2017年度徐光华刑法收集讲义.pdf

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1、第 1 页 共 58 页 20172017 刑法扫尾专题刑法扫尾专题 刑法重点、难点、疑点梳理刑法重点、难点、疑点梳理 授课人：徐光华（众合教育独家老师）授课人：徐光华（众合教育独家老师） 配套课程请于配套课程请于腾讯课堂腾讯课堂搜索：搜索：蒋四金，获取蒋四金，获取 20172017 蒋四金司考内部班学员的直接在蒋四金司考内部班学员的直接在 APPAPP：觉晓法考，获取：觉晓法考，获取 第一部分：重要知识点讲解第一部分：重要知识点讲解 问题一问题一： “无罪无罪”理念在近年来司法考试中的意义？理念在近年来司法考试中的意义？ 2016 年卷二 91.甲曾因公务为 A 公司垫付各种费用 5 万元，

2、 但由于票据超期， 无法报销。 为挽回损失， 甲指使知情的程某虚构与 A 公司的劳务合同并虚开发票。 甲在合同上加盖公司公章后，找公司财务套取“劳务费”5 万元。甲的行为 不构成犯罪 2016 年卷二 14甲急需 20 万元从事养殖，向农村信用社贷款时被信用社主 任乙告知，一个身份证只能贷款 5 万元，再借几个身份证可多贷。甲用自己的名 义贷款 5 万元，另借用 4 个身份证贷款 20 万元，但由于经营不善，不能归还本 息。甲不构成骗取贷款罪 2016 年卷二 90. A 公司有工程项目招标。为让和自己关系好的私营公司老板 程某中标，甲刻意安排另外两家公司与程某一起参与竞标。甲让这两家公司和程

3、 某分别制作工程预算和标书，但各方约定，若这两家公司中标，就将工程转包给 程某。程某最终在 A 公司预算范围内以最优报价中标。为感谢甲，程某花 5000 元购买仿制古董赠与甲。甲以为是价值 20 万元的真品，欣然接受。程某虽 与其他公司串通参与投标，但不构成串通投标罪 2016 年卷二 89.甲是 A 公司 （国有房地产公司） 领导， 因私人事务欠蔡某 600 万元。蔡某让甲还钱，甲提议以 A 公司在售的商品房偿还债务，蔡某同意。甲遂 将公司一套价值 600 万元的商品房过户给蔡某， 并在公司财务账目上记下自己欠 公司 600 万元。甲的行为不成立挪用公款罪 2013 年卷二 13甲向乙借款

4、50 万元注册成立 A 公司，乙与甲约定在 A 公司 第 2 页 共 58 页 取得营业执照的第二天，乙的 B 公司向 A 公司借款 50 万元。A 公司取得营业执 照后，由甲经手将 A 公司 50 万元借给 B 公司。甲的行为无罪 2013 年卷二 19甲公司竖立的广告牌被路边树枝遮挡，甲公司在未取得采 伐许可的情况下，将遮挡广告牌的部分树枝砍掉，所砍树枝共计 6 立方米。 甲公司的行为没有破坏森林资源，不能以盗窃林木罪、滥伐林木罪论处。 2008 年四川卷二 6.甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静， 以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一 个弹孔

5、，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。 甲、乙的行为，均不构成犯罪。 2005 年卷二 15甲系某医院外科医师，应邀在朋友乙的私人诊所兼职期间， 擅自为多人进行了节育复通手术。甲的行为不构成犯罪 问题二：刑法的立场：行为无价值与结果无价值的对立及其对司法考试的启示问题二：刑法的立场：行为无价值与结果无价值的对立及其对司法考试的启示 “误将男人当成女人实施强奸，或者误将尸体当着活人进行杀害” ，此种情 形下，虽然犯罪对象没有出现，但行为人的主观恶意已经外化为客观行为，从规 范行为的角度看，应该以犯罪论处。当然，有学生天真地认为，这类案件既然犯 罪对象没有出现，就不应该作为

6、犯罪处理。试想想，想强奸被害人，仅在预备阶 段（没有遇见犯罪对象）都应以犯罪预备论处。明知对方是尸体而实施侮辱行为 的，都应以侮辱尸体罪论处。上述案件怎么可能无罪。更有学生认为，如果采用 三阶层的犯罪构成理论，上述“误将男人当成女人实施强奸，或者误将尸体当着 活人进行杀害”的案件就不构成犯罪，这更是荒谬至极。德、日刑法学界采用阶 层性的犯罪构成，但仍有相当学者坚持认定该行为是以犯罪未遂论处。 该类案件是否应该以犯罪论处，实际上是两种刑法立场的对立：行为无价值 论的学者更多地强调刑法应规范人们的行为，因此，只要主观恶意外化为客观行 为， 就值得动用刑罚处罚；而结果无价值论的论者更多地强调惩罚犯罪

