余额宝操作及法律风险(11页).doc

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1、-余额宝操作及法律风险-第 11 页2011年10月，证券投资基金销售管理办法实施，监管部门陆续开放了基金第三方销售与支付牌照，允许银行、基金、证券等金融机构外的更多第三方企业参与。支付宝是在2012年第一季度完成在证监会的备案。而在此之前，支付宝已完成了基金支付方案的技术准备，未来基金业务将在基金支付账户与基金支付流程方面做产品创新。目前，包括博时、汇添富、华夏、天弘、金鹰、鹏华、华宝兴业在内的30家基金公司已与支付宝达成基金支付的接入合作。预计，今年接入支付宝的基金公司数目将达到50家，覆盖国内近70%的基金公司。一、余额宝的主体架构余额宝是支付宝公司针对支付宝账户余额推出的一项增值服务，

2、用户可以把支付宝余额转入余额宝，被确认后即视为购买了特定基金理财产品，能够获得相对较高的收益，同时余额宝内的资产还能随时用于网上购物、支付宝转账等。余额宝在设计上存在三个直接主体，分别为支付宝公司、基金公司(当前仅是天弘基金公司)和支付宝客户。其中，支付宝公司推出兼具支付和增值功能的余额宝产品，是基金买卖客户资源和第三方结算工具的提供者；天弘基金公司推出增利宝基金产品，并嵌入到余额宝中，是基金的销售者；支付宝客户通过把支付宝账户余额转入余额宝，实现对增利宝基金的购买和持有，是基金的购买者。通过一系列的制度安排，余额宝最终实现支付宝公司、基金公司和支付宝客户的三方共赢。对于支付宝公司来说，为基金

3、公司基金直销提供客户和结算平台，不但可以规避禁止第三方支付公司代销基金产品的监管规定，并可以适度减少备付金准备金和资本充实压力，而且可以获得一定的管理费收入；对于基金公司而言，不但可以马上开辟一条新的销售渠道，增加基金销售规模，而且可以充分借助阿里广泛且稳定的客户资源，发展创新型业务，提升可持续发展能力；对于用户而言，在保证消费支付的前提下，可以实现资金的保值增值。二、余额宝的风险控制措施余额宝不属于阿里小微贷，不涉及信贷风险，但是该业务在开展过程中仍然面临三个主要风险，需要相关主体予以克服或降低。(一)通过制度安排规避监管风险。按照我国当前监管规定，第三方支付公司不得代销基金。对此，支付宝公

4、司在余额宝的设计上把基金销售行为定义为直销，并严格按照直销来设计业务流程，使资金和资产的所有权在转移流动过程中不会转移给支付宝公司，而且支付宝公司把从基金公司获得的收益作为支付宝提供交易平台的对价，名称上界定为“管理费”，这样就成功地规避了监管风险。证监会新闻发言人6月21日表示，余额宝为投资者提供了更多投资理财选择，是市场创新的积极探索，证监会积极支持市场创新发展，为市场创新发展提供制度保障和宽松环境。但余额宝业务中部分基金销售支付结算账户未向其备案，也未提交监督银行的监督协议，违反了相关规定。支付宝随后表示，余额宝合作各方会按照证监会的有关规定按时完成后续备案工作，余额宝业务不会暂停，将继

5、续为广大投资者提供优质的服务。(二)通过客户筛选控制市场风险。购买基金客观上存在市场风险。一方面，为了明确这类风险的归属，避免可能发生的损失纠纷，支付宝公司充分尊重客户的知情权，在余额宝的开户环节明确揭示风险的存在，并与之签署相关电子协议，明确风险的归属。另一方面，为了降低此类风险，支付宝公司特意选择了风险最小的货币基金，而非债券或股票等高风险型基金。(三)借助大数据降低流动性风险。由于余额宝是一站式理财购物支付解决方案，要求基金能够随时被赎回，并实时到帐，这就对基金公司的流动性提出了更高的要求。对此，天弘基金公司从支付宝客户分散、客单量小、流量相对稳定等特点出发，充分借助大数据，对购物支付的

