外资并购协议控制.doc

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1、外资并购协议控制外资并购中“协议控制”方式的合法性研究一、协议控制方式分析“协议控制”（VIE）又叫可变利益实体(Variable Interest Entities)，是股权控制之外的一种企业控制方式。其是境外投资者在无法获取限制或禁止外资进入行业的经营牌照的情况下，或者获取经营牌照在经营上或法律上比较困难情况下，用一系列协议的方式，在不改变目标企业法定归属的情况下控制目标公司。其大概有如下系列协议组成：1、管理及顾问服务协议。经营实体将聘请控制方或控制方操控的企业为独家商业服务机构，服务内容包括独家管理及顾问、客户管理及市场推广咨询、企业管理及咨询、财务咨询、员工培训等。为此，经营实体须向

2、控制方或其操控的企业支付的顾问费用为等同于年度净利润的金额。自此，将目标企业的经营利润从目标公司转移到控制人；2、股权质押协议。经营实体将所有股权质押给控制方及其关联企业；若未有控制方事先书面同意，目标企业不得将其股权削减、出售、再抵押，并且控制方有权获得已质押股权产生的所有股息；3、购股权协议或期权转让协议。控制方拥有对经营实体的排他性独家收购权。只要中国法律许可，控制方有权在任何时候，以象征性价格或中国法律许可的最低价格，收购经营实体的股权。4、业务经营协议。控制方全权代为行使经营实体的股东权利；经营实体各公司的董事及主要管理层人员将由控制方提名或任命；经营实体未经控制方事先书面同意，不得

3、进行任何重大业务交易。5、知识产权转让协议。控制方及其关联企业有权以象征性代价或中国法律许可的最低金额，收购目标公司所持有的知识产权；在收购以前控制方可无偿使用，禁止目标公司特许任何第三方使用这些知识产权。通过一系列协议，目标公司的利润及其他经营成果、所有权益、经营权悉数掌控于控制人。目标公司虽是一个架构健全的经营实体，但已经完全受控于另外一方。一些企业控制其他企业的协议数量及名称可能不同，然而其从所有权益、经营收益、经营权及重大核心资产几个方面对目标企业进行操控的实质不变。尤其是通过协议的方式，掌控其牌照经营业务的本质不变。有些情况下，控制方不直接签订这些协议或者不完全由其自身及目标企业签订

4、这些协议，而是通过控制方可以掌控的其他一个或者多个企业签订这些协议。目前VIE的方式主要存在于几类情况：1、境外投资人，通过设置外商投资企业，以外商投资企业及目标公司签订协议，通过协议控制目标公司。2、境外投资者，直接及国内民营企业签订协议，通过协议控制民营企业。3、一些内资持有者，意图在国外上市，期望把其所有的国内企业权益转移到其国外上市公司体系内。于是进行法律设计，使国内企业权益通过“协议控制”的方式转移出去。二、“协议控制”模式合法性分析在VIE案例中，虽然名称上、协议具体内容上会有不同，但基本上一个体系内的协议会把整个企业的核心权益控制在受控方。由于设计上的考虑，单个协议本身不会存在无

5、效。每个单个协议，都是符合我国现行法律的规定的。我国外商投资指导产业目录规定了禁止及限制外资准入的产业，如传媒出版行业、电信行业、武器制造等军工行业、邮政业、金融服务业等等。即便是境内企业在经营这些行业的时候，也通常需要获得国家有关部门的审批。VIE的产生主要基于外资试图进入国家禁止及限制外资进入的行业。根据民法通则第五十八条规定，以合法形式掩盖非法目的、违反法律或社会公共利益的民事行为无效。民法典第五十二条也规定，以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律行政法规的强制性规定的合同无效。VIE模式的法理基础在于“契约自由”原则。当控制方通过协议方式对目标实体进行控制的时候，这些协议是

6、控制方掌控目标公司的一个基础。而这些协议的签订，本身是尊重契约自由。然而，契约自由是有限制的，契约自由不能触及社会公共利益。违反法律法规及国家强制性规定，本身就是违反所在国家的社会公共利益，故而，我国法律也将这两条规定为无效。违反公共利益、违反法律行政法规及合法形式掩盖非法目，这是我国民法典对契约自由设置的三条红线。然而，VIE模式是否越过了这三条红线？自新浪通过VIE方式在海外成功上市之后，以VIE的方式，控制目标企业的实例从企业主体范围到产业领域都不断扩大。VIE的合法性及否的探讨，是从支付宝VIE事件开始的。2011年6月21日，央行出台非金融机构支付服务管理办法规定，外商投资企业申请第

7、三方支付业务，需要国务院审批。经股权转让后，支付宝的母公司是浙江阿里巴巴，浙江阿里巴巴是内资企业，其被阿里巴巴集团以VIE的模式控制，目的是为了通过这样的协议设计，使得支付宝申请第三方支付业务获批。浙江阿里巴巴以其及阿里巴巴集团的VIE协议违法为由，终止了及阿里巴巴集团的VIE协议，使得支付宝完全以内资企业的身份顺利拿到了第三方支付许可证。签订VIE协议，目的是为了获取国家有可能限制或禁止的经营牌照的审批。由于第三方支付业务并不属于绝对禁止外商投资企业进入的行业，其批准及否在于国务院。而此时，阿里巴巴VIE已经存在了。那么对VIE的合法性及否分析就要分做两种情况。其一、VIE所涉及经营是完全禁

8、止外资进入的。其二、VIE所涉及经营牌照存在着批准的不确定性或者相关业务是对外资进入没有明确规定的。在第一种情况下，企业设计VIE的目的是规避我国外资法禁止性规定的，也是不符合我国社会公共利益的。此时，VIE体系下的协议，也必然是以合法形式掩盖非法目的。协议按照我国民法通则及民法典规定，当然也属于无效。在第二种情况下，相关经营牌照只是限制外商投资企业进入的，不禁止外商投资企业申请，只是外商投资企业申请需要审批。出于审批结果的不确定性，外商投资企业通过VIE的形式，将相关业务剥离出单独进行审批。或者我国法律及政策对相关业务的外资进入没有明确的规定，外商投资企业设立VIE模式，避免经营风险。这两种

9、情况下，VIE合同目的没有违法，合同也没有违背我国社会的公共利益（甚至实践表明社会公共利益反而经过这些经营方式获得很大的提升）和法律行政法规的强制性规定。此时，这些协议必然是有效的，终止VIE模式下得协议的行为，也是违反合同约定的。商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定第九条规定：“对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。”VIE虽然规避了股权并购和资产并购两种形式，但从其实质内容上来看仍旧属于并购行为。

10、故而，商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的决定将其列入安全审查的范围。在安全审查之前，VIE并不能够被确定为违反社会公共利益或者国家安全，VIE模式又没有明确的法律规定，所以不能判定VIE的模式就是非法目的。照此观之，笼统的说VIE模式是非法的不可取。三、总结VIE本身是股权控制之外的一种企业控制方式，是境外投资者通过系列协议的方式，控制境内企业的一种途径。VIE可以说是是实质并购的一种方式，作为一种并购方式，其不存在违法性。然在，对于这种方式为达成的目的的判断，则可以确定VIE模式下协议的合法及否。如果VIE模式下签订的各种协议，目的是违反我国禁止外资进入行业的规定或者结果会对我国国家安全及社会公共利益造成危害，则这些协议是具有非法目的的，可以认为无效。4 / 4