7、的目的是 为了保护法益（结果） ，如果行为没有造成结果（法益侵害）的可能性，或者可 能性很小， 基于结果无价值论的立场， 可以考虑无罪。 但当今刑法学界， 绝对的、 极端的行为无价值论或结果无价值论几乎都没有学者赞成， 而是肯定刑法既是规 范人们的行为（行为无价值） ，同时也认同刑法是保护法益（结果无价值） ，只是 有的学者更注重前者，有的学者更注重后者。实际上，规范行为（行为无价值） 第 3 页 共 58 页 的目的是为了保护法益（结果无价值） ，保护法益（结果无价值）也需要通过规 范行为人的行为（行为无价值） ，二者并非完全对立。但需要注意的是，行为无 价值论至少在当前社会得到了相当部分的

8、学者赞同，并且近年来，我国刑法学者 努力学习的日本刑法学，行为无价值论有扩张的趋势。有兴趣的同学可以阅读日 本刑法学者関哲夫的 结果无价值论与行为无价值论的对立及其趋向以围绕 基本立场的对立为视角 ，王充译， 吉林大学社会科学学报2016 年第 5 期。 也可以参考劳东燕： 结果无价值论与行为无价值论之争的中国展开 ， 清华法 学2015 年第 3 期；周光权： 行为无价值二元论与未遂犯 ， 政法论坛2015 年第 2 期。 行为无价值论与结果无价值论两种立场，会对刑法学中的问题产生不同的认 识。例如，对于偶然防卫，行为人虽然主观上没有防卫意识（具有犯罪的故意） ， 并基于此而实施了行为，但在

9、客观上却起到了保护法益的效果。行为无价值论的 论者更多地认为， 行为人的主观恶性已经外化为客观行为， 从规范行为的角度看， 这种行为值得刑法处罚， 因此， 不能认定为是正当防卫， 而应该作为犯罪处理 （这 是我国刑法学界的通说观点） 。而结果无价值的论者则强调，虽然偶然防卫中行 为人基于犯罪故意且实施了行为，但行为并没有侵害法益，反而保护了法益，不 宜以犯罪论处。又比如，对于未遂犯与既遂犯，其主观恶性、客观行为均相同， 只是是否造成法益侵害的结果不同， 行为无价值论的论者可能更多地强调未遂犯、 既遂犯在行为上相同，强调规范行为的必要性，因此，主张对未遂犯不宜从宽或 者从宽的力度不宜太大。而结果

10、无价值论的论者更多地强调未遂犯、既遂犯在造 成结果上的差异，未遂犯既然没有造成既遂结果，就必须从宽甚至要大力度地从 宽处罚， 极端的结果无价值论者甚至主张未遂犯不构成犯罪。 显然， 对于未遂犯， 不可能不从宽，也不可能无原则地从宽甚至不作为犯罪处理，各国刑法都规定了 未遂犯应较之既遂犯要从宽处理，但究竟从宽的程度是多少，倾向于行为无价值 论立场的国家的刑法可能从宽的力度较小， 而倾向于结果无价值论的国家的刑法 从宽的力度会更大，立法本身就是行为无价值论与结果无价值论的调和，只能说 哪一种观点更占上风，但无论如何，极端的行为无价值论或结果无价值论的立场 鲜有学者支持。在我国，针对“误将尸体当着活

11、人进行杀害”案件，即便是结果 无价值论的支持者，清华大学黎宏教授，也仍然认为应以犯罪论处，而不是认为 无罪。参见黎宏： 刑法学 ，法律出版社 2012 年版，第 636 页。 1. 关于刑法的本质。行为无价值论更偏向于强调刑法的规制机能、秩序维 第 4 页 共 58 页 持机能，而结果无价值论更强调法益保护机能。 2. 关于不能犯问题。行为无价值论更强调入罪宽泛，强调从规范行为的角度 出发，即便法益侵害的危险性不大，也应该入罪。而结果无价值则更强调法益保 护，对行为规范的认识较少，只要行为没有侵犯法益的现实可能、高度可能，就 不宜作为犯罪处理。司法考试层面，更多地是强调行为无价值，但有向结果无

12、价 值过度的趋势。 2003 年卷二 4.甲为上厕所，将不满 1 岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚 进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的 4 岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚 好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一 个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起 一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医 鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？（C） 1 A过失致人死亡罪B过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪 C

13、过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪D故意杀人罪 2005 年卷二 7 甲深夜潜入乙家行窃， 发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉， 意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙 逃跑被抓获。甲的行为构成强奸罪未遂 2009 年卷二 52甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲 的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地 大声说： “我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！ ”甲构成故意杀 人未遂，甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪 2012 年卷二 53因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课 间，甲、乙激烈

