收集5-企业单位商业秘密保护及其法律救济.ppt

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1、1,中南大学知识产权研究院,主讲人：蒋言斌 博士、教授,企业商业秘密保护及其法律救济思考,2,知己知彼、每战必胜；,不知己而知彼，一胜一负；,不知彼不知己，每战必怠,孙子兵法,3,实施过程： 垄断权获取垄断利益； 增值过程；,确权过程： 技术法权化； 产品法权化； 市场法权化；,增益行为： 创造新技术产品行为；,基础法律服务,延伸法律服务,创造行为,利益增长点,4,引言瑕疵合同引发的牢狱之灾和人祸,2008年4月7日柳州市中级人民法院就李某涉嫌侵犯商业秘密罪刑事一案作出终审裁定，认定李某乃广西某公司员工，却违反双方保密协议，将其职务成果披露给他人使用，后果极为严重，造成重大损失，以李某的行为构

2、成侵犯商业秘密罪及构成非国家工作人员受贿罪为由，判处李某有期徒刑七年，追缴其非法所得人民币394017元。,2010年5月15日，广西壮族自治区高院作出终审民事判决，认定李某、黄某与广西某公司之间签订的协议是平等民事法律主体之间合法、有效的技术转化合同。双方不存在劳动法律关系，故不存在职务发明一说。2010年5月25日，广西壮族自治区高院对李某刑事申诉案作出裁定，认为原判认定原审被告人李某犯非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪事实不清，证据不足，撤销柳州市中级人民法院刑事裁定和柳江县人民法院刑事判决，发回柳江县人民法院重审。,5,明理（Know-Why）,知识(Know-What),企业战略决

3、策过程,诀窍（ Know-How）,Why-what-how,6,一、企业选择商业秘密制度背景及体系,四、企业商业秘密保护途径及战略预警,三、企业商业秘密的法律责任,二、企业商业秘密保护的内容及其误区,主讲内容,（五）商业秘密保护证据制度及其与思考,10,11,7,8,9,7,中南大学法学院知识产权研究中心,一、企业选择商业秘密制度背景及制度体系,1、商业秘密保护制度背景,2、商业秘密保护的法律体系,3、商业秘密保护的法律困境,16,6,85,8,中南大学法学院知识产权研究中心,二、企业商业秘密保护的内容,主讲内容,1、商业秘密的法定概念及其认定,2、商业秘密被泄密的八条途径,3、侵犯商业秘密

4、的表现,4、侵犯商业秘密的法律责任,22,6,9,三、侵犯商业秘密法律责任,（一）侵犯商业秘密应承担的民事责任,（二）侵犯商业秘密应承担的行政责任,（三）侵犯商业秘密应承担的刑事责任,55,6,10,中南大学法学院知识产权研究中心,四、商业秘密保护的途径及其战略预警,（二）商业秘密自我保护七大措施,（三）商业秘密自我保护十种途径,(一)商业秘密纠纷解决的六条途径,6,60,67,76,11,1、侵犯商业秘密的举证责任,（五）商业秘密保护证据制度及其与思考,根据反不正当竞争法、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定和国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定，侵犯商业秘密的举证责任是：

5、,2、签订一份零风险的保密协议要求,3、商业秘密保护的法律困境,6,82,给我一个支点，我可以移动地球,13,临危不惧！,知己知彼！,走自己的路！,数风流人物还看今朝！,14,谢 谢 大 家 ！,15,中南大学法学院知识产权研究所 蒋言斌 教授 博士,电话：13973161741,邮址：,16,1、商业秘密de制度背景,1）商业秘密是专利授权的替代制度，根本经济原因：一个人如果相信其对生产方法或内容保守秘密的时间会长于专利保护时间，他就会决定依靠商业秘密法而放弃寻求专利保护。,2）商业秘密保护与专利保护的目的都在于激励人们发明创造的积极性和保护他们因付出而应该得到的收益。两种保护制度依据的方法

6、不同。两种权利的创设产生成本与收益的方式不同。,17,3）商业秘密没有时效限制，而且不必证明其具有新颖性、非显而易见性等准则。商业秘密如此宽松的限定诱使人们以过度的资源来保守秘密。,5）商业秘密保护制度是鼓励正当竞争来激励发明活动，用正当竞争来使人们不会用过度的资源来保守秘密。商业秘密的持有人只有在竞争者花很大的开支都很难独立发现其秘密的情况下才会在保守其商业秘密上耗费大量资源。,18,4）严格限制：法律对商业秘密的保护或者说对这样的一种权利进行了严格的限制。商业秘密法所防止的全部行为是不当使用（通过侵权或违约）商业秘密：,（2）商业秘密则可以通过独立发现（包括对产品的反向工程、利用持有人的意

