舒国滢《法理学》要点(9页).doc

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1、-舒国滢法理学要点-第 9 页法理学第一章要点：1.按照古老的知识分类，法学是一门实践知识或实践学问。2.中国古代的律学和西方的法学形成的历史条件有所不同。3.实践性构成了法学的学问性质。4.法学研究的对象包括三个方面的问题：法律制度问题，社会现实或社会生活关系问题，法律制度与社会现实之间如何相互对应问题。5.法学有其独特的思维方式和方法。6.在学者的著作中，“法理学”与“法哲学”有时作区分，但也经常互换使用。7.法理学的体系是开放的，应当从研究范围及功能两个角度来认识这个体系。8.法理学在法学体系中具有特殊的作用和地位，学习法理学对于法科学生具有重要意义。法理学第二章要点：1.应该从法的自身

2、的角度去确定何为法的内容、何为法的形式。由于法的内在矛盾和各种条件的影响，法的内容与形式的关系可能呈现出复杂性。2.权利和义务是法的核心内容和要素，是贯穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象。在理解权利时，应看到它与权力的区别。3.权利和义务作为法的核心内容和要素，他们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的。4.在历史上，法的形式大体上可以分为习惯法、判例法、制定法等。但在不同的时代、不同的文化背景和社会制度下，其地位和作用也并不完全相同。5.成文法与不成文法是法的两种主要形式，其划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。6.法的形式受到法的传统的影响。7.西方法

3、学家通常认为，当代世界主要法系有三个：民法法系、普通法法系、以原苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。对当今世界影响最大的是民法法系和普通法法系。它们由于形成的历史传统不同，而存在很多差别。法理学第三章要点：1.法律渊源是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。2.国内法学界对法的渊源和法的形式的认识表现出分歧和混乱。法的形式和正式法源是不可以相互代替的，它们具有不同的意义和不同的认识角度，归属不同的概念框架和范畴。3.法官的判决必然建立在正式法源之上。在当代中国，正式法源主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条

4、例、特别行政区的规范性文件、经济特区的规范性文件等。它们形成一个不同层次的金字塔式结构。4.权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。除此之外，确认正式法源的效力还应考虑法源的适用顺序和冲突规则。5.在当代中国，国际条约也可以作为正式法源。其在国内的适用涉及两个问题：一是条约的转化和并入问题；二是当条约规定与国内立法相冲突时如何处理的问题。6.当代中国，实践中也存在一些非正式法源。但其种类尚需研究。7.法的分类要遵循一定的标准，根据不同的标准，可以有不同的分类。其中有一些是世界各国通行的分类，有些分类仅适用于某一类国家或地区。法理学第四章要点：1.法的效力问题直接关系到“法是什么”这个法

5、概念问题。2.法的效力范围可以具体分为法的时间效力范围、法的空间效力范围和法的对人效力范围。3.法的生效时间一般是以公布作为主要标志，也有其他类型的生效时间。4.表示法律失效的方式通常有两类，一类是明示的废止，一类是默示的废止。5.新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题，这在历史上有不同的原则。但在近现代，法不溯及既往的原则已被大多数国家所采用。6.法一般在国家主权范围内都产生效力；在特殊情况下，一个国家的法律在其主权范围之外也能产生效力。7.法在对人效力上有“属人主义”、“属地主义”、“保护主义”和“折中主义”等原则。法理学第五章要点：1.法律规范是国家制定或认可的关于

6、人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范，它分为法律规则和法律原则。2.任何法律规则在逻辑意义上是由假定、行为模式和法律后果等三个要素组成的。3.应该将法律规则和法律条文区别开来。法律规则是法律条文所表达的意义或内容，法律条文是法律规则的表达形式或载体。事实的可能范围内得到最大程度的实现，因此，它是最佳化的命令。5.法律规则与法律原则在性质上、适用范围上、初始性特征上以及冲突或竞争的解决方式上有所不同。6.法律原则具有指导功能、评价功能和裁判功能。7.为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件。法理学第六章要点：1.法律体系是指由根据一定的标准或原则将一

7、国制定和认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。它在概念上与法系、法学体系有区别。2.组成法律体系的基本单位是法律部门（或部门法）。3.在划分法律部门时，应首先以法律所调整的社会关系为标准，其次考虑法律的调整方法。4.当代中国的法律部门主要有宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等。5.“一国两制”下的法律状况打破了当代中国单一性质的法律体系格局，法律体系的统一性和协调机理受到挑战。法理学第七章要点：1.“法律行为”应是各法律部门中的行为现象的高度抽象，是各部门法律行为（宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等）与各类