14、争吵，甲欲以硫酸泼乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙 1 本案中，行为人基于两个罪过形式（先是过失，后是故意）实施了两个犯罪行为（先是推，后是砸） ， 故应认定为是数罪并罚。 实践中，常常将行为人出于杀人的故意，误把刚死不久的尸体当作活人加以杀害的行为，认定为故意 杀人罪的未遂犯。这种做法是有一定道理的。因为，人的生死之间的界限并不是黑白分明的，存在一个灰 色的过渡阶段，处在这个阶段上的生命到底是生还是死，法医学也难以做出准确的判断；同时，生命是刑 法最为重要的保护法益之一，为了体现这一点，从刑事政策的角度来考虑，也有必要将这种行为作为犯罪 考虑。只是因为行为当时，被害人生死不明，从有利于

15、被告人的角度考虑，所以，将这种情况作为未遂犯 从宽处罚。 （黎宏： 刑法学 ，法律出版社 2012 年版，第 636 页。 ）当然，也有少数学者认为，后行为 无罪，这一观点无论是在我国刑法学界，还是德日还是英美刑法学界，都属于少数派观点。从历年司法考 试真题反馈的信息来看，还未出现过不能犯作为无罪处理的案件。当然，极端的无法益侵害可能性的不能 犯，可以考虑无罪。 第 5 页 共 58 页 离开教室。 丙到教室， 误将甲的水杯当作自己的杯子， 拧开杯盖时硫酸淋洒一身， 灼成重伤。甲未能拧开杯盖，其行为属于可罚的不能犯 2016 年卷二 53C丙见商场橱柜展示有几枚金锭（30 万元/枚） ，打开玻

16、璃 门拿起一枚就跑，其实是值 300 元的仿制品，真金锭仍在。丙属于犯罪未遂 该选项正确，本案中，真金锭仍然存在，说明行为在客观上有导致被害人 30 万 元财产损失的危险性，因此，不能仅以实际损失 300 元认定，而应认定为盗窃罪 （或抢夺罪）的未遂。 3. 关于偶然防卫。 行为无价值论认为，偶然防卫成立犯罪。而结果无价值论认为，虽然从行为 的角度看， 偶然防卫有惩罚的必要性， 但从结果的角度看， 毕竟是有益于社会的， 保护了合法的法益，不宜作为犯罪处理。 2016 年卷二 52甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重 伤，丙乘机逃走。甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂。

17、本 题坚持了通说的观点（行为无价值论） ，认为偶然防卫成立故意犯罪。 4. 关于教唆未遂 如果被教唆的人没有着手实施犯罪，对于教唆犯如何处罚？存在两种观点： 第一种观点，教唆犯的行为仍然成立犯罪，属于教唆未遂。这种观点的理论 依据是共犯独立性，共犯独立性说认为，行为者的危险性一旦通过一定的行为流 露出来，即可认定其有实行行为，所以教唆、帮助行为原本就是行为人自己犯意 的遂行表现，教唆犯、帮助犯等共犯本身就有实行行为，这些实行行为就是独立 的犯罪行为。 2行为无价值 第二种观点认为，教唆犯的行为无罪。 （司法考试此种观点是主流）这种观 点的理论依据是共犯从属性，共犯从属性说认为，只有单纯的教唆、

18、帮助行为， 并不构成犯罪；必须是被教唆、被帮助的人着手实施犯罪时，共犯才成立。 结果无价值 5. 关于正当防卫、紧急避险与防卫过当、避险过当的判断。 防卫行为、避险行为是否过当。行为无价值论更强调社会相当性的判断，即 2 周光权： 造意不为首 ，载人民检察2010 年第 23 期。 第 6 页 共 58 页 强调社会公众的认同，而结果无价值则更强调法益比较，即保护法益与侵害法益 之间的比较。 6. 对犯罪思考的路径。行为无价值更多地强调规范行为的路径，因为行为 是否构成犯罪，强调的是规范行为。而结果无价值论更多地是强调法益保护的路 径， 只有行为侵害了法益， 或者说具有侵犯法益的高度危险， 才

19、能作为犯罪处理。 从事后处理型刑法观到事前预防型刑法观。事后处理型刑法观与事前预防型 刑法观的对立，例如，刑法规范到底是重视行为规范还是裁判规范 （制裁规范） 的性质相关联。如果强调刑法的行为规范的侧面，将刑法理解为是以一般社会成 员作为指向对象来规定行为准则的规范的话， 就接近于作为事前处理法的刑法观。 与之相对，如果强调刑法的裁判规范，将刑法理解为是以裁判所为指向对象来规 定裁判准则的规范的话，就接近于作为事后处理法的刑法观。那么，事后处理型 刑法观与事前处理型刑法观的对立，不用说这是和“最小政府”与“最大政府” 的政府观相关联的。 问题三：涉问题三：涉“被害人自杀被害人自杀”的案件如何处