7、外披露等）等方法加以免费使用。（对人权：反不正当竞争法第十条）,（1）专利是没有付费或未经许可就不得使用(对世权；专利法第十一条)；,19,2、 商业秘密法的渊源,宪法 法律 行政法规 地方性法规 管理规章 最高人民法院司法解释 国际条约和协定,20,2、 商业秘密法的渊源,(一)宪法 中华人民共和国宪法(2004年修正)第20条的规定关于奖励科学研究成果和技术发明创造的规定。 (二)法律 1、中华人民共和国反不正当竞争法 第10条第一款列举了3种关于侵犯商业秘密禁止性规范；第二款是关于不正当竞争进行界定的解释性规范；第20条是关于侵害商业秘密等应承担损害赔偿责任的规定。 2、中华人民共和国合

8、同法第42条、第43条关于缔约过失责任的规定；第60条第2款关于附随义务的规定；第92条关于后合同义务的规定；第十八章第二节关于技术转让合同中关于技术秘密转让的规定。 3、中华人民共和国公司法第24条、第80条关于有限责任公司、股份有限公司股东可以以非专利技术出资(包括商业秘密中的技术秘密)以及对非专利技术金额的限制规定；第61条第一款、第123条第二款关于有限责任公司、股份有限公司董事、经理竞业禁止的规定；第62条、第123条第2款关于董事、监事、经理不得泄露企业或公司商业秘密的禁止性规定；第215条关于董事、经理违反竞业禁止所应承担的民事责任及其他责任的规定。 4、中华人民共和国中外合资经

9、营企业法第5条第1款关于合营企业各方可以以工业产权(包括商业秘密中的技术秘密)进行投资的规定。 5、中华人民共和国中外合作经营企业法第8条关于中外合同者可以提供工业产权以及非专利技术(包括商业秘密中的技术秘密)作为合作条件的规定。 6、中华人民共和国民法通则第118条关于侵害其他科技成果(包括商业秘密中的技术秘密)应承担的民事责任的规定。,21,2、 商业秘密法的渊源,7、中华人民共和国律师法第33条关于律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密的规定；第40条第6项泄露当事人的商业秘密应承担的行政责任。 8、中华人民共和国进出口商品检验法第10条第2款关于国家商检部门和商检机构的工作人员

10、在履行进出口商品检验的职责中，对所知悉的商业秘密负有保密义务的规定；第37条关于国家商检部门、商检机构的工作人员违反本法规定，泄露所知悉的商业秘密应承担的行政责任和刑事责任的规定。 10、中华人民共和国科学技术进步法第51条第一款关于国家建立科学技术保密制度的规定；第60条关于非法窃取技术秘密的，依照有关法律的规定承担法律责任的规定。 11、中华人民共和国促进科技成果转化法第27条关于科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化时，应当签订保守商业秘密的协议以及中介机构在从事代理或者居间业务中知悉的商业秘密应负保密义务的规定；第28条关于企业内部的保密制度建立的规定。 12、中华人民共和国民

11、事诉讼法第120条第二款关于涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理的规定。 13、中华人民共和国劳动法第22条关于劳动合同中当事人可以约定保守企业商业秘密有关事项的规定；第102条关于违反劳动合同中的保密事项，给企业造成损失，应承担损害赔偿责任的规定。 14、中华人民共和国刑法第219条关于侵犯商业秘密罪以及应承担的刑事责任的规定。,22,2、 商业秘密法的渊源,（三)行政法规 1、中华人民共和国技术进出口管理条例第2条第二款关于技术秘密转让的规定。 2、中华人民共和国中医药条例第24条第三款关于属于国家科学技术秘密的中医药科研成果，确需转让、对外交流的，应当符合有关保守国

12、家秘密的法律、行政法规和部门规章的规定；第35条对违反本条例规定，造成重大中医药资源流失和国家科学技术秘密泄露应承担的刑事责任和行政责任的规定。 3、中华人民共和国外资企业法实施细则第26条第一款关于外国投资者可以用工业产权(包括商业秘密中的技术秘密)作价出资的规定。 (四)部门规章 1、国家经贸委关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知中关于正确理解商业秘密的定义，合理认定商业秘密的范围的规定。 2、国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。 3、国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复对商业秘密的构成要件进行了规定。 4、原国家科委关于加强

