即这 些判断是一 个 见仁见智的问题 , 而 不是自然先定 的 问题 。” 乌尔比安认为这种精 神属于 “ 意志 ” 。 查士丁 尼认为这种精神属于 “ 愿望 ” 。 托马斯 阿奎那认为它 是一种 “ 习惯 ” 。 众多 思想 家们对这种正义的精神属性的认识的 不一 , 似乎并没有 影响到西方学者们坚持这一经典性的正 义概念 。 他们不太关心这种正义概 念 的精神属性上的微妙区别 , 而是注重于 “ 给予每个人以其应得 的部分 ” 这一 实质

22、性内容 。 正是 在这 一点上他们形成了对 正义 的共同性理解 。 美国学者博登海默对这种 正义概 念加以 总结 : “ 正 义被认 为是人类精神上 的某种态度 、 一种公平的意愿和 一 种承认他人的要求和想 法 的意 向 。 正义的雇主愿意 考虑其雇员 的合理要求 。 正义 的法官会决意在 一起诉讼案中避免对 一方当事人产 生偏袒 和偏见 。 正义的立 法者则倾向于关注他根据义务所代表的个人和群体的利益 。” 。 在这 一意义 上 理解 的 正义虽然接近于 、 却又不同于柏拉图 、 亚 里士多德所 阐释 的个人品质意义上 的正义 。 尽管在这一意义上理解 的正 义强 调 的是 “ 使每个人获

23、得其应得的 ” 这种精神意 向的 内容 , 但它毕竟 是将正义视为人 的精神现象而不是事物的自身性质 。 当把正 义解释为一种精神意 向时 , 无论说它 是一种 恒常而永久的 意志还是 一种暂时意志 , 无论说它 是理性意志 , 还是一种意志 、 愿望 、 习惯 , 都是 强调它 属于人的内心 的主观活 动状态 , 而 不是客 观事物的 客观 状 态 或性质 。 对 正义 的这种理解给人们一种提 示 : 正义是先行存在于人们的内心中的 、 具有特定内容的精神活动现象 。 对正义 的这种理解使人们对正 义的探索由对客观事物的性质的 阐释转向对 自身精神倾向的思考 。 3 . 对三种解 释 的评价

24、 柏拉图讲的精神正义的含 义是个人的理性对 欲望保持着控制约束状态 。 柏拉图的正 义只涉及个 人本 人 。 这 是一个人的正义 。 柏拉图所讲的自我精神的各个部分相互协调意义上 的个人精神正 义 , 对 后世没 有多大影响 。 后世普遍认为 , 正义不是个人 的自我修养状态 。 即使是个人精神正 义 , 也是涉及 到处理与 他人相关的利 益问题 , 在对待和处理与他人相关的利益 问题中得到展 示 。 与他人相关的利益问题有两种情况 : 一 是个 人本人是当事人一方与另 一方发 生利益关系 ; 另一是 个 人本人作为第三方或中立者 去处理他人之间的利益关系 。 亚 里士多德讲的精神正义的含义是

25、个人在处理与他人 的利益关系时关心他人利益 的态度和行为 。 这 是以第一种情况为语义背景 。 这是两个人的正义 。 西 塞罗讲的精神正义 的含义是个人在处理他人间的利益关系 时给 予每个人以其应 得的精神意 向 。 这 是以第二种情况为语义背 景 。 这是 三个 人(或更多人)的正义 。 亚 里士多德的 两人正 义含义不能涵 盖三人正义的含义 。 当 一 个人作为 中立者 去处理他人之 间的利益 问题时 , 简 单地告诉他 “ 要考虑 、 关心他人利益 ” , 这并 不 能给他提供精神指 导 。 而 三人正 义的含义却 可以涵 盖亚 里士多德的两人正义含义 。 “ 给予梅个人以其 应得的 ”

