商业秘密法律保护制度的完善.doc

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1、I 论我国商业秘密保护法律制度的完善II论我国商业秘密保护法律制度的完善摘要：商业秘密的保护是全球性的法律问题。我国侵犯商业秘密的违法行为也日趋增多。由于我国步入市场经济较之西方国家晚了很多年，因此关于商业秘密保护的立法很不完善。如何有效保护商业秘密和遏制侵犯商业秘密，便成为我国经济法学界关注的焦点。本文结合我国现有的法律规定，并根据西方国家的先进立法理念对我国的商业秘密立法问题进行严肃而又积极的探讨，将有助于完善我国商业秘密保护法律制度。关键词：商业秘密保护；法律缺陷；完善建议The Discussion of Perfecting Law on Protection to Trade Se

2、cretsAbstract：The trade secret protection is a global legal issue, and the illegal activities about infringing the trade secret in our country are becoming more and more. Because the time our country steps into the market economy is later than the western country, many laws about trade secret protec

3、tion is not completed. So, how to protect the trade secret and inhibit the illegal activities about infringing trade secret turn into focus in the study of economic constitution. This article, which is according to the advanced ideas in western country and combining the related law in our country, d

4、iscusses the problem about the law of trade secret carefully and positively. Whats more, it can help perfecting the institution of law about our countrys trade secret protection.Key words：trade secret protection；legal defects；perfect proposal8目 录引言1一、我国关于商业秘密保护的立法现状及缺陷1（一）我国保护商业秘密的立法现状1（二）我国商业秘密法律保护

5、的缺陷2二、外国商业秘密保护法律制度的比较分析3（一）大陆法系国家商业秘密保护法律制度3（二）英美法系国家商业秘密保护法律制度3（三）对外国商业秘密保护法律制度的分析4三、关于完善我国商业秘密保护制度的立法建议5（一）制定一部专门的商业秘密法5（二）增加惩罚性赔偿的规定6（三）适度的承认判例弥补成文法的不足6结语7参考文献8引 言 侵犯商业秘密犯罪日益成为国际社会及世界各国所关注的全球性问题，而在我国步入市场经济之后，对知识产权的保护也日益看重，我国的政府有责任为市场经济的健康发展提供合适的环境和制度保障。因而遏制和预防侵犯商业秘密犯罪是我们刻不容缓需要解决的问题。根据中华人民共和国反不正当竞

6、争法第十条的规定可知，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 中华人民共和国反不正当竞争法1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，自1993年12月1日起施行。我国现行商业秘密商业秘密保护的法条集中在反不正当竞争法、劳动法、合同法和刑法中，笔者将结合我国现行法律规定对两大法系国家对商业秘密法律保护的立法理念进行研究，从而分析我国现有保护商业秘密制度利弊并借鉴先进经验，就商业秘密法律保护的相关问题作初步的探讨，希望能对我国商业秘密法律保护制度的完善有一定帮助。一、我国关于商业秘密保护的立法现状及缺陷（一）

7、我国保护商业秘密的立法现状我国没有出台专门的商业秘密法，因此保护商业秘密的法律条款主要分布在如下几部法律当中：民法通则、合同法、民事诉讼法、反不正当竞争法、劳动法、刑法、合同法。通过这些条款可以利用如下方式追责：1民事救济，主要是通过民法、合同法以及反不正当竞争法规定承担的责任形式有两种：一是违约责任，应按双方鉴定的保密合同的约定承担责任；二是侵权责任，侵犯商业秘密给权利人造成损害的应当承担赔偿责任。2行政救济，侵犯他人商业秘密的行政救济措施主要有两条：一是责令停止违法行为。二是处以罚款。行政罚款归国家所有，不能归商业秘密的所有人。至于是否罚款以及具体罚多少款应根据侵权人侵犯商业秘密的情节来确