13、科技人员流动中技术秘密管理的若干意见对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。,23,2、 商业秘密法的渊源,（三)行政法规 5、劳动和社会保障部违反有关劳动合同规定的赔偿办法第5条关于劳动者违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按反不正当竞争法第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定；第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，该用人单位应当承担连带赔偿责任。 6、劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函第2条关于由于劳动者未履行保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员

14、会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。 (五)最高人民法院的会议纪要和司法解释 1、全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要(以下简称纪要)关于对商业秘密司法保护的规定。 2、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第11条第二款、第三款关于侵权发生时当事人诉讼主体的规定。 (六)国际条约 1994年4月5日签署、1995年1月1日生效的与贸易有关的知识产权协议(简称TRIPS协议)第7节关于“未披露的信息的保护”的规定。,24,商业秘密的法律含义： 反不正当竞争法规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权

15、利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。,商业秘密的构成要件 （1）不为公众所知悉 （2）能为权利人带来经济利益 （3）经权利人采取保密措施 （4）技术信息和经营信息、管理信息,8,二、企业商业秘密保护的内容,25,商业秘密的四大特征,一、秘密性,二、价值性,三、实用性,四、管理性,客观上相对的保密效果； 主观上合理的保密措施； 积极的商业利用价值；,26,即不为公众所知悉。商业秘密首先必须是处于秘密状态的信息，必须具有秘密的一般特性，不特定人不可能从公开的渠道所获悉。“不为公众所知悉”有两方面含义: 一是指不为权利人或权利人允许知悉范围以外的其他任何人所知悉；

16、二是指不为同行业或者该信息应用领域的人所知悉。 一般来说，只要不为同行所一般知悉，就处于法律认可的不为公众所知息的秘密状态。,一 、秘密性,27,显在价值即能为权利人带来经济利益。即已经为权利人所应用并为权利人带来经济利益或竞争优势； 潜在价值即还未被权利人运用于生产和经营之中或者正处于研究、构思之中，但是一旦应用就可以使权利人获得经济利益或者竞争优势。,二、价值性,（包括了即只要应用就可获得经济利益的现成、成熟的信息 ；也包括了某些阶段性不完全成熟的信息，即某些失败的技术研究资料和经营信息；竞争对手或其他公司却十分有用的本公司信息，其价值等同于情报交易对价。）,28,一是现实的使用价值，是指

17、已经成型并正在使用的技术方案或者经营信息，任何知悉的人无需再进行研究或加工都可以直接使用。 二是潜在的使用价值，是指已经成型还未投入使用或者正在研究阶段并己基本成型、其使用价值已基本显现的技术方案或者经营信息，任何知悉的人都可能利用这种显现的使用价值获取经济利益或者竞争优势。,商业秘密的使用价值表现为两个方面,如果某种仅仅是一种理论设想或者抽象的概念，尚不能直接显现其使用价值的信息，不能直接或者间接为知悉者在生产经营活动中所使用，尽管该信息仍处于保密状态，也不构成商业秘密。,29,具有现实的或者潜在的使用价值。商业秘密具有现实的或潜在的使用价值。,三、实用性,商业秘密必须是一种现在或者将来能够

18、应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。,30,即经权利人采取保密措施，具有权利人主观保密意图的信息。 权利人对其所产生的符合商业秘密客观特征的信息，必须采取能够明确显示其主观保密意图的保密措施，才能成为法律认可的、受法律保护的商业秘密。,四、管理性,法律只规定权利人必须采取保密措施，但并没有规定应当采取什么样的保密措施。一般司法实践认定的准则，只要是能够明确显示权利人保密意图、并且符合一般保密常识的保密措施，就符合商业秘密的这一法律特征。,31,1）限制了接触范围； 2）明确了接触的准许条件或者采取了限制接触的技术手段； 3）对接触人员明确赋予了未经授权不得使用、披露的义

