公司并购法律尽职调查之律师实务.docx

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1、公司并购法律尽职调查之律师实务知己知彼，百战不殆”，来源于孙子谋攻中的这句著名论断是孙子兵法中最光辉的军事思想。古往今来，这一具有普遍意义的基本规律现早已被运用到激烈的商业竞争中来。现在，企业之间竞争讲究的是对实际情况详细、准确、全面、深入的了解，而后进行周密严谨的分析，最后作出切合企业实际情况的战略和应对措施。而律师在服务商业活动中，经常性的被委托方安排去从事一项“知彼”的工作，这个工作就叫法律尽职调查。下面本文将着重探讨其中比较常见的一种法律尽职调查，即公司并购中的法律尽职调查。按照目前通说，公司并购是指合并（或兼并）与收购的合称，合并分为吸收合并与新设合并，吸收合并是指一家公司吸收另一家

2、公司（目标公司），目标公司不复存在；新设合并是指两家以上公司合并组成一家新公司，原公司不复存在。收购又分股权收购和资产收购，是指一家公司收购目标公司的股权或资产，目标公司仍然存在。所以，公司并购中的法律尽职调查一般指委托方（调查方）拟进行上述并购计划或交易，委托律师事务所，聘请律师对有关方（目标公司）的有关资料、文件、信息等，从法律角度就目标公司设立和存续、股权结构、历史沿革、法人治理、资产状况、对外投资（投资控股、参股子公司、其他投资）、业务经营、债权债务、重大合同、关联交易、劳动人事、纳税情况、诉讼、仲裁与行政处罚等方面进行分析和判断，并出具尽职调查报告的一种活动。下面笔者就律师从事法律尽

3、职调查的几个重点方面归结如下：法律尽职调查的方法、独立调查。独立调查是指以律师身份向有关政府部门或单位查询目标公司工商信息与其资产、项目等情况，独立调查所获资料系政府部门提供，可信度较高，可以核查、验证目标公司提供资料的真实性。其一般会涉与下列部门： （）向工商行政管理部门查询目标公司设立、变更、年检、法人治理结构等相关工商登记资料； （）向房地产管理部门查询房地产开发项目、房屋状况与产权人信息、房地产他项权情况、房屋租赁信息等；向土地管理部门查询土地权属情况；向规划管理部门查询建设用地规划、建设工程规划等；向建设管理部门查询建筑工程许可情况等； （）向车辆、船舶管理部门查询车辆、船舶信息；

4、（）向证券登记有限公司查询股票名称、数量、权利限制等信息； （）从中国人民银行打印目标公司贷款卡信息，查询目标公司银行贷款、对外担保等情况。现场调查 （）进驻目标公司所在地现场调查； （）通过对目标公司董事、高管、职能部门负责人等人员访谈，了解目标公司经营业务、组织架构、管理制度和规章等情况； （）就查阅的相关文件资料中所涉与的问题，与时向负责人员提出疑问，并获得回复、确认；与其他中介同步开展工作，并与其沟通、探讨，进一步获取信息。诸如财务顾问、审计、评估等专业中介机构与其工作人员。二、法律尽职调查的步骤 （）了解客户的收购方案、理解收购意图、领会收购战略； （）结合收购方案查阅和检索相关法律

5、法规，主要包括对目标公司所从事经营业务所述行业的相关法律法规； （）根据收购方案确定尽职调查的对象和范围； （）开具尽职调查清单； （）开展现场调查； （）根据交易方案、目标公司特点确定重点关注问题； （）编写尽职调查报告。 三、法律尽职调查的主要内容、目标企业的主体资格、并购的授权与批准的审查 （）目标企业的设立审批、申请文件与登记文档、营业执照、验资证明（报告）； （）目标企业登记事项，历次变更、变动情况的合法合规性；（）目标企业成立以来的合并、分立、变更与重大改组、重大投资行为；（）目标企业年审情况与是否有影响目标企业合法存续的重大法律障碍，如吊销、注销；（）目标企业经营中依法应取得的资