8、定。3刑事责任，刑法第219条、第220条增加了侵犯商业秘密罪，法律规定该罪要处以有期徒刑、拘役或罚金。这种追责方式也有缺点：首先司法机关办理此类案件需要投入较大资源，因而对一些标的较小、影响较小的侵权案件无暇顾及；其次刑事诉讼与其附带的民事诉讼中诉讼证据认定的冲突；再次如果原告先行提起民事诉讼，法院判定被告侵权成立后，公安机关是否应当介入在法理上存在矛盾 杨玲梅：“商业秘密保护之法律规制”，企业改革与管理2008年第8期，第34页。（二）我国商业秘密法律保护的缺陷1法律属性不明确。商业秘密是何种权属？虽然在实践中已经将商业秘密作为一项财产来认定和保护，但我国现行法律没有明确的定位。我国民法通

9、则中既没有“商业秘密”概念，也没有规定商业秘密的权属性质。反不正当竞争法中界定了“商业秘密”的概念，但没有明确其为何种性质的权利 李春华、王合新：“论我国商业秘密的立法完善”，河北法学2004年第1期，第36页。就算修订后的刑法将侵犯商业秘密罪归于知识产权犯罪中，也不能视为对商业秘密权利属性的正面回答。而因为商业秘密的法律属性的不明确，会造成商业秘密保护不力的状况，这是我国关于商业秘密立法中存在的基本问题。2立法分散。我国商业秘密主要是通过反不正当竞争法、民法通则、刑法等多部法律进行保护，固此商业秘密在许多分属不同性质的法律中都有涉及。这种多部法律交叉调整的现状，鉴于各法律法规的主旨重点和效力

10、位阶各有不同，难免会导致整个商业秘密法律保护体系内容欠缺统一性、结构欠缺完整性 罗立：论商业秘密的法律保护，华东政法学院2007年硕士学位论文，第27页。而且由于这些法律颁布的时间不同，社会经济背景也不同，同时对于商业秘密保护的规定过于笼统抽象，如商业秘密价值的评估、公务人员保守秘密的责任均为作出规定，对法条中所述“造成重大损失”、“造成特别严重后果”也没有严格的认定标准。这不仅证明我国关于商业秘密保护立法过于分散，而且也说明现行法律规定过于原则，缺乏操作性。3侵权的主体、行为界定模糊。从主体来看，我们会发现，同是关于商业秘密保护的案件，在适用不同的法律法规时，它的主体也不同。从反不正当竞争法

11、来讲，当事人双方应该是经营者与经营者之间的关系，那么案件的主体应该是经营者；适用合同法时，主体应该是合同当事人；当依据劳动法时，主体应该是企业与职工；而按刑法相关规定，侵犯商业秘密罪的犯罪主体为“一般主体”。那么就有可能会导致刑事违法主体却无法成为民事违法主体的奇怪现象。因此就有一种呼声，认为应该制定一部专门的法律，这个法律的调整对象应当涵盖上述所有的关系。在对商业秘密本身的范围作出严格限定的基础上，对适用对象的范围界定可作宽松处理，不需作特定限制 唐海滨：“有关商业秘密立法的重点难点问题”，中国法学1999年第4期，第26页。4对商业秘密侵权处罚力度不够。虽然我国对侵害商业秘密增加了刑事处罚

12、，有助于加强商业秘密的法律保护，但由于这无助于弥补被侵害人的损失，仅仅是增加了对侵害人的惩罚。如果出于保护被侵害人的利益，那刑事处罚是不够的，因为它无法弥补其他法律责任处罚力度不够的弊病，如贴偿损失没有规定对恶意侵权的惩罚性赔偿。总之，我国的商业秘密法律比较分散、操作性不强、概念混乱、主要内容缺乏等诸多不足是显而易见的。商业秘密的保护存在一些空白点，现有的法律法规未作规定。 二、外国商业秘密保护法律制度的比较分析（一）大陆法系国家商业秘密保护法律制度大陆法系国家代表有日本、德国、法国、意大利，一般是以反不正当竞争法保护商业秘密。大陆法系国家曾长期依据合同法或侵权法理论保护商业秘密，目前也在一定