6、规律，尤其是“大促”和节前消费等影响基金流动性的因素进行深度数据挖掘分析，实现了对资金流动性的提前预估，从而降低了流动性风险并使之可测可控。7月5日，证监会召开新闻发布会问：支付宝余额宝18天用户突破250万，把天弘基金“增利宝”货币基金推上了国内用户最多的货币基金宝座。对此证监会如何加强监管？答：支付宝“余额宝”推出以来，受到社会的广泛关注。前期证监会曾就“余额宝”业务报备程序上存在的问题向社会做了情况通报；同时，证监会也关注到业界在讨论如何加强对类似业务的监管，以更好的保护投资者权益。从模式上看，支付宝“余额宝”属于第三方支付业务与货币市场基金产品的组合创新，其各个业务环节均处于有效监管中

7、。投资人在支付宝账户中的备付金余额所申购的天弘“增利宝”货币市场基金产品于2013年3月8日正式被证监会受理，并于5月23日正式核准，该产品在发起设立、产品运作等方面与市场上已有其他货币市场基金并无本质区别，证监会目前已经形成了科学有效的货币市场产品监管机制。天弘“增利宝”货币市场基金的销售依托其自有直销系统完成，证监会对天弘基金管理公司直销业务的现场检查结果表明，其业务流程、信息系统设置、客户资料保存等方面均符合基金销售业务监管要求。关于第三方支付业务，中国人民银行先后颁布了非金融机构支付服务管理办法、支付机构客户备付金存管办法等法规，对第三方支付机构的市场准入、业务规范等进行管理规范。就我

8、们了解的情况，支付宝已于2011年取得了支付业务资格许可证，其第三方支付业务已被有关监管部门纳入监管。与此同时，鉴于基金销售支付结算的一些业务特性，证监会作为基金销售业务的主要监管部门，向从事该业务的第三方支付机构提出了资金外部监督、基金销售结算专用账户备案等业务监管要求，这个情况我们也在前期情况通报中提及。日前，支付宝已向证监会提交了资金外部监督协议、基金销售结算专用账户等备案材料，证监会按照有关规定进行备案材料的核查。证监会始终坚持“加强监管、放松管制”的监管理念，在风险可控的前提下积极推动市场创新发展，以切实保护投资者权益。在后续工作中，证监会将进一步完善现有监管体系，及时关注和防范各类

9、创新业务潜在风险；同时，证监会将进一步完善与有关监管部门的监管协调机制，防止监管盲区、监管套利等情况的出现，以维护整个金融体系安全稳定运行。第三方支付公司不会告诉你的10件事- chinaventure投资中国1、第三方支付法律风险不可小觑主体资格和经营范围的设定、沉淀资金的支配和管理等，在法律上仍存在很多模糊地带，潜伏者很多法律风险。以余额宝为例，按照央行对第三方支付平台的管理规定，支付宝余额可以购买协议存款，能否购买基金并没有明确的规定。虽说支付宝在2012年5月获得了基金支付牌照，但没有获得基金销售牌照。余额宝借助天弘基金实现基金销售功能的做法，是在打擦边球。从监管层面上来说，余额宝并不

10、合法。一旦监管部门发难，余额宝有可能会被叫停。2、它们掌握着你的资金风险一个邮箱账号+一个支付密码就可以完成网上或移动支付，快捷支付虽然比传统登陆网银、输入繁琐U盾密码的方式更便捷，但简单与风险是共存的。据某银行人士介绍，“第三方支付工具的快捷支付对银行来说只限于账户绑定，并不进入银行网银页面，不依赖银行安全体系，而是由工具自己来控制资金的安全风险。”银行往往只有一个快捷支付的限额规定，所以在选择使用时，工具自身的风控能力是关键。常见的形式有第三方通过限额短信提醒、大额消费回呼确认等，有的第三方推出资金保障险，引入保险机制来全额赔付。3、有些第三方支付公司可以直接支配交易款项在这些第三方支付平