26、 可以在 自己作为当事人一方时被理解 为考虑 、 关心对方的利益 , 于是 , 可以适用十两人正义的场合 。 所以 , 西塞罗的个人精神正 义的解释更 具有抽象性 , 更具有普遍 性 。 这 也是两 千多年来 , 西 方思想 界一直将这 一正义定义作为经典性定义 的原 (神学大全 s 几刻i g o a 第n部分 , 第 2章 , 第 5 8节 , 第I条 , 转引 自美博登海默著 , 邓正来译 : (法理学 : 法律哲学 与法律方法 , 中国政法大学出版社l性赵年版 , 第265页 。 前引L , 博登海默书 , 第1 4页 。 该段文字在王焕生先生的笔下译作 : “ 在通常的理解 力使我们

27、认识了事物 , 并把它们烙印在我 们的心灵之后 , 我们便把高尚的视为美德 , 把丑恶视为罪恶 。 认为一切基于看法 , 而非自然 , 这是愚蠢人的想法 。” 古罗马 西塞罗著 , 王焕生译 : (论共和 国论法律 , 中国政法大学出版社1卯7年版 , 第 20 2 页 。 前引L , 博登海默书 , 第 2麟页 。 。 2 6 论正义和 法律正义 因 。 但是 , 尽管上述关于正义 的定义用于个人正义是恰当的 , 西方思想界将这 一定义用于对制度正义的 解释就显得极其勉强 , 极不适用 。 不适用的原因在于 : 制度不是人 , 而是与人相对的对象物 , 它不具有 自在的精神意 向 。 这就需

28、 要我们对制度的正义作认真的探索 、 分析 。 四 、 作为社会制度状态的正义 (一) 制度正义研究的启端城邦正义 中国思想史上与西方思想史上 的正义概念最为相 近 的概念是 “ 义 ” 。 但这种 “ 义 ” 基本上是就个人 的行为和 品质的状态而 言 的 , 几乎完全不涉及社会制度的性质 、 状态 问题 。 也就是说 , 中国思想 史上关 于 “ 义 ” 的思考不包括社会制度是否正 义的内容 。 西方思想史上关于正 义 的思考与中国思想史上 的正义 思考有着重大差别 。 西方的正 义观念最初也只 是涉及个人 , 包括个人行为和个人品质 , 但这种观念很快 就转向并扩充内容 , 形成关于社会

29、制度状态 的思考 。 而 这种关于社会制度正义 的思考一旦 出现之后 , 关 于个人行为正义问题就处于从属地位 。 西方思想史上关于社会制度的正 义 问题的思考是由柏拉图开始的 。 柏拉图在(理想 国中借苏格拉 底之 口与其它智者辩论关于正义含义 问题 。 柏拉图不同意或不满意其它智者关于正义 的解释 , 经 反复辩 难而提出 , 正 义有对个人而言的正义和对国家(城邦 )而言的正义之分 。 柏拉图认为 , 正义归根到底是 个人的一种德性或品质 , 为了说明个人正义 , 必须借助于对国家正 义的研究和 阐述 。 柏拉图认为 , 国家 的正义是指 , 具有智慧品质的护 国者当国家的统治者 , 具

30、有勇敢品质的辅助者当城邦的卫士 , 农民 、 商 人 和各种 工匠这一等级与前两个等级一起各 自节制各 自的欲望 、 坚守各自的职业这种等级状态 。 “ 当生 意人 、 辅助者和护国者这三种人在 国家里各做各的事而不相 互 干扰时 , 便有了正 义 , 从而也就使国家成 为正义的 国家了 。” 。 个人的正义就是指个人的具有智慧 品质的理性 、 具有 勇敢品质的激情对欲望加以 控制和节制 , 使三种 品质在自身内各起各的作用 。 。 尽管柏拉图是以国家正义 的论证为手段来论证个人正义 , 并认为国家正义最终源自于个人正 义 , 但 他将正义作国家正 义与个人正义之区分的时候 , 他给予后人的却