13、程度上承认商业秘密的产权性质，给予其类似物权的保护。日本在1990年修订反不正当竞争法以前，商业秘密是由两种法律保护方式进行保护的，即一是民法典中的侵权行为法，二是合同法，合同法也属于民法典的一个部分 王晓广：论我国商业秘密的法律保护，黑龙江大学2004年硕士学位论文，第51页。德国认为对商业秘密的界定应以所有人有保密的意思作为认定商业秘密的条件之一。当然，除保密措施与保密意思相分离的情况，这种保密意思应该严格依照保密措施来认定。当由保密措施只能得出概括的、而非明确具体的保密意思时，应当排除保密意思的存在。至于在保密措施与保密意思相分离的情况下保密措施应怎样确定、按保密措施认定保密意思的标准如

14、何，在理论上仍值得进一步探讨 佚名：“侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补的探讨”，http:/ Trade Secrets Act，UTSA），但大部分法院仍然遵循1939年“侵权行为汇编”（Restatement of Torts）所提出的指示作为判决依据 佚名：“论网络环境下的商业秘密保护”http:/ 世界各国对商业秘密保护所采取的立法模式各有特点，总的来说有关商业秘密一般是通过民事基本法、侵权行为法、反不正当竞争法、劳动法或者专门的商业秘密法来加以保护一是在民法典中的商业秘密保护。法国、意大利等国家主要采取的是这种立法例。二是在侵权行为法中的商业秘密保护。英美法系不存在法典化意义上的民法

15、典，其侵犯行为法自成一体。这种立法例是指判例法国家将商业秘密纳入到侵权行为法之中的情况。美国是这种立法体例的典型。三是在反不正当竞争法中的商业秘密保护。德国、日本、韩国等许多国家在反不正当竞争法中对商业秘密进行保护。四是商业秘密的专门立法。我国台湾公平交易法第 19条第 5款对侵犯营业秘密行为有原则规定，但因对商业秘密保护不完整，台湾又于 1995年 12月 16日专门制定了营业秘密法，该法对商业秘密及其保护制度作出了全面规定 王从江：“对完善我国商业秘密保护的构想”，商业经济2007年第1期，第112页。从中我们可以看出大陆法系和英美法系关于商业秘密保护的一些不同。 1法律渊源比较。由于法律

16、传统的影响，两大法系在法治理念、立法技术上均存在明显的差异。最典型的就是判例法和成文法在法律渊源上的区别，在两大法系的商业秘密法中也得到了同样的体现。如属于英美法系的美国的商业秘密法主要由普通法调整，它主要由判例法来体现，遵循判例拘束原则。而属于大陆法系的日本有关商业秘密的规定主要体现在不正当竞争禁止法中，由于大陆法系国家属于成文法立法模式，判例的法律效力上得不到承认，所以判例在大陆法系不构成商业秘密法的法律渊源。 2调整手段比较。英美法系通过判例建立起一整套商业秘密法的原则和规范，并由侵权法重述和成文法来补充和完善，使得如美国、英国法院在处理商业秘密案件时能够直接适用相关法律，采用直接调整方

17、式。大陆法系国家一般都缺乏一部独立的商业秘密法来调整商业秘密的相关问题，使得其法院在处理商业秘密案件时只能适用民法典或反不正当竞争法。德国是大陆法系国家的典型代表，其对商业秘密的保护是以反不正当竞争法为中心，由民法、合同法、刑法等若干相关法律构成的商业秘密保护体系。反不正当竞争法不仅对商业秘密做出了专门规定，而且对商业秘密提供了较为全面的刑事保护。德国于1986年对该法进行了修订，将第三人非法获取商业秘密的几种典型行为规定为犯罪，并规定行为未遂，也必须承担刑事责任 刘正祥：“我国商业秘密法律保护之缺陷与完善”，九江学院学报2009年第1期，第32页。大陆法系国家的法院在审理商业秘密侵权案件时，