11、台中，除支付宝等少数几个并不直接经手和管理来往资金，而是将其存在专用账户外，其他公司大多代行银行职能，可直接支配交易款项，这就可能出现不受有关部门的监管，而越权调用交易资金的风险。4、利息的分配还没有定论由于收付款存在着时间差，第三方支付工具的银行账户中始终都有客户备付金，尤其是有担保交易业务的第三方支付，买卖最短兑现周期也需要5天，这部分沉淀资金产生的活期利息就更加可观。按照国际惯例，这部分利息收入的确归支付机构所有，往往被视为第三方的盈利来源之一。但事实上在国内，利息到底归谁尚无法律依据。虽然央行在2011年11月支付机构客户备付金存管办法（征求意见稿）中首次明确“沉淀资金利息除必须计提至

12、少10%的风险准备金以外，剩余利息余额划转至第三方平台的自有资金账户”，但在2013年6月正式颁布的支付机构客户备付金存管办法中关于剩余利息应如何分配的条款却被删除了。某律师认为，“央行或许是为了回避争议，这部分收入暂且仅可算为灰色收入。”5、它们不一定有担保责任第三方支付兴起的一大特色功能就是信用担保功能，也就是将网上购物中的支付步骤分步，在用户和商家之间设立中间过渡账户，只有交易双方达成一致才最终完成支付。这样可以避免交易纠纷。但并不是所有第三方支付平台都具有信用担保的义务。事实是，不是所有第三方支付平台都具有信用担保的义务。某平台负责人解释，“我们是纯粹进行支付环节的专业化服务，仅在网上

13、支付时提供用户与商家的链接，没有义务监督商家的发货及分辨真伪。”第三方支付的付款模式除了信用担保模式，还包括另两种：网关型，即根据指令即刻付款到对方账号；虚拟账户型，即将款项存入网上的账号，用账户中的余额付款。6、它们靠的是交易规模一位研究支付业务的人士介绍，“支付行业其实是微利行业，盈利模式比较单一。同质化程度较高，只有交易总量足够大，才能盈利。”目前利润的来源有几个方面，最主要的就是来自合作商户的手续费和靠交易量抽取佣金。例如某平台向使用支付平台的商户收取的手续费最高有1.2%，大额交易还抽取1%左右的佣金。目前获得央行发布的第三方支付牌照的企业已经有223家，而前3家几乎占据75%以上的

14、市场份额，所以它们的竞争目标是你的使用依赖性。7、它们会帮商家对你精准营销第三方支付工具可以通过你的支付记录分析你的消费、支付习惯，形成强大的数据库，事实上，这也是很多第三方支付平台要打造的核心竞争力之一。如支付宝的淘宝账单。支付宝可以提供每个人的财务报表、消费数据分析，甚至是管理咨询分析。而它们掌握的这些数据资料也会让你继续被“精准营销”。8、它们无法完全绕开银行有的网络支付软件告诉你“无需开通网银”，只要输入姓名、卡号、身份证等信息便能实现支付，但这并不等于它们能绕过银行。在支付的背后，因网络支付工具没有属于自己的直接处理资金的渠道，所以必须依托银行提供的接口来处理交易。事实上，任何包含两

15、个不同账户的资金流动，都需要银行为其开放接口。在法律上，关于谁能做支付工具没有特别的限定，但在技术上，必须由银行为企业开放不同支付功能的接口。9、他们可能成为洗钱的工具第三方支付可能成为某些人通过制造虚假交易来实现资金非法转移套现，以及洗钱等违法犯罪活动的工具。比如，据一位网友介绍，如果信用卡持卡人利用亲戚或朋友的身份证和银行卡在网上开店，然后用自己的信用卡去店里买东西，第三方也无从查证该笔交易是否真实，全凭买家和卖家在网上的确认而进行付款。因此，用这种方法完全可以实现信用卡的套现而不花任何费用10、你的信息有被泄露的风险目前存在的击败家第三方支付产品质量参差不齐，鱼龙混杂，用户的交易安全和个