20、理？的案件如何处理？ 因为生命是一个非常重大的法益，外界的影响是很小的，被害人自己的决定 是最主要的。生命不像其他东西，你问我要一个手机、手表，我都可以给你，你 问我要一个“头” ，我是绝对不会给你的。所以，我真是要自杀，原则上只能怪 我自己， 完全不是他人的教唆或者影响所致。 请看部分历年真题， 被害人自杀的， 其他人均不用承担责任： 1. 从因果关系的角度考察，行为人的轻微过错，导致他人自杀的，行为人 不对自杀承担责任。 2000 年卷二 71.B.乙强奸某女，引起某女自杀 2011 年卷二 3D丁毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀。丁行为 与被害人死亡具有因果关系（错误） 2012

21、 年卷二 5A他人欲跳楼自杀，围观者大喊“怎么还不跳” ，他人跳楼 而亡 2012 年卷二 52A老师因学生不守课堂纪律，将其赶出教室，学生跳楼自 杀 第 7 页 共 58 页 2012 年卷二 5A他人欲跳楼自杀，围观者大喊“怎么还不跳” ，他人跳楼 而亡（不成立故意杀人罪） 2014 年卷二 6D甲向乙的茶水投毒，重病的乙喝了茶水后感觉更加难受， 自杀身亡。甲的行为与乙的死亡没有因果关系 2015 年卷二 53.B.甲强奸乙后，威胁不得报警，否则杀害乙。乙报警后担心 被甲杀害，便自杀身亡。如无甲的威胁乙就不会自杀，故甲的威胁行为与乙的死 亡之间有因果关系（错误） 2. 结果加重犯中，如果基

22、本犯罪行为并没有直接导致加重结果（重伤、死 亡） ，而是因为被害人自杀而导致死亡结果，一般不认为存在因果关系，不属于 结果加重犯。 2002 年卷二 43下列哪些情形不属于结果加重犯？A.侮辱他人导致他人自 杀身亡 2014 年卷二 59甲为要回 30 万元赌债，将乙扣押，但 2 天后乙仍无还款意 思。甲等 5 人将乙押到一处山崖上，对乙说： “3 天内让你家人送钱来，如今天 不答应，就摔死你。 ”乙勉强说只有能力还 5 万元。甲刚说完“一分都不能少” ， 乙便跳崖。众人慌忙下山找乙，发现乙已坠亡。甲的行为成立非法拘禁，但 不属于非法拘禁致人死亡 2015 年卷二 8.C.甲将乙拘禁在宾馆 2

23、0 楼，声称只要乙还债就放人。乙无力 还债，深夜跳楼身亡。甲的行为不成立非法拘禁罪的结果加重犯 2016 年卷二 15甲为勒索财物，打算绑架富商之子吴某（5 岁） 。甲欺骗乙、 丙说：“富商欠我 100 万元不还， 你们帮我扣押其子， 成功后给你们每人 10 万元。 ” 乙、丙将吴某扣押，但甲无法联系上富商，未能进行勒索。三天后，甲让乙、丙 将吴某释放。吴某一人在回家路上溺水身亡。吴某的死亡结果不应归责于甲 的行为，甲不成立绑架致人死亡的结果加重犯 3. 在犯罪中止过程中，如果被害人自杀，由被害人对死亡结果负责，行为 人的行为仍然可以成立犯罪中止。 2015 年卷二 6.甲以杀人故意放毒蛇咬乙

24、，后见乙痛苦不堪，心生悔意，便 开车送乙前往医院。途中等红灯时，乙声称其实自己一直想死，突然跳车逃走， 第 8 页 共 58 页 三小时后死亡。 后查明， 只要当时送医院就不会死亡。 甲不对乙的死亡负责， 成立犯罪中止。 4.但如下情形一定成立故意杀人罪：逼迫、欺骗他人自杀，亲手杀了人。 3主 要原因在于，对被害人的自杀起到了决定性的作用。 2000 年卷二 71 下列哪些行为构成故意杀人罪？（ACD） A.甲在实施抢劫之后，为了灭口，将被害人杀死 B.乙强奸某女，引起某女自杀 C.丙与丁通奸多年，某日，丙要丁杀死其夫，丁不同意。丙毒打丁，并砸毁 其家中物品，扬言如果丁 2 日内不能杀死其夫，

25、就要丁自杀，丁因不忍心杀夫而 自杀身亡 D.某男与某女相约自杀，欺骗某女先自杀后，该男逃走 2006 年卷二 13 D甲以为杀害妻子乙后，乙可以升天，在此念头支配下将 乙杀死。 后经法医鉴定， 甲具有辨认与控制能力。 但由于甲的行为出于愚昧无知， 所以不构成故意杀人罪该选项错误，成立故意杀人罪。甲想让妻子升天，只 是他犯罪的动机，不影响故意杀人罪的成立 2011 年卷二 4甲患抑郁症欲自杀，但无自杀勇气。某晚，甲用事前准备的 刀猛刺路人乙胸部，致乙当场死亡。随后，甲向司法机关自首，要求司法机关判 处其死刑立即执行。对于甲责任能力的认定，下列哪一选项是正确的？（C） A抑郁症属于严重精神病，甲没