31、是一个他所未曾预料到 的重大启示 , 那 就是 , 与国家正义或制度正义相比 , 个人正义处 于从属地位 , 国家正义或制度正义决定个人正 义 , 决定 个人的行为正义 。 所以 , 正是柏拉图开启了对社会制度正义(包括 国家正义) 研究之先河 。 继柏拉图之后 , 亚 里士多德在研究正 义 问题时继续将正 义作城邦正 义和个人正 义之划分 。 不过 , 亚 里士多德已经或多或少地有意识地将正义问题的研究重心转向城邦正义 。 亚 里士多德首先提出一个一般 正义概念 , 无论个人正 义还是城邦正 义 , 都服从于一般的正 义 , 或普遍的正 义 。 这个一般正义或普遍 正 义就是中道 、 中庸

32、。 “ 中道 ” 、 “ 中庸 ” 是 “ 过 ” 与 “ 不及 ” 这两种 极端状态之间 的状态 , 是个人行为 、 城邦生 活中的一种中间状态 。 这种一般正 义表现为城邦正义时 , 就是 由中产 阶级执政 、 按照中道原则 、 实施法治的治理状态 。 (二) 制度正 义研究的扩展国家(政治)正义 、 法律正义 、 经济制度正义 如果说柏拉图对正义 的论述启迪了后世人们对国家正义 的重视的话 , 那么 , 亚里 士多德对国家(城 邦)正 义 的论述则启迪了人们对法律正义的思考 。 在亚里士多德看来 , 城邦的正义 主要是 指关于政体制 度的正 义 , 它 主要体现为对城邦公职的分配 、 享

33、有 问题的处置 上 。 但政体制度要表现为法律规定 , 政体 制度的正义要借助于法律来实现 。 在(政治学中 , 亚 里 士多德极为赞赏城邦正义 。 他认为这种正 义 “ 以公共利益为依归 ” 。 。 “ 城邦以正义为原则 。 由正义衍生 的礼法 , 可凭以判断 人间 的) 是非 曲折 , 匆 前引 , 函前引 , 冬 古希腊 前引函 , 柏拉图书 , 第 15 6页 。 柏拉图书 , 第 1函页 。 亚里士多德 , 吴 寿彭译 : 政治 学 , 商务印书馆 19 65年版 , 第 2以 一 2肠 页 , 第16 2 一 l麟页 。 亚里士多德书 , 第 14 8页 。 法制与社会发 展 正义

34、恰恰是树立社会 秩序的基 础 。” 亚 里 士多德主张 , 正 义 的城邦应当以法律来治理 , 即实行法治 。 而法治的前提就是要 有 良法 。 亚 里 士多德的论述使人们认识到 , 国家 (城邦)正 义与法律有着不解之 缘 , 而法律本身也有着是否优良 、 是否体现正 义的 问题 。 公元前3世 纪在古希腊形成的斯多葛学派继 亚 里士多德之后对法律正义 问题作出 了较深人 的思考 。 在 西方的思 想家们循着古希腊 、 古罗马 的传统思考国家正义 、 法律正义 问题的同时 , 另外一些思想 家将正义思考的触角延伸到经济制度领域 。 自 1 6 世纪始 , 西方出现了以托马斯 莫尔为创始人的空

35、想 社 会主义理论 。 这一理论不以国家正 义 、 法律正义的思考为满 足 , 而 是将正义的矛 头指向对不 正义 、 不合 理的经济制度 的批判 。 对财产 私有制加以批判 、 倡导财产公有制是这 一学派的主要特点 。 这一学派 的思 考引起人们对经济制度正义 问题的关注 。 对经济制度正义 的思考主要存在 两条不同的思路 。 第一条思路 是主张全面地废除私 有制 , 实行公有制 , 以计划的方式组织 生产 , 并以国家权力在全社会的范围内实行 劳动产品的尽可能的平等分配 ; 另 一条思路是主张在保留私有制的同时 , 采取适当的政策或措施来限制 其中的不合理 、 不正 义的 因素 , 这些措