18、会通过适用民法典来弥补反不正当竞争法的不足。 3法律救济制度比较。救济制度关系到被损害利益的人如何及时停止被侵害并获得补偿的问题，因此这应该是商业秘密保护制度的关键一环。在这里主要对大陆法系的日本和英美法系的美国进行比较。（1）美国的救济制度主要有以下几点：禁令救济、损害赔偿、合理的使用费、律师费用、积极的行为。所谓禁令救济制度是指当商业秘密遭受实际侵占或存在侵占威胁秘密尚未丧失时当事人申请有关部门采取措施防止商业秘密被进一步侵害的救济制度。积极的行为是指在适当的情况下法院可强令采取保护商业秘密的积极行为例如按照原告的要求责令返还载有商业秘密的文件等资料销毁用盗用的商业秘密生产的产品或设备。（

19、2）日本的救济制度主要有这几点：请求停止或预防侵害行为、损害赔偿请求权、恢复信用请求权。请求停止或预防侵害行为包括停止请求权和预防请求权两种，该请求权的内容极为丰富，即“因不正当竞争行为使经营利益遭受损害或有遭受损害危险的人，按照前款规定请求时，可以要求销毁构成侵权行为的物（包括侵权行为所制造的物），或者采取制止或预防侵权行为的任何行为。”这里的销毁构成侵权行为的物包括含有侵害商业秘密的组合物结果物设备等 桑磊：论商业秘密的法律保护，中国政法大学2003年硕士学位论文，第28页。（3）其中相同或者近似的有两点：禁令救济、积极行为和损害赔偿。日本的请求停止或预防侵害行为既包括了美国的部分禁令救济

20、制度也包含了积极的行为，二者大同小异。美国的损害赔偿不仅包括补偿性损害赔偿，还包括惩罚性损害赔偿，这是日本救济制度所没有的。而美国救济制度中的合理使用费、律师费用在日本的救济制度中没有明确规定，日本救济制度中的恢复信用请求权在美国救济制度中也无据可查。两种救济制度都有自己的优点也有自己的缺陷，但总体来说，美国的救济制度更加完善，对保护受侵害人的利益作用更加明显。三、关于完善我国商业秘密保护制度的立法建议（一）制定一部专门的商业秘密法制定专门的商业秘密法可以系统化、专业化地明确商业秘密的立法宗旨和法律理论、规范商业秘密的范围和侵权手段等。笔者在上文提到了我国目前关于法律属性不明确、立法分散、侵权

21、的主体行为界定模糊等问题，都可以通过制定专门的商业秘密法来解决。针对我国在这方面法律规定过于分散、可操作性差的缺陷，建议以商业秘密保护法为中心，由民法通则、合同法、反不正当竞争法、刑法、劳动法等法律构建商业秘密法律保护体系 陈珊：“浅析我国商业秘密法律保护之完善”，西华大学学报2008年2月第1期，第89页。填补了这种立法上的“空白地”的话能在很大程度上加强对商业秘密的有效保护，因此需要制定一部专门的商业秘密法来填补这方面的法律空白。在这部专门的商业秘密法中，首先要明确规定商业秘密的具体内容、保护范围，以弥补目前的空白，避免由于对商业秘密的不同理解而使争议无法处理的局面。其次要将其他有关商业秘