16、人信息存在很大的风险。目前不少大型第三方支付平台要求用户提供真实姓名、联系方式、住址、银行账号甚至身份证复印件，作为交易双方信用担保的凭证，这是一把双刃剑，一旦网站设计有疏漏，这些信息很容易泄露。例如，支付宝目前存在一个漏洞，在支付宝登录后，点击“我要付款”，输入邮箱地址，支付宝立刻会将该用户的真实姓名显示出来。如果这个漏洞被犯罪分子获取，该用户可能很快就会接到诈骗电话的骚扰。另外一个例子，搜索引擎通过图片上的关键字抓取信息，某交易网站第四媒体分类信息网了难网”由于安全保密措施不足，用户提交的身份证信息被搜索引擎抓取，放在互联网上任人查阅。根据央行2011年下发的第三方支付备付金管理办法，客户

17、沉淀在支付宝中的余额，支付宝有权利去购买协议存款，所获得的收益归支付宝所有。除此以外，阿里小贷等业务也已经给阿里体系内的资金找到了诸多用途。而鼓励客户自行购买货币基金，将使得支付宝获得的收益变为用户个人所有。支付宝为什么要花大力气去从事这样一个“让利于人”的服务功能呢？尽管支付宝没有透露数据，但客户沉淀的支付宝余额对基金公司而言无疑是一个巨大的数字。尽管近几年的天弘在各个领域明显表现出了创新性，但在目前的基金行业中，无论是从公司资金实力、积累的品牌和各方资源，还是从总的资产管理规模、货币基金现有规模来看，天弘都不是最先进的基金公司。为什么是它，成为第一家为余额宝提供服务的基金公司？支付宝为何“

18、让利”？提供了诸多深入到细节的服务，却不收取尾随佣金，除此之外，支付宝推出余额宝还意味着一部分确定性收入的降低。祖国明告诉第一财经日报记者，按照央行的规定，支付宝余额可以用以购买协议存款，开通余额宝鼓励客户购买货币基金后，支付宝在协议存款收入上确实会减少一些。在余额宝项目立项时，阿里巴巴的财务部门已经提出了这一问题。支付宝为何去推动这样一项看似“赔本”的买卖？祖国明称，在他们看来，支付宝最关注的是用户价值的提升，而不是公司利益，他们希望以此来提高支付宝用户的价值和黏性。而在其他金融和商业机构看来，提高用户“黏性”是支付宝推出余额宝的目的所在，尽管支付宝牺牲了部分短期利益，但可能换来的是其资金量

19、的不断壮大。“支付宝一直没法给用户支付利息，这是限制它们资金规模的一个重要因素，在我们看来，余额宝是希望通过货币基金高于银行利息的收益，吸引更多客户将资金从银行转移至支付宝。”一位银行业人士表示，支付宝借道货币基金，具备了“吸储”的能力。诸多银行业人士一直很关注支付宝与基金公司间的合作，这一举措到底能吸引多少资金流入支付宝，是他们最为关注的问题。为什么是天弘？支付宝自身不能提供资金收益率，与此同时，尽管支付宝在2012年5月取得了基金支付牌照，但它并没有基金销售牌照。为此，淘宝网销售基金和支付宝余额宝业务，均采取的是在基金公司直接开户的方式进行。从某种意义上说，支付宝借用了基金公司的直销牌照，

20、对自己的客户提供了购买基金，享受基金收益率的服务。从这一方面说，支付宝必须选择至少一家基金公司进行合作。而天弘基金则是态度最为明快、最积极推进这一合作的基金公司。余额宝的开户流程非常方便快捷，基金销售过程中必需的身份证、银行开户账户等用户的资料也由支付宝提供给天弘基金。但在这一过程中，用户个人并没有在天弘基金直接开设账户，也不拥有独立的天弘基金账户密码。天弘基金对余额宝客户的服务，也主要是通过阿里旺旺来实现。此外，支付宝明确表示，与天弘的合作没有保护期，希望基金公司提供更多创新方案展开合作。“看起来是天弘基金的直销在支付宝的网站进行，但是没有自己的账户信息，只能借助支付宝平台来联系客户。这些客