36、施包括 , 财产的高额累进税 、 遗产继承税 、 普遍 义务教育 、 强制 性失业保险 、 养老保险 、 医疗保险等等 , 以便使私有制所带来的不 正义现象和 因素被缩小到能够被社会 所容忍 和接受的程度 。 可以说 , 对作为事物的性质 、 状态 的 “ 正义 ” 的思考所涉及的事物 , 从微观意 义上 的人的行为 、 人 的品质 , 到宏观意义上 的国家 、 法律 , 再延伸至 经济制度 , 有一个逐步扩展 、 逐步深化的思维过程 。 它 表明人类对正义 的探索不断地扩大范围 。 (三)社会制度正 义的核心问题所在 如前所述 , 关于个人行为正义的一种看 法就是 , 正 义是个人特定的义务

37、性行为 ; 另一种看法是 , 正 义是 人的行为 的合法状态 。 这两种关于个人行为 正义 的认识具有共同性 。 个人履行 义务的行为就是符合 义务规范要求的行为 。 这 些义务规范或者表现为法律 , 或者表现为道德 。 说正 义是人的行为 的合法状 态 , 则更 明确地表达 了行为符合法律要求是正义 的特性的意思 。 因此 , 这两种说法都是将人的行为正义 归结为符合法律或道德规范要求 。 对个人行为的这 种认识实 际上 是一个形式性的解释 , 它非但没有明确 地说明什么是行为正义 , 而且引带出一个更为棘手的 问题 : 如果人的行为符合法律或道德规范要求才是 正义 的话 , 那么 , 法律

38、或道德规范本身就必 须是体现正义 的 , 但法律或道德规范怎样才算体现 正义 呢? 这就是说 , 对行为正义的这种解说实际上将正义转换为对 法律或道德正 义的解说 。 这一 问题迫使人类史 上众多的 贤哲弹精竭虑地思考 、 探索 。 在对个人正义 的思考不可 避免地转向对法律正义的思考的同时 , 对社会制度正 义的思考也逐渐地转 向以法律正 义的思考为核心 。 因为 , 国家政治制度的正义表现为政体结构的正 义 , 在当代 , 政体结构形 式都表现为法律(宪法)的规定 。 当代社会的经济制度同样通过法律制度(以民商法为主)得到体现 。 对于当代法治社会而言 , 法律规定涉及社会生活 的各个方面

39、 , 扣住了法律正义就是扣住了当代社会正义 的关键 。 也可以说 , 法律正义包括着政治制度正义 、 经济制度正 义 。 现 在 的问题是 , 什么是 法律 正义?或者说 , 什么样的法 律才是 正义 的?总括看来 , 西方思 想家们对 法律 正义 的探索大体上分为四条思维途径 : (1 ) 以社会 契约为法律正义的依据 ; (2 ) 以自然法(包括 一 些特别的规则) 作为法律正义 的依据 ; (3) 以人权作为法律正义 的依据 ; (4)以某些特定的价值作为 法 律正义的依据 。 当然 , 探索法律正义的上述四条途径并不是绝对相互独立的 。 在许多法律思想家那儿 , 它们常常是相互混同的

40、。 譬如 , 霍布斯既是契约论者 , 又是自然法论者 , 也是价值先定论者 。 五 、 探索法律正义的思路之一社会契约论 (一)古希腊 时代的契约论 以契约论来解 释法 律的正 义性 , 这是古希腊人开创的思路 。 前引 , 亚里士多德书 , 第 9页 。 2 8 论正义 和法律正义 古希腊智者格劳孔认为 , 正义在本质上是最好的和最坏的折衷 ; 正义起源 于人们不能达到 最好的 , 又不想遭到最坏的 , 从而相互订立 契约 。 “ 人们说 : 作不正 义事是利 , 遭受不 正义是害 。 遭受不正 义所 得的害超过干不正 义所得的利 。 所以人们在彼此交往中既尝到过干不 正义的甜头 , 又尝到