19、务； 4）接触到该商业秘密的人都显然识别和认识其为商业秘密。,一般性的保密措施起码要符合下列保密常识：,32,商业秘密的保密措施,1、“权利人采取保密措施”包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施； 2、“技术信息和经营信息”，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等。,33,保密措施的法定条件,商业秘密的保密措施只能如同路旁的一道“栅栏”，提醒行路人，不得入内； 过份要求企业为其商业秘密建造一座可防范任何不可预测和不可察觉的产业间谍行业的滴水不漏的堡垒，实际上是做不到的。,34,(二)常见的商业秘密泄露八条

20、途径,第一、通信、谈话被截取或窃听 例如，美国公司在国际投标中屡屡被某外国公司以微弱的价格优势击败。失败的原因是，后者的情报部门在该公司的电话和传真机上连线，事先侦知了该公司预定的投标价格。再如，日本维尼公司的总会计师田中德川去医院看牙，不择手段的竞争对手竞然买通医生，在其假牙内安装了微型窃听器。维尼公司的财务秘密变成了对方的“杀手锏”，在竞争中极其被动，最终陷入破产境地。,35,常见的商业秘密泄露途径,例如，我国生产的龙须草席，具有悠久的历史，清朝时是皇帝享用的贡品。从年开始出口，外销日本、香港、马来西亚、意大利等国家和地区。曾在莱比锡世界工艺品博览会上被誉为“中国独有的工艺品”，为国家赢得

21、了颇多外汇。年代初，日本一企业派人参观了生产全过程，对每一道工序都作了详细了解和拍照。日本人回去不到个月，就制造出了代替手工捶草的机器。此后，日本停止从我国进口龙须草席，同时在国际市场上与我竞争，逐步取得垄断地位，导致我国出口生产厂家全部倒闭。,二、接受外来人员采访、参观、考察、实习中疏忽大意,36,常见的商业秘密泄露途径,例如，年夏，美国波音公司的经理到某国投标，下榻于一家饭店。晚间散步归来，他发现自己的文件有被人翻动的痕迹。经调查，重要资料悉数被翻拍，系竞争对手委托饭店方面所为。,三、出差人员对所带的资料保管不善,37,常见的商业秘密泄露途径,例如，美国的麦基公司是一家计算机软件开发商，从

22、年月起，公司的高级主管唐纳德负责开发代号为“”的系列软件。到了研制的最后阶段，唐纳德突然以身体不适为由辞职。年月，麦基公司发现肯特公司在市场上出售的“”软件的内容与即将推出的“”软件几乎完全相同。原来，肯特公司获悉麦基公司正在研制“”软件，觉得有利可图，于是重金收买了唐纳德，通过他得到了技术资料。,四、内部人员受利益驱使出卖情报或“跳槽”、“下海”带走商业秘密；,38,常见的商业秘密泄露途径,例如，日本某公司对中国一家企业掌握的真空管技术觊觎已久。年月，该公司在发标建设发电站时，以承包亿日元规模的冷却塔需要评估投标方的技术水平为名，轻易取得了真空管技术的设计图纸，最终却没有邀请中国方面参加谈判

23、。,五、对业务交往或经济合作对象缺乏防范,39,常见的商业秘密泄露途径,例如，八十年代初，我国的杂交水稻技术处于世界领先地位，但由于这项科技成果先后在公开的杂志上发表了多篇论文，使这项技术的“秘密性”丧失殆尽。中国代表团到西德进行技术转让谈判时，对方说，你们的东西我们不要了，因为已在你们出版的杂志上看到了。,六、公关宣传、学术交流或所属知密人员 向大众媒体投稿把关不严；,40,常见的商业秘密泄露途径,除了正规的文件、资料外，商业秘密还普遍存在于废旧电脑磁盘、办公废纸以及工业垃圾等废旧载体中，最易被忽略。例如，福建南安的一个农民进广州拾破烂，他栖身于离经济开区很近的一个亲戚家里，早出晚归，捡的尽

24、是些废旧纸张、图片和报废遗弃的工业产品。别人捡破烂跑生活区，他却专往工业区、商业区、机关跑，一同“出道”的人眼睁睁地看他每天比自己捡的少，而每月寄给家里的钱却多得多，百思不得其解。原来，他被一家公司看中，许以高额报酬，专门搜集三家同行公司的工业垃圾。仅年至年，他就先后给那个公司多件有价值的资料和工业垃圾，使其对竞争对手的情况了如指掌，从而在市场竞争中保持明显的优势。,七、不注重废旧秘密载体的管理,41,常见的商业秘密泄露途径,八、个别工作人员，违背企业意愿，擅自将自己在业务工作中了解到的商业秘密泄露给外界。,跳槽工程师将原单位技术泄露给第三人，造成损失。,42,1）保护商业秘密竞业禁止合理限制