21、户到底算是支付宝的，还是天弘基金的？”一位基金公司人士指出，一旦支付宝上更多基金公司上线同类产品，大家可能只能比拼收益率，或者投入更多广告成本以获得支付宝的推广。目前，基金行业内在电子商务方面投入较多的基金公司数量不超过10家，这其中，希望对核心客户设置护城河，是不少基金公司发展电子商务业务的诉求。网上直销、线下发卡等手法是其中部分基金公司销售时的首选。在与支付宝的合作上，部分基金公司态度较为纠结。从目前的效果来看，尽管许多基金公司都在电子商务方面上花了很多力气，但目前的增量并不明显。支付宝到底能给天弘基金带来多少规模，也成为行业关注的重点。互联网金融监管寻路-价值中国文 法人记者 吕斌互联网

22、金融的兴起，是互联网时代的创新之举，探讨对其的监管，目的在于如何厘清互联网金融产品目前所面困境，如何进一步引导行业健康发展2013年6月13日，支付宝旗下产品余额宝正式上线，通过这款与基金公司合作的产品，用户在支付宝网站内就可以直接购买基金等理财产品，获得相对较高的收益，同时余额宝内的资金还能随时用于网上购物、支付宝转账等支付功能。有数据称，把钱放在余额宝内，10万元的年收益可超4000元，而银行利息仅为350元。对比之下，互联网金融的优势尽显。据支付宝公布的数据，仅在上线6天之后，余额宝的用户数已过百万。互联网金融的诞生，无疑迎合了互联网时代融资特点，是对传统融资渠道短板的必要补充。尽管面临

23、着这样或那样的质疑，但创新是互联网金融的生命，也是国家政策鼓励、人心所向。互联网金融的崛起已是不争的实事，目前的问题是，如果引导其健康、有序的发展，利用自身优势更好的为用户服务。互联网金融崛起6月13日，一场题为“互联网金融创新沙龙P2P网贷的法律风险与管控”的研讨会，在北京德和衡律师事务所国际会议室举行。来自互联网金融企业、银行、券商、律界等数十位专家各抒己见，共话互联网金融风险管控及监管之道。互联网金融是金融与互联网的融合，是在互联网时代，实现资金更好的配置与融通的新模式。不过，互联网金融在凸显诸多优势和便利的同时，也带来了风险控制的问题。互联网金融的优势是实现信息的极大对称性，降低交易成

24、本，资金的供方与需方甚至不需要见面，而是通过互联网实现资金信息的对称。但问题是，网上的方式难以很好的实现对资金借方的监管、把握其还款能力，难以像银行对小企业那样实施监管。在很多业内人士看来，中小企业的融资服务需求在数量上占绝对优势，但是由于单笔额度相对小，手续繁琐，且收益不高，一般的商业银行并未十分重视，加之中国银行业一贯的“傍大款”传统，相当部分中小企业在传统渠道融资困难重重。但互联网金融则很好的填补了这个空白，他们面对的客户基本以中小企业为主，贷款额度小，周期短，风险相对较低且手续简便，一经推出自然受到追捧。民生证券策略和银行业分析师李少君认为，互联网金融定位中小业务，但若想生存下去，尚有

25、许多问题需要解决。“仅在深圳就有几十家的公司在做同一个业务，而且这种公司是很赚钱的，它中间的息差和费用很高，如果做上规模，收益还是很可观的。”李少君说，现在的一些新型融资需求，传统金融很难满足，这给了互联网金融生存的空间。“空间我们看到了，接下来就是如何合法的生存下去。”李少君表示，一些地区的互联网金融机构，并未在银监局的监管之下，地方的金融办也不愿意管，直到不久前，有些地区此类公司还在归口工商来管。但金融体系的公司与一般的公司并不相同，其中有资金杠杆问题，还有风险问题，传统金融体系中的银行、信托、小贷公司等，都能找到对口的监管机构，但互联网金融的监管却远未成熟。监管探索在易通控股有限公司总裁