26、有责任能力，不承担故意杀人罪的责任 B抑郁症不是严重精神病，但甲的想法表明其没有责任能力，不承担故意 杀人罪的责任 C甲虽患有抑郁症，但具有责任能力，应当承担故意杀人罪的责任 D甲具有责任能力，但患有抑郁症，应当对其从轻或者减轻处罚 2012 年卷二 52下列哪些案件不构成过失犯罪？ A老师因学生不守课堂纪律，将其赶出教室，学生跳楼自杀不构成犯 罪 2014 年卷二 15A甲的父亲乙身患绝症，痛苦不堪。甲根据乙的请求，给 3 之所以成立故意杀人罪，主要原因在于，这类“自杀”并非自杀者“自由意志”选择的结果。需要说明 的是，生命是非常重大的法益，他人的教唆、帮助、相约自杀等，对于自杀人的自杀行为

27、一般来说，起不 到决定性的作用，即便被害人最终自杀，也认为是其自由意志选择的结果，所以，教唆、帮助、相约自杀 等不宜以犯罪认处。除非行为人对他人的“自杀”选择起到了决定性的影响，如逼迫、欺骗他人自杀，也 宜以故意杀人罪论处。 第 9 页 共 58 页 乙注射过量镇定剂致乙死亡。乙的同意是真实的，对甲的行为成立故意杀人罪， 因为甲亲手实施了杀人行为。 问题四：扩大解释与类推解释的区分问题四：扩大解释与类推解释的区分 1. 为什么需要扩大解释？扩大解释与类推解释的界限究竟是什么，理论上 能否区分？ 2. 司法考试真题如何区分扩大解释与类推解释？ 2009 年卷二 1 关于刑法解释的说法，下列哪一选

28、项是正确的？（C） A将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物” ，属于缩小解释 4 B将刑法第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销 售” ，属于当然解释 5 C 对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其它器械进行抢夺的， 解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转 账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡” ，属于类推解释 2011 年卷二 11B乙走私大量弹头、弹壳。由于弹头、弹壳不等于弹药， 故乙不成立走私弹药罪该选项错误 2013 年卷二 3B. 将大型拖拉机解释为刑法第 116 条破坏交通工具罪

29、 的“汽车” ，至少是扩大解释乃至是类推解释 2015 年卷二 62.甲与乙（女）2012 年开始同居，生有一子丙。甲、乙虽未 办理结婚登记，但以夫妻名义自居，周围群众公认二人是夫妻。A.甲长期虐待乙 的，构成虐待罪该选项正确 3. 常见的扩大解释。 （1）将刑法第 341 条（非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、 濒危野生动物制品罪）中的“出售”解释为“包括出卖和以营利为目的的加工 利用的行为” 。扩大解释 4 缩小解释是需要对概念进行解释，该选项中，以“财物”解释“财物” ，仅在前面加了限定语“他人的” ， 并没有解释“财物” ，属于目的性限缩。也有观点认为，这一解释属于当然解释

30、，盗窃罪的对象不可能是自 己的财物，只能是他人的财物，这是理所当然的。这一选项当年考得比较偏，可以不掌握。 5 从字面意义上看， “出售”是一种单向性的行为，而不可能包括“购买”和“销售”双向行为，这显然属 于类推解释。 第 10 页 共 58 页 （2）将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为包括“借记卡”均属于扩大解释。 6 但是，将拐卖妇女罪中的“妇女”解释为包括“男性” ，将强奸罪中的妇女解释 为包括“男性” ，均属于类推解释，因为这种解释结论会让人们“大吃一惊大吃一惊” 。 （3）制作、贩卖、传播淫秽物品罪中的“淫秽物品淫秽物品”原来是指书刊、录像 带、光盘，但现在出现了新的形式，如淫秽的手机

31、信息、裸聊的视频传播、网络 传播等形式，这些与以前的书、光盘等形式并没有什么实质上的区别，同样需要 予以打击。因此，两高特别作了解释，将这些特别视为淫秽物品。如移动终端设 备。 7扩大解释 （4）最高人民法院、最高人民检察院赌博刑案解释第 2 条规定， “以营 利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注 的，属于刑法第 303 条规定的开设赌场 ” 。这一解释也属于扩大解释。 （5）刑法第 263 条关于抢劫银行金融机构中的“金融机构” ，司法解释规定 为包括“正在使用的运钞车” 、ATM 机，这属于扩大解释。 （6）将遗弃罪的主体解释为其他非家庭成员，属于扩大解释