41、遭受不正 义 的 苦头 。 两种味道都尝到了之后 , 那些不能专尝甜头不 吃苦头的人 , 觉得最好大家成立契约 : 既不要得不 正义之惠 , 也不要 吃不正 义之亏 。 打这时候起 , 他们中间订法律立 契约 。 他们把守法践约叫合法的 、 正 义的 。 这就是正义的本质与起源 。 正 义的本质就是最好与最坏的折衷所谓最好 , 就是干 了坏事而 不 受罚 ; 所谓最坏 , 就是受了罪而没法报复 。 人们说 , 既然正 义是两者之折衷 , 它之为大家所接受和赞 成 , 就不是因为它本身真正善 , 而是因为这些人没有力量去干 不正义 , 任何一个真正有力量作恶 的人绝 不会愿意和别人订什么契约 ,

42、 答应 既不害人也不受害除非他疯了 。” 。 格劳孔实际 上也是把个人的 行为的合法性作为正义 。 但法律作为行为正义的标准 , 其本身也可以称为正义 。 法律 自身的正义却来源 于人们的契约 , 这种契约是人们在最好的和最坏的之间的一种折衷性选择 。 所以 , 人们的折衷性契约是 法律正 义的来源和依据 。 伊壁鸿鲁(饰icu u r s )继承 、 发展 了契约论的正义观 。 伊壁鸿鲁明确地把国家和法律看作是人们出 于维护相互安全 、 公共福利而缔结契约的结果 。 他认为 , “ 渊 源于自然的正 义是关于利益的契约 , 其目 的在于避免人们彼此伤害和受害 。” 。 “ 正义本身并不是某种

43、存在 , 但在人们的相互交往中 , 无论什么地 方 , 它总是某种避免彼此伤害和受害的契约 。” 。 现实 中的正义集 中体现为国家法律 。 “ 一件事一旦为法 律宣布为公正 , 并且被公认为有利于人们的相互关系 , 就变成真正公正的事 , 不论是否被普遍公认为公 正 。” 。 但法律正义的基础的是相互利益 。 “ 如果有人颁布了法律 , 而这项法律并不有利于人们相互 交往 , 那么 , 这项法律就没有正义的本性 。” 。 伊壁鸡鲁还认为 , 正义不是绝对的 , 它不仅要依据相互 的利益 , 还 要随时间 、 地点等具体条件的变化而变化 。 每一个地方和每一个时代都有 自己的正义 , 也就 是

44、都有 自己的 “ 关于正义的 自然观念 ” , 但所有这些 “ 正义 ” 都有一个共同点 , 即它们都是契约参加者 关于公共利益的约定 。 这时的契约论明显地区别于自然法观念 。 古希腊时代的契约论有以下特点 。 1 . 这种契约论从属于伦理道德的正 义问题的探讨 。 在将法律作为一种正义的标准的意义上 , 论及 法来 自于契约 。 2 . 这种契约论并不是一 种系统化理论 , 而是一 些 独立 的判 断 。 相对而言 , 伊壁鸿鲁的论述比较完 整 , 但远未达到1 7 、 1 8世纪的契约论的系统化程度 。 可以说 , 此时 的契约论只是一种对于法律来源 问 题的思考的初生萌芽 。 3 .

45、这种契约论一般说来并不是为论证法律的 正当性 、 适 当性 。 在古希腊 , 主张伦理正义价值的思 想家多数不赞成契约论 。 相反 , 那些主张价值相对主义 、 认为并不存在绝对意义上 的正 义的人才主张法 律契约论 。 也就是说 , 主 张法律契约论者恰恰是在承认法律是个人行为正义的标准同时 , 认为法律本身 不一定是正义的 。 这与1 7 、 1 8世纪的法律契约论大异其趣 。 4 . 此时 的契约论与自然法处于两分状态 。 古希腊智者们正是在重视 “ 自然 ” 与 “ 人为 ” 两分的基 础上 , 才提出法律契约论的 。 如果说他们所主张 的法律契约论不是对法律取批判态度的话 , 最起码