25、条件,目标的合理性 对象的合理性 方法的合理性 期限的合理性 范围的合理性 补偿的合理性,2、商业秘密保护的法律手段,43,合同约定竞业禁止；规章规定竞业禁止； 依法执行竞业禁止；,2）合理竞业禁止的实施方式,44,一、不当获取商业秘密的行为 盗窃手段、利诱手段、胁迫手段、其他手段 二、不当披露、使用商业秘密行为 不当披露行为、使用行为、允许他人使用 三、合法持有但违反义务或要求的不正当竞争行为 此种侵权行为的主体是权利人以外的人。 四、第三人恶意获取、使用或披露行为,3、 侵犯商业秘密行为的表现形式,45,（一）以非法手段获取权利人商业秘密的行为。具体表现为： （1）以秘密窃取的手段获取商业

26、秘密的； （2）以利益引诱的手段获取商业秘密的； （3）以威胁、胁迫的手段使掌握商业秘密的人向其提供商业秘密； （4）以“其他不正当的手段”获取商业秘密的。,根据我国反不正当竞争法和关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定，侵犯商业秘密的行为表现为以下五种方式：,46,（1）向他人或社会披露权利人商业秘密的； （2）非法获得权利人商业秘密后，自己使用并且从中获利的； （3）允许他人使用权利人的商业秘密，包括有偿使用和无偿使用。,（二）以非法手段处置第一项手段获取的权利人商业秘密的行为。具体表现为：,47,（三）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定、或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或

27、者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。,（四）权利人的职工违反合同约定、或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密的行为。,（五）第三人明知或者应该知道前四种侵犯商业秘密的违法行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。善意第三人通过受让方式取得商业秘密的，可以继续使用，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密的义务。,48,4、侵犯商业秘密的法定行为解释,(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；,盗窃，是指行为人为获取权利人的商业秘密，而采用自认为权利人不知道的方法窃取权利人的商业秘密行为。 利诱，是指行

28、为人为获取权利人的商业秘密，以金钱、物品或者其他物质性或非物质性利益为诱饵，使商业秘密的权利人本人或者因生产、工作需要掌握或使用该商业秘密的人给自己提供、披露商业秘密的行为。 胁迫，是指行为人为获取权利人的商业秘密，对权利人或者保管、使用或其他知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁，迫使其给自己提供商业秘密的行为。其他不正当手段，是指行为人采取前述三种手段之外的，违背商业秘密权利人的意愿，足以获取权利人商业秘密的违法手段，如骗取、收买等。,49,4、侵犯商业秘密的法定行为解释,(2)披露、使用或者允许他人使用以上述手段所获取的权利人的商业秘密；第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人

29、的商业秘密，视为侵犯商业秘密。,这类行为是上述侵犯商业秘密行为的继续。披露，是指行为人将其非法获取的商业秘密告知权利人的竞争对手或者其他第三者，或者将商业秘密的内容公布于众。披露的方式没有限制，如采取口头或者书面方式将非法获取的商业秘密告知他人；利用广播、电视、报刊、广告等新闻媒介将非法获得的商业秘密公布于众；将尚未公开的模型、产品的样品等予以展示。使用，是指行为人自己将非法获得的商业秘密运用于生产或者经营。允许他人使用，是指行为人允许他人将其非法获得的商业秘密运用于生产或者经营。,50,4、侵犯商业秘密的法定行为解释,(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人

30、使用其掌握的商业秘密。,这里的“第三人”是指直接获得权利人商业秘密的行为人以外的人。主要表现为，已经认识到或者应当预见前述三种违法行为，而获得、使用或者披露他人商业秘密。实际上是指，第三人间接从商业秘密权利人那里获得、使用或者披露商业秘密的行为。即第三人明知或者应知向其传授商业秘密的人具有上述违法行为，但没有制止或向有关机关举报，反而获取、使用或披露他人商业秘密。与前述直接侵犯商业秘密的行为不同，这种行为是间接侵犯商业秘密的行为，中华人民共和国反不正当竞争法将其视为侵犯商业秘密的行为。,51,4、侵犯商业秘密的法定行为解释,1）本罪的主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪的主体。 2）本罪在