6、质、认证、特别许可等是否已合法取得与是否仍合法有效；（）本次并购交易是否已取得合法有效的授权和批准，对并购条件是否存在限制性要求。 、目标企业股权结构和股东出资的审查（）目标企业当前的股权结构与合法性；（）目标企业股权结构的变革过程与其合法性；（）目标企业股权是否存在争议、混乱、矛盾与不清晰；（）目标企业各股东出资是否符合在工商部门备案的章程的规定，包括：出资方式；出资比例与数额；是否有虚报注册资本或虚假出资情况；出资是否被抽逃、挪用；用于出资的有形财产的权属；用于出资的有形财产是否经评估作价；用于出资的有形财产是否移交与过户；用于出资的无形资产的归属与权属证书；用于出资的无形资产的类别；用于

7、出资的无形资产的剩余有效期；用于出资的无形资产评估作价；用于出资的无形资产移交与过户；有无出资争议，有无用于出资的有形、无形资产的权属争议，有无潜在出资诉讼或仲裁；用于出资的有形与无形资产是否被抵押、质押、目前状况；出资是否履行了法定手续。（）目标企业对外投资情况包括：设立分公司情况；投资参股子公司情况、出资额、所占比例或股份；投资控股子公司情况、出资额、所占比例或股份。（）目标企业股本变动与相应合同、章程、决议、批文、变更登记情况；（）目标企业与其关联企业的兼并、分立、合并、破产、清算情况。 、目标企业章程的审查（）章程内容的合法性、完整性，现行章程与曾生效的章程；（）章程是否履行了必要的批

8、准手续与是否在公司登记机构登记备案；（）章程内容中是否有反收购条款，如有，则查明具体内容；（）章程内容是否有所变化、变化是否合法与是否履行了相应手续；（）章程内容是否有超级多数条款，并评估其意义；（）章程内容是否有董事会分期、分级选举条款，禁止更换董事条款，并评估其意义；（）章程内容是否有特别授权条款，并评估其意义；（）章程内容是否有特别程序条款，并评估其意义；（）章程内容是否有影响企业并购的其他特别规定，如高薪补偿被辞退的高管人员、股东权利计划等。 、目标企业财产权利的审查（）目标企业土地使用权性质、使用权归属与证书与实际是否相符；（）目标企业房产权归属与证书与实际是否相符；（）目标企业主要

9、机械设备、设施的相对性与与实际是否相符；（）目标企业专利类别、数量、权属、存续与剩余有效期；（）目标企业商标类别、数量、适用大类、权属、存续；（）目标企业版权类别、数量、权属、存续；（）目标企业其他无形资产情况；（）目标企业资产抵押、质押情况；（）目标企业租赁的性质、类别、期限；（）目标企业车辆类别、产权归属、年检、车况与使用年限、保险；（）目标企业其他财产的清单、产权归属现状等；（）目标企业财产保险情况；（）目标企业经营性资产评估报告；（）目标企业财务会计报表、资产评估报告。 、目标企业重大合同与债权债务的审查（）目标企业重大合同的主体与内容的合法性、有效性；（）目标企业重大合同在目标企业控

10、制权改变后是否仍然有效或合同约定是否产生变更；（）目标企业重大合同中是否存在纯义务性条款或其他限制性条款；（）目标企业重大合同有关解除、终止合同的约定对并购会产生何种影响；（）目标企业对外担保合同的具体情况与主合同履行情况；（）目标企业债权的性质、合法性、有效性、数量与实现债权的障碍；（）目标企业债权质量状况；（）目标企业债务性质，合法性、有效性，数量与履行情况；（）目标企业债务偿还期限、附随义务与债权人对其是否有特别限制；（）目标企业贷款文件、贷款数额、还款期、逾期利息与罚金情况；（）目标企业外债情况、合法性、批文与登记证明；（）目标企业外债担保文件、履约保证书情况与批准登记手续；（）目标企