46、契约 论在他们那里不是一个赞赏性的概念 。 O m 前引 , 柏拉图书 , 第4 6页 。 前苏联涅尔谢相茨著 , 蔡拓译 : (古希腊政治学说 , 商务印书馆 1势1年版 , 第 21 0页 。 徐孝通 、 齐 良琪 对该段文字 的译文 是 : “ 自然的公正 , 乃是引导人们避免彼此伤害和受害的互利 的约定 。” 古希腊伊壁鸿鲁著 : 格言 , 载周辅成编 : 西方伦 理学名著选辑(上卷) , 商务 印书馆 1叭抖年版 , 第 %页 。 前引 , 涅尔谢相茨书 , 第21 0页 。 徐孝通 、 齐良城对该段文字的译文是 : “ 公正没有 独立的存在 , 而是由担互约定而来 , 在任 何地点

47、 , 任何时间 , 只要有一个防范彼此伤害的相互 约定 , 公正就成立了 。” 古希腊伊壁鸿奋著 : 格言 , 载周辅 成编 : 西方伦理学名著选辑 (上卷) , 商务印书馆 1吸抖年版 , 第 肠页 。 周辅成编 , (西方伦理学名著选辑上卷) . 商务印书馆 1侧抖年版 , 第盯页 。 前引 , 涅尔谢相茨书 , 第21 1页 。 前引 , 涅尔谢相茨书 , 第2 1 0页 。 O 法制与社 会发展 5 . 主张契 约论不是为 了对未来理想社 会制度 的构想 提 出论证 。 也就是说 , 古希腊人 的 法律契 约论 不具有为理想制度提供论证的 功能 , 而只是 对当时的希腊社会法律现象的一

48、种直观 的 、 感性 的判断 。 在 存在着民主制的城邦制度的情况 下 , 在大量地 观察到城邦公民集会立法 的情况下 , 作出这种直观 性判断 并非难事 。 相反 , 对那些 未经历 过城邦民 主制政治生 活 的人们来说 , 如果他们也 没有机会实践其它形式 的民主活动 , 并且 也没有机会从 文章 、 典籍的记载 中了解民主制度的话 , 要他们作出法律源 自于契约 的 判 断就是不可能 的事 。 (二)近代契约论 古希腊人的思 想通过著述 流传于后世 , 使 1 7 、 1 8世纪 的思 想家们得到启示 , 对契 约论进行了更深 人的思考 , 以至演化为一 种较为系统的理论 。 这种理论既

49、为摧毁封建专制而鼓噪呐喊 , 又为新社会 的制 度建立构建了基本理论框架 。 1 8世纪休漠的契 约论基本上继 承着古希腊的契 约论传统精神 。 休漠认为 , 人类并没有天生 的正义 感或正义动机 。 在 人类形成协议之前 , 并不存在正义或不正 义这样 的观 念 。 “ 我们并没有遵守公道 法则 的任何真实的或普遍 的动机 , 除了那种遵守 的公道和功德 自身以外 ; 正义和非 义 的感觉 不是 由 自然 得来的 , 而是人为地(虽然 是必 然地)由教育和人类的协议 发生的 ” 。 “ 在 人们缔结了戒 取他人所有物 的协议 、 并且每个 人都获得了所有物的稳定以后 , 这 时立刻就发生了正义 和非义 的观念 , 也发生 了财产 权 、 权利和义务的观念 。 不先理解前者 , 就无法理解 后者 。” “ 正义起 源于人类协议 ; 这些协议是用以补救由人类心 灵 的某些性质和外界对象的情况结合起 来所 产生 的某种 不便的 。 心灵 的这些性质就是自私和有限 的慷慨 ; 至于外物的情况 , 就是 它们的容易转移 , 而与此结合着的是它们比起人类的需 要 和欲望来显 得稀少 。” 人性中的自私和有 限 的慷慨与相 对于人 类 的无限需求的自然资源 的厦乏相结合 , 使得我们只能形成协议 , 互认不得侵