31、主观方面由故意构成，包括直接故意和间接故意，过失不构成本罪。犯罪动机可能是多种多样的，如牟利、挤垮对手等。,52,4、侵犯商业秘密罪本罪的认定,1注意区分罪与非罪的界限。 主要有两点： (1)侵犯行为是否出于主观故意。侵犯商业秘密罪是故意犯罪，过失不构成此罪。 (2)客观方面是否实际存在权利人遭受重大损失。 本罪所谓造成重大损失，一般是指使权利人的生产经营受到严重经济损失，商品滞销，严重积压等。根据最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定的有关规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： (1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的； (2)致使权利人破产或者造

32、成其他严重后果的。 对于达到上述标准的，应当立案侦查。对于未达到上述标准的，应当按照民事侵权行为处理。,53,4、侵犯商业秘密罪本罪与它罪,2本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的界限。二者是两种不同性质的犯罪。 前者则必须有侵犯商业秘密的行为造成权利人遭受重大损失的后果。 后者侵犯的客体是国家安全，犯罪对象是国家秘密或者情报；前者则以商业秘密为对象，侵犯的客体是商业秘密保密权。 后者不以后果论，只要行为人实施了为境外机构、组织、个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的行为，即构成犯罪；,54,4、侵犯商业秘密罪本罪与它罪,2本罪与职务侵占罪的界限。 二者是两种不同性质

33、的犯罪。 前者则必须有侵犯商业秘密的行为造成权利人遭受重大损失的后果。 后者侵犯的客体是公司企业财产。,本罪是从全国人大常委会1995年2月28日颁布实施的关于惩治违反公司法的犯罪的决定吸收为刑法具体规定。1997年刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役：数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”,55,1997年刑法第271条规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役：数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没

34、收财产。”,所谓利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位所具有职务所产生的方便条件。对于将本单位财物非法占为己有，实践中一般表现为侵吞、盗窃、骗取等非法手段。构成本罪，必须达到“数额较大”的标准。根据最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定。将本单位财物非法占为己有，数额在5000元至1万元以上应予追诉。这里的数额，应当累计计算。,56,1、违约责任 违反合同的责任，应当承担按照合同的约定承担违约责任。 2、侵权责任 承担侵权责任的方式是：停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响等。,三、侵害商业秘密法律责任,（一）侵犯商业秘密应承担的民事责任,9,57,一、侵权人应停止侵害、消

35、除影响、赔礼道歉。 二、给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。 三、侵权人应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 四、监督检查部门，可根据情节处以侵权人一万元以上二十万元以下的罚款。 五、以“侵犯商业秘密罪”追究侵权人的刑事责任:,侵犯商业秘密的行为，是侵犯了商业秘密权利人的合法权益，破坏了社会主义经济秩序，侵犯了知识产权，根据我国刑法、民法通则和反不正当竞争法等法律规定，侵仅人应当承担以下法律责任：,58,1、有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以

36、上七年以下有期徒刑，并处罚金： （1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； （2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； （3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。,三、侵犯商业秘密的刑事责任:,59,1、有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：,2001高法高检关于经济犯罪案件追诉标准,2004高法高检关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释,60,

37、2、单位犯刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直拉责任人员，依照本节中该条的规定处罚。,三、侵犯商业秘密罪的刑事责任:,61,协商解决是日常解决民事纠纷的方法。如果企业的商业秘密被侵犯，可以与侵权人进行调解、和解，要求停止侵权、恢复名誉并做适当赔偿。 如果采取行政、刑事、民事诉讼等法律途径解决纠纷，都可能会造成商业秘密进一步扩散（即“二次污染”），所以协商解决是解决企业商业秘密被侵犯问题的首要方案。,一、协商解决,(一)商业秘密纠纷解决六条途径,6,11,62,企业在日常经济往来中，商业秘密可能会被客户泄漏、侵犯。在此情况下，可以根据双方

38、买卖合同、加工合同、转让合同或合作合同之中的仲裁条款申请仲裁。如果事先没有约定仲裁条款，但侵权侵权行为发生后双方自愿达成仲裁协议的，也可到当地仲裁机申请仲裁。 我国仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，任何一方不能再就同一纠纷向人民法院起诉，有利于节省资源物力。,二、合同仲裁,63,按照我国劳动法及相关规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对企业造成经济损失的，以及劳动者跳槽到新用人单位，共同侵犯商业秘密造成原用人单位经济损失的，企业可以按照中华人民共和国企业劳动争议处理条例向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以在15日内向人民法院起诉。 这种方法属于劳动法上的救济，主要适用