11、业资产抵押、质押清单与文件、债务履行情况；（）目标企业负债是否已被追索、是否已被提起诉讼或仲裁、是否有潜在的重大诉讼或仲裁；（）目标企业与分支机构、子公司财产保险情况（包括保险人、险种、保额、有效期、保险范围、理赔额）、正在进行与可能的保险索赔或争议。 、目标企业争议与解决情况的审查（）目标企业是否有已发生法律效力的法院判决、裁定、调解书或仲裁裁决，案由、目标企业的地位与执行情况；（）目标企业是否有正在进行的法律诉讼或仲裁，诉讼地位、仲裁地位与案由、可能的结果；（）目标企业是否有潜在的重大诉讼、仲裁与其案由、地位与可能的结果；（）目标企业是否有因为环保、税收、产品责任、劳动关系等原因而受到相应

12、行政处罚、执行情况；（）目标企业是否有因环保、税收、产品责任、劳动关系等原因而正接受相应行政调查，调查进展情况与可能的结论和处罚结果；（）目标企业是否有因环保、税收、产品责任、劳动关系等原因而被进行相应调查和处罚的潜在可能性，可能的结论与处罚结果；（）目标企业正在进行的或已受到警告的政府调查（国内外）情况，有关文件，已作出的有强制力的决定、裁定、执行令等；（）目标企业与他人自行和解、调解、协议取得或放弃的权利、主张、要求或禁止进一步行动的情况；（）目标企业所收到的有关主张目标企业有专利、商标、著作权等侵权行为、不正当竞争和主张目标企业违法、违规的函件等。 、目标企业组织结构与治理结构审查（）目

13、标企业内部结构关系；（）目标企业内部相关职能部门与职能划分、相互关系、负责人情况；（）目标企业内部治理结构设置、职能权限、相互关系、机构运行与负责人情况；（）目标企业是否有企业办社会职能的机构、具体情况与经营运行和财产状况；（）目标企业近三年来主要（重大）决策在程序上和实体上的有效性与相关文件；（）目标企业股东大会（职代会）、董事会（经理办公会）、监事会与其规范运作情况；（）目标企业股东、董事、监事、经理与其他高管层人员情况；（）目标企业的独立性；（）目标企业内部组织结构的重大变化与主要管理体制的变动；（）目标企业附属机构、控股子公司、参股子公司、分公司、办事处、独立核算的业务部门与其下设机构

14、情况。 、目标企业人力资源状况（）与目标企业有劳动合同关系的职工人数、劳动合同的期限、岗位分布与现状；（）目标企业可分流人员范围、数量与构成；（）病、残、离、退职工的数量，目前状况与相应协议和执行情况；（）目标企业的三险一金是否按时足额缴纳；（）目标企业下岗失业人员的基本生活费是否按时足额发放，是否建立并持续缴纳失业保险金，是否有最低生活保障制度；（）目标企业事实劳动关系与交叉劳动关系情况；（）目标企业需新签、变更、解除、终止劳动关系的情况；（）目标企业职工与企业解除或终止劳动关系后，社保关系是否已接续好，相互间债权、债务关系状况与是否已解决；（）目标企业停薪留职、内退、请长假、长期学习、参军

15、入伍、挂名、自谋职业、因私出国、女职工“三期”职工数量与目前状况；（）目标企业职工持股、管理层持股状况；（）目标企业职工激励计划情况、职工福利制度计划安排；（）目标企业职代会（工会）建立与运作情况；（）目标企业劳动卫生、劳动安全、劳动保护、劳动保险制度建立与执行情况；（）目标企业职工住房制度改革情况；（）目标企业劳动法律、法规与政策的执行情况，有无处罚，有无潜在处罚的可能性。 、目标企业的关联交易与同业竞争（）目标企业关联交易数量与现状，对目标企业的影响、制约、辅助程度；（）目标企业关联交易、关联方的情况；（）目标企业关联交易的合法性、交易条件的公允性；（）目标企业是否有关于消除或避免同业竞争