26、王岩看来，国内互联网金融行业尚在摸索中前进，而行业局面变化很快，现在在做的东西，谁也不知道一年之后会发生怎样的变化。“P2P（个人对个人）公司未来是会有分化的，要基于自己的土壤来生存，抄袭别人是走不远的。”王岩表示，像阿里金融之类大型的互联网金融公司也面临着发展的问题，比如跨区域经营等问题。光鲜之下，互联网金融的运作模式异常繁琐，一般的互联网金融公司不具备银行那套合规机制，缺乏风控能力，在放贷及吸储等问题上就无法突破。王岩认为，业内现在也不清楚哪个“衙门口”来管这个行业，而在摸索前进的过程中，有些“雷”却是不能碰的，碰了“必死无疑”。“国内互联网金融得益于从美国的传入，我在2010年初看到这个

27、行业时，国内所有的平台都是从一个模子出来，连按钮位置都不发生变化，全部抄袭美国的平台。”王岩表示，美国的商业模式基于美国的商业文化和土壤，如果照搬到国内来，不做中国的模式，是活不下来的。目前，互联网金融并没有相应的监管机制，但却依然快速发展起来，业内充斥着创新。数年发展之后，业内难免迎来一次大的洗牌，但互联网金融产业发展步伐不会停止，问题是怎么样去规范其发展。北京德和衡律师事务所主任蒋琪说，互联网金融现在没有监管，探讨其监管，首先要从问题着手。蒋琪关注的首先是P2P资金的转移占有问题：在互联网金融的借贷关系中，有一个贷方，一个借方，中间还有一个融资平台。“从律师的角度来考虑，如果资金转移占有交

28、给融资平台，涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。”蒋琪表示，从法律性质上看，P2P模式可以用居间、信托、委托等三种性质来理解，但目前并无清晰界定。而中国民生银行法律合规部知识产权中心主任吕琦，则对互联网金融的监管提出了自己的思考。在她看来，在监管力度上，互联网金融与传统金融机构远未在同一平台之上。目前针对银行的支付结算法规起码有60多个，而第三方支付机构则基本上不受监管。毋庸置疑，易通贷、人人贷等新兴产品都属于互联网金融创新的优秀代表，其存在价值及市场欢迎程度，早已获得证明。探讨针对互联网金融的监管目的，在于如何厘清互联网金融产品目前所面困境，如何进一步引导行业健康发展。做“先驱”还是“先烈”创新

29、的事务总会面临风险，在呼吁合理监管的同时，又不能管得太死，监管的拿捏很重要。此外，对于互联网金融行业本身来说，也面临自身发展的诸多瓶颈。“我们不希望这一行业发展太快，太快你就会成为先烈，慢一点、稳一点，你就可能成为先驱。”王岩说，做资本有三个原则，安全、效率和低调。互联网金融公司希望监管机构今后能给这个牌照化，企业也必须对现有产品进行调整，使之符合监管逻辑，即发展必须在合法和合规的前提之下。对于互联网金融的现状及未来，北京安家世行融资担保公司总经理杨大勇认为，中国的直接融资市场太小，现在的间接融资市场可能占到融资市场的90%，这是非常不正常的。在英美等国家，存在一类机构叫做NTDL（Non-D

30、eposit-Taking Lenders非存款放贷机构）。通过这些机构，个人可以用自己的钱、机构可以用自己的股本金进行放贷，但是不能吸收存款，否则金融局、银监局就会监管。“这些机构数量上是银行数量的10倍以上，资产总量与银行不相上下。中国则始终是一条线区分了地上和地下、第一世界和第二世界。”杨大勇表示，从理论上看，有人质疑互联网金融两个人根本不认识，一方就把钱借给另一方，这个风险有多大？到底效率不效率？到底公平不公平？到底安全不安全？鉴于此，一个诚信机制的建立能够使本身的不信任变为信任，互联网金融应基于大量信息的采集，使放贷行为变成一个很透明的、很有还款保障的、很有效率的机制。基于传统金融的一些限制，互联网金融有非常大的发展潜质。但发展的同时，必须警惕可能存在的风险，合法合规行事。毕竟，在创新的道路上，每一家互联网金融公司都渴望成为“先驱”，而非“先烈”。