39、于职工流动违反保密协议、竞业禁止协议等情况。,三、劳动仲裁,64,我国民法通则、反不正当竞争法等法律规定，企业的商业秘密被侵犯，可以直接向人民法院起诉。企业就商业秘密侵权向人民法院提起诉讼的，要注意时效、管辖、证据、被告主体和请求赔偿金额等问题上的正确处理，避免最后因诉讼经验、技巧不足而败诉。,四、民事诉讼,65,我国反不正当竞争法第3条规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。”第20条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督、检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。” 因此，企业商业秘密被侵犯还可以寻求政府机关保护，在向

40、工商部门举报时应当提供商业秘密及侵权行为的有关证据，并且应当按照案件的重大、复杂程度，向不同管辖级别的工商行政部门提出。,五、行政投诉,66,刑法第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。” 第220条规定：“ 单位犯本节第

41、213条至第219条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直拉责任人员，依照本节中该条的规定处罚。”,六、刑事报案,67,企业商业秘密被侵犯后，可以及时公安机关报案要求处理。但是通过这种途径解决时，如果案件涉及到非常专业的知识，应当提供有关资料让公安机关侦查人员尽快了解熟悉，积极配合公安机关开展侦查工作。 刑事途径是企业保护商业秘密的最强大盾牌。企业通过刑事途径解决商业秘密侵权，可以收集到一些在民事诉讼当中无法收集到的证据，既可以追求侵权人的刑事责任，也可以获得经济赔偿。,68,1、建立管理监控机构。,监控机构的主要职责是：（1）为企业划定被保护的商业秘密的范围；（2）对员

42、工开展经常性的保密教育，使员工树立良好的商业道德理念；（3）监督各项保密制度、措施的有效执行，发现漏洞和问题，及时修订和加以补充；（4）奖励模范遵守保密制度并有突出成绩或做出其他贡献的人员；（5）追究违反保密制度和泄露商业秘密的人员的责任；（6）在发生商业秘密的侵权纠纷时，代表企业寻求司法救济。,（二）商业秘密自我保护七大措施,69,2、建立完善的规章制度,商业秘密保护制度包括： 商业秘密载体保密管理制度； 保密要害部门、部位管理制度； 涉密人员管理制度； 办公自动化管理制度； 对外宣传保密规定； 重点事项保密管理制度； 奖惩制度等。,70,3、准确确定商业秘密,所谓技术信息，是指符合商业秘密

43、定义的非专利技术信息。其范围主要包括：技术设计、技术样品、质量控制、应用试验、工艺流程、工业配方、化学配方、制作工艺、制作方法、计算机程序等。,所谓经营信息，是指符合商业秘密定义的有关经营管理方面的方法、经验和策略信息。主要包括：发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源、产销策略、财务状况、投融资计划、标书标底、谈判方案、财产担保及涉讼纠纷等。,71,确定商业秘密的密级。法律法规对商业秘密密级的划分没有规定，法律对任何商业秘密的保护和救济的原则都是一致的。是否划分商业秘密的密级，完全取决于企业保密工作需要和权利人意愿。从企业保密防范的原则来讲，划分和确定商业秘密密级，有利于商业秘密的分级管

44、理，有利于突出重点、确保企业核心秘密的安全。,商业秘密的密级可以根据重要程度分为A级、AA级、AAA级三级。企业在确定商业秘密密级的同时，可根据商业秘密的保护价值，确定保密期限。,72,明确商业秘密标志。商业秘密标志是指标注在商业秘密载体上表示所载信息属于商业秘密，对接触者起到告知、提示、警示之意的标识。,这也是保守商业秘密、预防过失泄密、显示保密意图的一项重要措施。企业应当根据载体介质的不同，对商业秘密标志分别做出明确规定。标志的内容、形式和方法企业可以自定，但应当与国家秘密标志有明显区别，商密符号最好用简明的企业徽标替代。,73,（1）需要原则。关系核心竞争力的商业秘密信息，商业秘密中关键