8、别法律行为（如合法行为、违法行为、犯罪行为等）的最上位法学概念。2.法律行为是具有社会意义的行为，具有法律性和意志性。3.动机、目的和认知能力构成了法律行为的内在方面，行动、手段和结果构成了法律行为的外在方面。4.法律意识是人们关于整个法律现象（特别是现行法）的观点、感觉、态度、信念和思想的总称，它在结构上又可以分为法律心理和法律思想这两个认识阶段或认识层次。5.法律意识具有认识和评价、调整和指导以及传播和教育的功能。法理学第八章要点：1.法律关系具有合法性，是体现意志性的特种社会关系，其内容为特定法律关系主体之间的权利和义务。2.由于根据的标准和认识的角度不同，可以对法律关系作不同的分类。（

9、纵向与横向、单向、双向与多向、第一性与第二性）3.公民和法人要成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，就必须具有权利能力和行为能力，即具有法律关系主体构成的资格。4.法律关系主体之间的法律权利和法律义务是法律规范所规定的法律权利与法律义务在实际的社会生活中的具体落实。5.法律关系客体是一个历史的概念，随着社会历史的不断发展，其范围和形式、类型也在不断地变化着。主要分为物、人身、精神产品和行为结果等类别。6.法律事实是法律规范与法律关系联系的中介，分为法律事件和法律行为两类。法理学第九章要点：1.从法律的角度看，法律责任是行为主体因为违法行为或违约行为，或主体虽未违反法律义务、但仅仅因法律规定而

10、应承担某种不利的法律后果。2.法律责任具有法定性和国家强制性。3.过错责任是法律责任中最普遍的形式，是占主导地位的法律责任。无过错责任，是指不以主观过错的存在为必要条件的法律责任，它是从19世纪开始逐渐形成的。4.由于某种法律事实的出现，可能导致多种法律责任的并存或相互冲突。对于发生在不同法律部门之间的责任竞合，不同责任并存，可以同时追究。5.违法行为人承担过错责任应具备违法行为、损害事实、因果关系和过错等必要条件；无过错责任不存在过错要件。6.法律责任的归结须遵循责任法定、责任相称、责任自负等原则。7.由于出现某种法律上规定的条件或法律上允许的条件，可以部分免除或全部免除行为人的法律责任。8

11、.法律制裁与违法行为、法律责任紧密地联系在一起，违法行为引起法律责任，法律责任导致法律制裁，没有法律责任就没有法律制裁。法理学第十章要点：1.“立法”通常有广义和狭义之分。狭义的立法，专指国家权力机关依照法定职权和程序制定规范性法律文件的活动；广义的立法包括所有主体制定各类规范性法律文件的活动。2.立法包括创制、补充、修改、认可或废止法律、法规的活动。3.根据不同的立法主体，宪法和法律为其设定不同的权限范围，各主体在自己的权限范围内制定规范性法律文件。由此形成国家立法的制度体系。4.当代中国现行的立法体制可以概括为“一元二级多层次多分支”的结构体系。5.当代中国的立法大体上要经过立法议案的提出

12、、法律案的审议、法律案的表决和通过以及法律的公布四个主要阶段。6.规范性法律文件系统化的主要形式有法律清理、法律汇编和法典编纂。法理学第十一章要点：1.以法律实施的主体和法的内容为标准，法的实施方式主要分为法的执行、法的适用、法的遵守和法律监督等。2.执法具有主动性和单方面性。3.当代中国的行政执法主体主要有各级政府、各级政府中的职能部门以及法律、法规授权的社会组织和行政机关委托的组织。4.行政执法要求遵循合法性原则、合理性原则和效率原则。5.司法是国家司法机关依据法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。6.在司法过程中必须遵循平等原则、法治原则、司法权独立行使原则和司法责任原则。7.

13、在内容上看，守法是行使法律权利和履行法律义务的有机统一。8.在我国，守法的范围主要是各种制定法以及非规范性法律文件，如人民法院的判决书、调解书、裁定书等。9.我国法律监督体系呈现出纵横交错、多层次的特点，依监督主体不同可分为国家监督和社会监督两大系统。法理学第十二章要点：1.从法学方法论的角度看，司法过程的重要环节是法律推理。2.法律推理不只是关注推理规则或者推理形式，而且要关注推理的前提：法律规范与案件事实。3.法律推理主要采取两种形式，一种是演绎法律推理，另一种是类比法律推理。4.演绎法律推理与从成文法（制定法）出发的推理最为密切。5.类比推理是这样一种非演绎推理：根据两个或两个以上事物在