22、密保护的基本保护制度一并统一到这部专门法中。使其成为商业秘密保护的基本依据。至于其他法律、法规、规章的规定应起到其他特别法另行规定的作用 臧东娥：“完善我国商业秘密立法的刍议”，商业研究2008年第373期，第143页。（二）增加惩罚性赔偿的规定我国反不正当竞争法关于侵犯商业秘密的民事责任问题，只规定了加害人承担实际损失的赔偿责任，即采用的是单一的补偿性赔偿金制度。笔者在上文提到过，我国对商业秘密侵权处罚力度不够，这不利于保护被侵害者利益的保护和弥补损失。美国的损害赔偿不仅包括补偿性损害赔偿，还包括惩罚性损害赔偿，根据统一商业秘密法，如果盗用人存在故意或恶意侵占，法院可责令被告支付不超过补偿性

23、损害赔偿的两倍的附加赔偿。例如，引诱他人违反保密义务，侵入住宅，工业间谍等，都属于恶意。这就值得我国借鉴，单一的赔偿制度不利于商业秘密的保护，对加害人的制裁力度不够，对加害人的经济利益威胁不足，不能有效起到警示作用，以法律手段调整这种非法行为的效能受到很大约束。基于笔者前面所述，应在侵犯商业秘密的责任中，添加惩罚性赔偿的规定，来更有效的保护商业秘密和被侵害人的利益。 （三）适度的承认判例弥补成文法的不足由于我国法律更接近大陆法系，因此原则上我国是不承认判例法的。但是笔者在上文中，对商业秘密保护立法相对完善的大陆法系国家日本和美国进行了比较，最后，施行判例法的美国在救济制度完善程度比日本要高。窥

24、一斑而见全豹，在实践当中，成文法很难做到面面俱到，容易被违法者利用法律的漏洞侵害权利人的利益，不利于商业秘密的保护。但英美法系的法律是由无数个判例形成的，这个立法模式决定了它的面面俱到。可以在大多数特殊情况下都有法可依。因此笔者大胆建议在中国进行商业秘密立法时，应当注意吸收美国商业秘密保护立法中的适合我国国情的规定，因此可以适度的承认判例法以协助成文法来更好的保护商业秘密。结 语综上所述，在全球经济一体化的今天，相对于日美这些发达国家，我国关于商业秘密保护的立法不管从立法理念上还是法律施行上，还有相当的差距，应该合理的借鉴外国的立法经验，再结合实际国情，构建和完善商业秘密保护法律体系，对社会安

25、定、企业利益、职工权益将发挥重要的保护作用。我国的立法模式更趋近大陆法系国家，因此德国、日本等国家的立法思想与我们很相似，但由于我国国体的特殊性，又不完全与大陆法系国家相同，因此也可以适当的借鉴英美法系国家的立法经验，做到大陆法系和英美法系相结合，融合出有中国特色的商业秘密保护法律体系。参考文献著作类：1 吕鹤云：商业秘密法论，湖北人民出版社2000年版。2 张玉瑞：商业秘密法学，中国法制出版社1999年版。论文类：1 刘正祥：“我国商业秘密法律保护之缺陷与完善”，九江学院学报2009年第1期。2 杨玲梅：“商业秘密保护之法律规制”，企业改革与管理2008年第8期。3 李春华、王合新：“论我国

26、商业秘密的立法完善”，河北法学2004年1月第1期。4 臧东娥：“完善我国商业秘密立法的刍议”，商业研究2008年第373期。5 王晓广：论我国商业秘密的法律保护，黑龙江大学2004年硕士学位论文。6 王从江：“对完善我国商业秘密保护的构想”，商业经济2007年第1期。7 桑磊：论商业秘密的法律保护，中国政法大学2003年硕士学位论文。8 罗立：论商业秘密的法律保护，华东政法学院2007年硕士学位论文。9 唐海滨：“有关商业秘密立法的重点难点问题”，中国法学1999年第4期。10 陈珊：“浅析我国商业秘密法律保护之完善”，西华大学学报2008年2月第1期。法律法规类：1 中华人民共和国反不正当竞争法1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，自1993年12月1日起施行。网络材料类：1 佚名：“侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补的探讨”，http:/ 佚名：“论网络环境下的商业秘密保护”http:/