32、。将动物解释 为财物，并将故意打开他人家中的狗笼，把他人豢养的价值极高的观赏狗放走的 行为解释为故意毁坏财物行为，就是扩张解释。 8把侮辱尸体罪中的“尸体”解 释为包括骨灰，属于类推解释。 9 （7）走私武器弹药罪中的“武器、弹药”解释为包括“弹头” 、 “弹壳”在 内，属于扩大解释。 问题五：如何理解刑法学中的当然解释，兼谈犯罪之间的界限与竞合？问题五：如何理解刑法学中的当然解释，兼谈犯罪之间的界限与竞合？ （一）当然解释的基本问题 1. 当然解释存在的理由：现实生活中的案件不可能都同刑法规定的个罪的 犯罪构成完全一致，如果欠缺构成要件的不构成犯罪，与个罪构成要件完全等同 的， 构成犯罪。但

33、大量的案件实际上比刑法规定的个罪的构成要件有过之而无不 6 但如果将“信用卡”解释为包括“校园卡” ，则属于类推解释。 7 刑法第三百六十七条第一款规定的“其它淫秽物品” ，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的 视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信 息。2004 年 9 月 3 日最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、 复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 8 周光权： 刑法总论 ，中国人民大学出版社 2011 年版，第 34 页。 9 许发民、徐光华： 罪刑法定

34、视野下的禁止类推之解读 ，载安徽大学法律评论2008 年第 1 期。 第 11 页 共 58 页 及，从这一意义上看，更有理由认定为犯罪，即“入罪时，举轻以明重” 。相反 的道理，就是“出罪时，举重以明轻” 。 2. 适用当然解释所要注意的问题是，入罪时，实践中发生的案件，其“社 会危害性”明显要重于刑法所规定的具体犯罪，从这一意义上看，实践中的案件 “当然”应该构成犯罪。但问题是，实践中的行为是否构成犯罪，不仅仅是对照 现有罪名的社会危害性，而且还要受到“罪刑法定”原则的约束，行为是否构成 犯罪并不仅仅是社会危害性大小的问题，而且还得符合罪刑法定原则。 2015 年卷二 51C.既然将为了自

35、己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪， 那么， 根据当然解释， 对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪， 否则会导致罪刑不均衡该选项错误，当然解释的结论也不能违反罪刑法定， 应遵循体系解释，抢劫罪是侵犯财产权利的犯罪， “儿童”并不属于财产，因此， 抢“儿童”的行为属于侵犯人身权利的犯罪，不成立抢劫罪，应认定为是拐骗儿 童罪。 2016 年卷二 51C当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，只要符 合当然解释的原理，其解释结论就不会违反罪刑法定原则该选项错误 3. 如果实践中的案件对照刑法的现有规定虽然符合，其危害性并不大于刑 法既有罪名（社会危害性不具有递进性） ，也不能认

36、定为是当然解释。 2014 年卷二 3C将明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散 布的行为，认定为“捏造事实诽谤他人” ，属于当然解释。该选项的内容是 错误的，因为在网络上捏造他人名誉的事实，本来就属于“捏造事实诽谤他人” ， 并不会比在现场诽谤他人的危害性更具有递进性。 （二）从当然解释看犯罪之间的界限与竞合 刑法分则四百多个罪名，是对现实生活中无数种犯罪行为的概括和抽象，但 不同犯罪之间并不一定是界限清晰、区分明了，而是可能存在竞合的。传统刑法 学的学习过于强调犯罪之间的对立，我们总是在学习 A 罪与 B 罪的区别在哪里， 实践中的某一行为，我们总是努力地在判决到底是 A 罪还是

37、B 罪。其实完全可能 存在这个行为既符合 A 罪的构成要件，也同时符合 B 罪的构成要件，亦此亦彼。 例如，耍个小流氓是寻衅滋事罪，耍个大流氓成立故意杀人罪，但既然耍个小流 氓都可以成立寻衅滋事罪，耍个大流氓更应该成立寻衅滋事罪，故意杀人罪与寻 衅滋事罪之间可能存在竞合。不可否认，刑法分则中的罪名，有一些是确实是对 第 12 页 共 58 页 立关系，例如诈骗与盗窃，前者强调被害人自愿处分财产，后者强调被害人没有 处分财产，因此，二者是对立关系。如下历年真题的精神就是考察犯罪之间的竞 合： 2012 年卷二 58警察甲为讨好妻弟乙，将公务用枪私自送乙把玩，丙乘乙 在人前炫耀枪支时，偷取枪支送交

38、派出所，揭发乙持枪的犯罪事实。甲构成非法 出借枪支罪“送”与“借”不是对立关系， “送”等于无数次的“借” 2013年卷二59D.成年妇女甲与13周岁男孩乙性交， 因性交不属于猥亵行为， 甲的行为不成立猥亵儿童罪错误，甲的行为成立猥亵儿童罪，猥亵和强行发 生性关系（强奸）不是对立关系，强奸是程度更严重的猥亵 2013 年卷二 16A为寻求刺激在车站扒光妇女衣服，引起他人围观的，触 犯强制猥亵、侮辱妇女罪，未触犯侮辱罪错误，二者存在竞合 2014 年卷二 62根据刑法与司法解释的规定，国家工作人员挪用公款 进行营利活动、数额达到 1 万元或者挪用公款进行非法活动、数额达到 5000 元 的，以挪