14、某些属性上相同，从而推出它们在其他属性上也相同。6.法律推理的逻辑推导功能是法治原则的要求，它使得社会和当事人对法律问题的预测成为可能，为司法实践中的法律问题提供必要而充分的理由，为立法、司法提供正当性证明。7.法律推理尽管存在不足，但我们不能否认其在法律适用中的价值。法理学第十三章要点：1.法律解释是从法律制定到法律实施之间的桥梁，通过法律解释可以改正、弥补立法的不足，可以使人们取得对法律规定的统一认识，可以解决法律的稳定性与社会生活发展的内在矛盾。2.法律解释具有实践性，其不能以否认或者怀疑法律规范为条件。同时，它具有目的性，受到“解释学循环”的制约。3.关于法律解释的目标有两种基本理论，

15、即主观说与客观说。主观说强调探求历史上的立法者事实上的意思，客观说强调探求内在于法律的意旨。4.法律解释的方法包括文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等。5.法律解释因其解释主体和解释效力的不同可以被分为正式解释与非正式解释两种。正式解释是具有法律效力的解释，非正式解释是不具有法律约束力的解释。6.目前中国关于法律解释的体制主要是在1982年宪法的有关规定以及1981年全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议的基础上建立的。7.司法解释（包括审判解释和检察解释）在我国法律解释体制中具有独特的作用。法理学第十四章要点：1.法的实现是通过执法、司法、守法和法律监督的过程，实现法律规范

16、所设定的权利和义务，达到合目的性的结果。的实施是结果与过程、目的与手段的关系。3.从评价的角度看，法的效果可能是正值也可能是负值；法的实现必须是正值。4.法律秩序是法的实现的结果，它是通过法律规范和法的实现而建立起来的一种有条不紊的社会关系状态。法理学第十五章要点：1.法的演进表现为一个漫长的过程，即从无到有、从低级到高级、从简单到复杂的发展过程。2.原始社会的社会规范主要是习惯，或称习惯法或原始法。3.法的产生是社会基本矛盾发展的必然结果，标志为国家的产生、诉讼与审判的出现和权利与义务的分离。4.法与氏族习惯有着根本的不同。5.法律的形成过程是一个行为调整方式从个别调整发展为一般调整的过程，

17、同时也经历了由习惯演变成习惯法、再发展成为成文法的长期过程。6.历史上存在过奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法，它们从较低级类型的法律依次发展到较高级类型的法律，体现了社会历史的进步。7.每一种新法对于旧法来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，它们有着继承关系。同时，不同国家或地区的法律之间也存在着移植（借鉴和吸收）的可能性。法理学第十六章要点：1.法与其他各种社会现象都有程度不同的联系，其中与经济的联系是最根本的联系，特别是与各种经济现象中的生产方式的关系尤为密切。2.政治对法有直接的影响、制约作用，法确认和调整政治关系，直接影响政治的发展。3.法

18、律针对科技产品对社会造成的影响与后果进行规范。4.中国在建设法治社会的过程中应当学习借鉴西方法律文化传统中的优秀部分，但也要吸收中国法律文化传统中所独有的东西，把中西两种法律文化融会起来，建立起具有中国特色的法治社会。法理学第十七章要点：1.法与道德作为社会规范在功能上相辅相成，共同调整社会关系。2.法与道德产生方式不同、表现方式不同、调整范围不同、内容结构不同、实施方式不同。3.社会主义道德是社会主义法律制定的价值导引，社会主义法是进行社会主义道德教育的重要方式。4.政教合一国家的法与宗教的关系是法律的宗教化和宗教的法律化。在政教分离国家，法律和宗教相分离，法律和宗教各自回归本身，法律把宗教

19、性退还给宗教，宗教把法律性退还给法律。5.法与习惯的关系有三种情形：法对习惯的肯定，法对习惯的否定，法与习惯共存。6.中国社会主义法与共产党政策是既相联系又相区别。7.比较起来，法律具有更大程度的稳定性，政策则具有较大灵活性。法理学第十八章要点1.静态意义上的法制，即将法制理解为法律制度的简称。动态意义上的法制，是由立法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统。2.在中国，法制的基本要求是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。3.在西方，最早提出法治定义的是古希腊思想家亚里士多德。4.近代意义上的法治，是资产阶级思想家在反对封建专制的过程中提出来的。戴雪明确提出法治应当包含排除专断，法律至上，各个阶级、阶层在法律面前一律平等等基本原则。6.法制与法治之间既相联系又相区别。7.1997年，中国共产党在自己的历史上首次提出了实行“依法治国、建设社会主义法治国家”的战略目标。8.自近代以来，中国走上政府推进型的法治发展道路，其原因是多方面的。但政府推进型的法治发展道路也存在着局限和不利的一面。9.从价值设计的角度看，把握中国未来的法治道路，需要处理好政府推动与社会参与、法律移植与立足于本国国情等关系，把观念更新与制度创新相结合。