45、部分的信息，要控制在充分必要的需要范围内。 （2）分割原则。即把涉及商业秘密的完整事项，按知悉的需要分割成若干个部分，使不同的人员只知道自己确需知道的部分，而不掌握全部成果信息。 （3）隔离原则。即把商业秘密信息有效封闭或隔离起来。隔离控制可以增加窃取商业秘密的难度系数，有效降低泄密风险，达到阻断窃密、泄密渠道的目的。,4、严格控制接触范围。 企业保密的基本原则，就是把商业秘密知悉范围控制在不影响科研、生产和经营正常运行的最低限度。要把目标放在有效控制商业秘密的接触范围上，把重点放在知悉范围内人员的管理上。,74,5、加强重点部位的监控与管理 （1）重点部门或者部位的明确确定，是保密监控和管理

46、的前提。企业应根据商业秘密信息产生、使用和保管的实际，把那些最集中、最核心的部门或者部位确定下来，在企业内通报，使管理者和被管理者做到心中有数。这些部门或部位大致为产品技术开发研究部门，商业秘密信息集中处理部位，计算机中心和数据库，商业秘密信息集中存放部位，企业策划部门，财务部门，商业秘密信息显现的生产部位等。 （2）商业秘密的重点部位应有必要的监控措施。如：重点部位红线区管制，电子监控报警，人员身份识别系统，人员进出特别许可批准制度，进出特许身份牌标识，对外接待禁止参观区域和禁止行为标识明示，进出携带物品的禁止目录或检查措施，涉密人员离开工作地点前清理工作台面和计算机桌面的清桌制度等。,75

47、,6、积极推行契约管理。 契约管理或者合同管理是现代化企业管理的精髓。在保密管理中积极引进和推行契约或者合同管理机制，是契约经济和法制经济的客观必然，也是提高商业秘密保护和管理水平的必由之路。,商业秘密保护合同有： （1）商业秘密许可使用合同； （2）商业秘密技术合作合同，商业秘密委托开发研究合同； （3）涉及商业秘密的委托加工合同，涉及商业秘密的营销合作合同，涉及商业秘密设备的使用合同； （4）员工保密合同； （5）根据合同法规定缔约过程中的保密合同等。,76,在高度发达的信息化时代，运用保密技术来防范失密，提高与高技术窃密抗衡的能力，是商业秘密保护的发展方向。企业应根据实际需要不断优化保密

48、技术组合，提高技术防范能力。目前常用的技术监控手段主要有：防盗窃技术；防电磁泄漏技术；防复制技术；防窃听技术；防窃照技术；防网络窃密技术。,7、提高技术监控手段,77,1、加强门卫制度 门卫设防。对来访者，验明身份，问清来访事由，不让无关人员特别是竞争对手随便进入公司。建立登记制度，必要的话对携带的包、袋类物品采取寄存。有条件的话让来访者穿者“识别制服”，引起员工关注；严禁来访者进入保密区域。,（三）商业秘密自我保护十种途径,10,78,二、加强保密区域的管理 建立内部监控设施、防盗系统，不让无关人员随便进出保密区域，如技术部、产品开发部、资料室等高度涉密区域。在公司内部严禁串岗游岗，把涉密人

49、员控制在绝对范围内。,三、建立内部保密制度 建立公司保密制度，并把公司的保密制度写入员工手册，在员工进入公司时就向其灌输保密观念，了解公司保护商业秘密的职责，了解公司各类信息资料的保密等级，让员工在平时的工作中防止无意泄密，如在商务谈判中。,79,信息是商业秘密的物质载体。对储存资料、电脑盘片，建立管理制度，要害部位安排可靠人员专人保管资料，借用、复制必须登记批准。重要资料的借用、复制必须经比较高级的公司领导批准；对公司内部的电脑设立分级操作口令，对上网电脑严格控制，防止信息通过互连网传输失窃。同时，对于一些影响大的关键技术资料、数据、配方等进行分解，使掌握关键技术资料、数据配方等的人员只知道自己的一小部分，总体情况只掌握在极个别人手中，只有经过组合、合成才能起作用。这样，即使偶有不慎，也不会整体被泄露。,四、加强信息管理，对于一些关键技术数据、配方资料 等信息要化整为零。,80,五、分解工资结构增加保密津贴 根据权利和义务对等原则，在员工工资中，特别是在涉密员工的工资中增加一块保密津贴，让员工了解公司保护商业秘密是花了代价的。一旦有员工发生窃密事件，更容易依法追究其法律责任、赔偿经济损失、追索其每月所得的保密津贴费。,六、签订有效的保密协议和竞业禁止协议 企业保护商业秘密既是全员的，由有重点人员，公司应该与这部份直接涉密人员订立保密协议，如