39、用公款罪论处。国家工作人员甲利用职务便利挪用公款 1.2 万元，将 8000 元用于购买股票，4000 元用于赌博，在 1 个月内归还 1.2 万元。“非 法活动”与“营利活动”不是对立关系，可将赌博行为评价为营利活动，认定甲 属于挪用公款 1.2 万元进行营利活动，故甲的行为成立挪用公款罪 2014 年卷二 51D 刑法规定了盗窃武装部队印章罪，未规定毁灭武装 部队印章罪。为弥补处罚漏洞，将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭“国家机 关”印章。武装部队的公文、证件、印章也属于国家机关公文、证件、印章， 二者不是对立关系，存在竞合 C捏造他人强奸妇女的犯罪事实，向公安局和媒体告发，意图使他人受刑

40、 事追究，情节严重的，触犯诬告陷害罪，未触犯诽谤罪错误，二者存在竞合 2014 年卷二 58D甲以为是劣药而销售，但实际上销售了假药，且对人体 健康造成严重危害。 法院以销售劣药罪定罪处罚正确， 假药也是劣药的一种， 二者存在竞合 2015 年卷二 58.甲在公园游玩时遇见仇人胡某，顿生杀死胡某的念头，便欺 骗随行的朋友乙、 丙说： “我们追逐胡某， 让他出洋相。 ” 三人捡起木棒追逐胡某， 致公园秩序严重混乱。将胡某追到公园后门偏僻处后，乙、丙因故离开。随后甲 追上胡某，用木棒重击其头部，致其死亡。 A.甲触犯故意杀人罪与寻衅滋事罪 正确，二者存在竞合 第 13 页 共 58 页 2015

41、年卷二 16.甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀中 只有一刀砍中乙并致其死亡，且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。关于 本案，下列哪一选项是正确的？（D） A.不管是哪一刀造成致命伤，都应认定为一个故意杀人罪既遂 B.不管是哪一刀造成致命伤， 只能分别认定为故意伤害罪既遂与故意杀人罪 未遂 C.根据日常生活经验，应推定是后两刀中的一刀造成致命伤，故应认定为故 意伤害罪未遂与故意杀人罪既遂 D.根据存疑时有利于被告人的原则， 虽可分别认定为故意伤害罪未遂与故意 杀人罪未遂，但杀人与伤害不是对立关系，故可按故意伤害（致死）罪处理本案 10 2016 年卷二 11关于法条关系，下

42、列哪一选项是正确的（不考虑数额）？ （D） A即使认为盗窃与诈骗是对立关系，一行为针对同一具体对象（同一具体 结果）也完全可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪 B即使认为故意杀人与故意伤害是对立关系，故意杀人罪与故意伤害罪也 存在法条竞合关系 11 C如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，冒充警察骗取数额巨大 的财物时，就会形成招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合 D即便认为贪污罪和挪用公款罪是对立关系，若行为人使用公款赌博，在 不能查明其是否具有归还公款的意思时，也能认定构成挪用公款罪 2016 年卷二 57 D 丁明知香肠不符合安全标准， 足以造成严重食源性疾患， 但误以为没有毒害而销售，事实上香肠中掺

43、有有毒的非食品原料。对丁应以销售 10 孤立地看行为人的两次砍杀行为可以发现，第一次（伤害的故意）并不能确定是否砍中了被害人，故只 能认定为是故意伤害罪 （未遂） ， 第二次 （杀人行为） 也并不确定砍中了被害人， 只能认定为故意杀人罪（未 遂） 。但这样的处理导致的困惑时，被害人确实是被行为人砍死的，但却只能被认定为故意伤害罪（未遂） 或故意杀人罪（未遂） ，这显然是不合适的。整体看这个案件，死亡结果一定是甲造成的，但究竟是第一次 （伤害故意）还是第二次（杀人故意）行为造成的，不确定。如果是第一次，就是故意伤害（致人死亡） ， 如果是第二次，就是故意杀人罪（即遂） 。但杀人故意是较之伤害故意

44、更为严重的故意，死亡结果是被害人 造成的，只是查不清行为当时行为人主观上轻度故意（伤害）还是重度故意（杀人）造成的，至少可以认 定行为人有轻度故意，故行为人的行为至少成立故意伤害（致人死亡）罪。该题实际上最终传达的理念是： 刑法中的此罪与彼罪虽然存在区别，但也可能存在竞合，比如故意伤害罪与故意杀人罪，故意杀人罪实际 上也是程度更为严重的故意伤害罪，故意伤害罪与故意杀人罪不是绝对对立关系，二者完全可能存在竞合， 伤害故意与杀人故意并非对立关系，而完全是存在竞合，后者比前者的危害性更具有递进性。传统刑法理 论与审判实践更多地强调犯罪之间的对立关系，认为此罪与彼罪更多的是区别，不存在竞合，刑法学教科

