劳动合同法操作实务.docx

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1、劳动合同法操作实务规章制度操作实务一、规章制度新旧法对比旧法劳动法 新法劳动合同法 第四条：用人单位应当依法建立与完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利与履行劳动义务。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提

2、出方案与意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度与重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度与重大事项决定公示，或者告知劳动者。 二、规章制度未经法定程序的风险分析：1、单方作出的规章制度无效；2、对劳动者造成损失的，承担赔偿责任；3、规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以提出解除劳动合同，单位支付经济补偿金。4、在仲裁诉讼中不能作为依据。三、对策：1、过渡期内及时完成规章制度的重建；2、组建职工代表大会或工会3、做好规章制度的告知、公示工作，保留公示的书面证据；4、公

3、示方法：1）员工手册发放法；2）会议宣传法；3）劳动合同约定法；4）考试法；5）传阅法；6）入职声明法；7）意见征询法。5、尽量不用：1）网站公布法；2）电子邮件通知法；3）公告栏张贴法；入职管理操作实务一、劳资双方告知义务第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。注意：用人单位告知义务为主动告知；劳动者告知义务为被动告知。二、法律后果第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真

4、实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。三、对策1)入职登记表中声明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及其他相关情况。 签名确认。2）劳动合同中声明。3)避免劳动者欺诈：本人充分了解学历证明、资格证明、工作经历等资料真实是公司聘用的前提，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。四、双重关系风险及应对 第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

5、 应对：1、要求劳动者提供与前单位解除或终止劳动合同的书面证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。 2、需注意劳动者是否对原单位负有竞业限制义务，并进行核实。合同订立操作实务一、合同订立新旧法变化旧法劳动法 新法劳动合同法 第二十条劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同，应当订立无固定限期的劳动合同。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合

6、同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条与第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 思考：订立劳动合同到底是保护谁的利益？二、风险1、工资成本的增加：劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未

7、与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2、无固定期限合同的成立：劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。三、对策1、流程再造：先签合同后上岗；2、用工之日签订，最迟不超过一个月；3、灵活运用“劳动合同顺延” 条款；4、统一合同到期时间或实行计算机管理；5、对现在无合同的尽快补签合同；无固定期限合同操作实务一、新旧法的变化旧法劳动法 新法劳动合同法 第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过个月。劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知按照劳动法的规定，劳动合同中可以约定不

8、超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。 试用期包括在劳动合同期限中。 用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。 第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限与无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动

9、合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。二、对策（1）清理过渡期内达到10年的劳动合同；（2）灵活运用合同续订意向书或劳动者申请续订书；（3）灵活运用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”；（4）灵活利用跨08的合同不计入“两次”规定（5

10、）灵活运用合同交叉签订法；（6）“连续工作年限”中断法；（7）劳务派遣法；（8）灵活运用劳动合同变更；试用期操作实务试用期新旧法变化试用期相关法律问题（1）试用期内是否需缴纳社会保险；（2）用人单位在试用期内解除劳动合同的限制；（3）试用期内用人单位解除劳动合同的程序： a、说明；b、通知；c、送达；d、出具；e、转移（4）用人单位违法约定试用期的法律责任： a、超期；b、两次；c、禁止；d、相同（5）劳动者在试用期解除劳动合同相关法律问题： a、3天；b、违约？c、赔培训费？d、赔招录费？对策（1）权衡利弊，选择合适的合同期限；（2）合同中避免超过法定试用期期限；（3）不约定单独的试用期合同

11、；（4）录用条件具体化、公示化；（5）细化岗位说明书；（6）注意试用期解雇的程序要求。劳动合同违约金操作实务违约责任的变化旧法劳动法 新法劳动合同法 劳动法第19条规定：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（七）违反劳动合同的责任。劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（1996.10.31）规定：三、用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。 第二十五条除本法第二十二条与第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单

12、位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。如何应对？1、保留培训发票；2、变福利为债务；3、合理约定竞业限制补偿金与违约金；4、制作完善周密的竞业限制协议，保护用人单位的利益；合同条款与效力操

13、作实务劳动合同必备条款的变化无效劳动合同的变化合同解除、终止操作实务劳动者解除合同的变化如何应对？1、社会保险费缴纳的合法化；2、工资及时发放，特别注意加班工资的计算基数、计算标准；3、规章制度全面修订再造；用人单位解除合同的变化如何应对？1、录用条件的具体化；2、“严重违反”标准的具体化；3、“重大损害”的量化，分级化；4、解雇双重劳动关系劳动者的策略；5、欺诈行为的具体化；预告性解除（非过失性解除）第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从

14、事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。如何应对？1、风险分析：成本一样；风险不同2、避免违法解除风险，医疗期满后不能从事原工作，应先另行安排工作；不能胜任工作的，需先培训或调岗；客观情况发生重大变化的，需先变更。3、选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再解除风险小得多。裁员的变化裁员禁止裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位

15、订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。第四十二条劳动者有下列情形之一的，不得裁减： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。用人单位解除合同程序的变化如何应对？1、收集证据；2、通知工会；3、制作解除劳动合同通知书；解除劳动合同

16、通知书制作技巧（1）用词精细化：很多企业习惯用“开除”“除名”这类词，建议今后不要使用该说法，而尽量用劳动合同法的规范说法“解除劳动合同” 。（2）理由粗旷化：辞退书的正确填写非常非常重要。（3）送达多元化：直接送达；邮寄送达；视听送达。用人单位违法解除合同法律责任的变化劳动合同终止的变化劳动合同终止的变化（二）经济补偿的变化四大过渡条款操作实务四大过渡条款解读 第九十七条1、本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；2、本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。3、本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。4、本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第 10 页