16、的协议、承诺；（）股东间、股东与目标企业间、股东与目标企业客户间的关联交易。 、目标企业技术、环保、产品标准与获奖（）目标企业产品（服务）的技术含量大小、技术敏感性、产品（服务）对技术的依赖程度；（）目标企业拥有的技术的性质、来源、权属；（）目标企业使用的非自有技术性质、来源、使用条件、期限；（）目标企业开发新产品的人员能力、设施、设备情况与科研组织情况；（）目标企业环保标准、排污和治理情况；（）目标企业目前实行的产品质量标准、级别与质量控制与检验系统；（）目标企业所获的技术奖项、级别、类别等情况；（）目标企业特许经销保护、广告与促销、客户情况、竞争战略与评价、销售方式。 、目标企业税费征、减

17、、免等优惠情况（）目标企业税务登记证、登记机关与验证情况；（）目标企业应纳税的税种、税率；（）目标企业各年度纳税申报表与完税证明；（）目标企业其他税收优惠的依据、证明文件与实施情况；（）目标企业财政补赔优惠的依据、证明文件与实施情况；（）目标企业社会保障金交纳情况。 、目标企业的经营与业务情况（）目标企业的经营状况、业绩、资产总额、负债总额、所有者权益；（）目标企业主营业务的分类、比重、市场情况；（）目标企业经营性资产与非经营性资产的比例分类与现状；（）目标企业的经营是否有或可能会发生政府或法律、法规上的限制、管制；（）目标企业的主要产品状况、主要构成、国内外主要厂家生产状况、产品销售率。 四

18、、律师从事法律尽职调查需要注意的问题、律师应谨言慎行，恪守保密义务，与目标公司进行良好沟通由于并购活动中目标公司作为被收购一方，心理较为“脆弱”，通常心存顾虑。所以，律师在现场查证过程中，目标公司的“态度不好”是常态，但无论如何，尽职调查律师必须保持良好、平和的心态，排除干扰，专注于调查，努力与目标公司维持良好的互动关系。另外，因并购活动本身具有极高的敏感性，为避免人心浮动，有的目标公司除最高决策层外，其他人对并购交易并不知情，尽职调查律师在现场查证过程中，即须三缄其口，守口如瓶。对调查过程中发现的问题，尽职调查律师不能妄加评论，恣意指摘，以免造成不必要的负面影响。、随机应变，适时调整尽职调查

19、策略尽职调查过程中，一个常见而棘手的问题就是目标公司无意或有意未提供尽职调查所需的全部资料。而律师有时向公司登记机关等部门调查目标公司资料也并非一帆风顺。比如工商行政部门，虽然公司法规定“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务”，但各地公司登记机关的做法仍是五花八门，松紧尺度不一。此外，去不动产登记机构、人民银行等部门调查资料，则面临更大的障碍。所以，遇到这些情况，律师应当与时调整策略，只能依赖目标公司就其财务、业务等所作的“声明和担保”。、认真撰写每日简报与详尽的尽职调查报告如前所述，尽职调查目的就是要“知彼”，就尽职调查过程中发现的问题，一则要与时披露，二

20、则要提出相应的解决之策。尽职调查期间，律师应养成从堆积如山的资料中，翻阅、审查资料，摘抄要点，将当天调查发现的问题与时汇总、归纳、分析、研判，形成简明扼要的日报，这样既能点明发现的问题、蕴涵的风险与其对并购交易的影响，又能尽可能给出消弭风险之策。透过每日简报，委托人可与时洞悉目标公司存在的问题，评估对并购交易的影响。、律师办理法律尽职调查，必须清醒意识到其中蕴藉的律师执业风险，必须兢兢业业，尽职尽责，千万不可掉以轻心。一旦法律尽职调查未尽职、未充分，给委托人造成损失，律师事务所往往面临巨额索赔，其后果不堪设想。本文将完，法律尽职调查是一项系统的、长期的、团队性的工作，其作用是为了全面了解目标公司的真实情况，是并购过程中的重要一步，关系着巨额并购活动的成败，重要性不言而喻。而律师参与其中，其实务工作也不仅只是本文所述，如有不周，尽请见谅。作者简介薛 涛 中吕律师事务所合伙人，副主任；毕业于西北政法大学，法学学士；主要从事房地产、公司法律事务与合同相关法律服务。