45、 书也长期谈论犯罪之间的区别。该题实际上想适度改变传统对于此罪、彼罪认定的观念。 11 如果认为故意伤害罪与故意杀人罪是对立关系，那么，两罪之间就不可能存在竞合，行为要么成立故意 伤害罪，要么成立故意杀人罪，行为不可能亦此（故意伤害罪）亦彼（故意杀人罪） 。 第 14 页 共 58 页 不符合安全标准的食品罪论处正确， 有毒有害的食品也是不符合安全标准的 食品，二者存在竞合 2016 年卷二 87. A伪证罪与包庇罪是相互排斥的关系，甲不可能既构成伪 证罪又构成包庇罪错误， 包庇是骗司法机关， 伪证是以证人身份骗司法机关， 二者存在竞合 问题六：不作为犯问题六：不作为犯 1. 关于不作为犯的义

46、务来源问题？很多考生死记硬背，但不同书上总结的 又不完全一样，这样一来，学习就有很大的困惑。实际上，在他人面临危险的情 况下， 究竟谁有救助或排除危险的义务？对于若干个有义务的主体，每本书的归 纳方法不同，但总是这些人有救助义务。 2. 不作为犯的“作为义务”的学习，实际上最重要的是要结合社会生活常 识去判断的。刑法赋予相关责任主体的作为义务，必须考虑其可能性、是否与国 民的观念吻合等进行综合判断。例如，见死不救的行为，即便在有的国家认为是 构成犯罪，但在中国目前背景下，国民的道德水平还有待于提升的背景下，赋予 国民更多的义务， 可能会导致与公民的观念背离太大， 使刑法与公众的认同背离。 3.

47、 不作为犯的作为义务的根据。 （1）法律（刑法）明文规定的义务。 （2） （特定的）职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务 而产生的作为义务。 （3）法律行为引起的义务（行为人通过合同行为为自己设立一个积极作为 的义务） 。即使该合同是无效的或是超过期限的，也不影响。 （4）先行行为（危险行为）引起的义务。 一般认为，只要制造了危险，不问是否正当，都会成为作为义务的来源。但 是， 正当防卫正当防卫行为造成法益处于危险状态后不救助的， 不成为不作为犯的义务来 源。成年人之间从事社会正常风险，相互之间没有救助义务。 （5）自愿救助所产生的义务。自愿救助行为，只要救了，就必须一救 到底

48、 12 12 对于自愿救助行为，之所以会产生作为义务，其主要的原因在于行为人的自愿救助行为支配了法益的风 险，自愿救助者处于保证风险不发生的保证人地位的状态。法益状态的变化处于行为人支配领域内时，行 为人便具有作为义务。 其中， 有的是法律规范使法益状态的变化处于自己的支配领域 （如法律规定的义务） ， 有的是基于行为人的意思、行为（如职务行为、法律行为、先前行为）支配了法益状态。所谓法益状态的 第 15 页 共 58 页 （6）紧密的共同体关系所产生的义务。 13密切的共同体成员对于其他处于危 险境地的成员有保护义务， 这是基于一定事实形成了社会上通常认为的对危险应 当予以共同承担、相互照顾

49、的关系，因而在对方发生危险时，应具有排除危险的 义务。例如，共同登山的队员，在发现其他成员陷入危险时，都有义务求助。 （7）对危险物、危险行为的监管义务。 结论：一般认为，只要制造了危险，不问是否正当，都会成为作为义务的来 源。 14 但是， 正当防卫创造了风险无救助义务， 防卫过当创造了风险， 有救助义务。 15成年人所从事的正常风险行为16（谈恋爱、旅游、喝酒等） ，17相互之间没有救助 义务。 特殊情况下特殊情况下：即使没有制造风险，但如果在你监控的区域 18，同时你是唯一 可以求助的人，也认为有救助义务。 19 2015 年卷二 52.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？ （ACD） A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成 立不作为犯罪 变化处于行为人支配领域内，意味着在当时的具体状况下，法益的保护（结果的回避）完全或者主要依赖 于行为人。 13 这种“紧密”的共同体关系所产生的义务，一般都是指基于风险较大的行为，如危险性的登山。而相对 较为“松散”的共同体之间，如两个成年人一起去风景区看看、公园看看、马路散步，即便其中一人遇到 风险（如被动物撕咬） ，其他人不救助的，也不构成不作为犯罪。 14 例如，甲在湖边行走的时候，不小心将乙撞入湖中。甲仍然对于在湖中溺水的乙有救助的义务，如果不 救助的话