2022年最新中国政法大学考研行政法笔记 .pdf

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1、精品文档精品文档第一章概述行政日常用语、政治学、法学古德诺政治行政两分说：意志表达，制定政策是政治、执行意志，执行政策是行政；马克思概言认为行政是国家组织活动积极定义：是对国家与公共事务进行管理和组织，作出决策和执行的活动总称消极定义：排除、蒸馏法，以分权学说为基础，除了立法、司法以外的国家权力形式。符合行政法历史发展过程，适用于说明近代以前行政残余。描述法：形式意义行政：从权力主体角度考察，准立法、行政立法+准司法、行政司法，行政法仅探讨此种实质意义行政：超越机关界限观察公共行政与国家行政：国家行政为公共行政一部分，而非全部。多角度，行政法学中行政是公共行政，与公权力相关的行政，但国家行政为

2、重点分类1 授益与负担：单方面；有的两者均有，如行政合同；有的一方为授益，一方为负担2 强制与非强制； 3 羁束（要求严格依法）与裁量（法律允许认可，一般应尊重行政机关判断选择）：以行政主体是否有自由选择空间为标准；4 规制（对权利自由限制，达到对某一领域管理目的，传统职能，比重大）与给付（福利国或行政国兴起）：以功能和方式； 5 依职权与依申请（无申请不能采取）；6 内容行政权以集权为特征的奴隶社会和封建社会无独立意义行政权；行政法学行政权与立法权、司法权相应，是在以分权理论为，将国家机关分为三机关前提下，对行政机关就公共事务进行管理行使行政职权作出的描述和概括，最早提出为亚里士多德。特点：

3、 1 公益性 - 但不等于与个人利益无关，最终目的是一个个具体权益保障，故行使中须顾及公民基本权利；2 强制性； 3 优先性 - 行政主体享有在职务上和物质上优益条件，与私权比较具有优先性；4 能动性； 5 不可自由处置性- 权利 +职责行政法1 行政法是现代民主法治产物，古代无行政法。2 部门法意义上概念- 与民法、刑法不同，因其皆有统一法典，但目前不能在法典意义上使用行政法概念。虽然英美法系无公私法之分，不着意于行政法为何物，但观念上存在范围与大陆法系相当的比较法意义上行政法3 行政法公法 - 动态宪法，将宪法描摹的政府与公民关系具体化内容：核心 - 政府与公民关系1 实体法 - 权力、职

4、责、权利、义务，突出代表- 行政组织法，其他涉及对主体、授权、委托也属2 程序法 - 特有与一般。世界上第一个制定行政程序法为西班牙，欧洲仿效- 第一次高潮；美国 - 第二次；日本、韩国第三次。我国正在进行中。3 救济法 - 复议（台湾诉愿法、美国行政法官与英国行政裁判所）与诉讼特征： 1 行政法尚无统一法典- 数量多、形式多、种类多；行政权运作牵涉范围广，专业性和技术性，社会不稳定，不可能不必要；行政法学年轻，有待进一步发展。但可有程序法典。2 行政诉讼法是行政法组成部分- 先有诉讼，之后其他充分说明3 程序与实体交融在行政法表现得尤其突出。亦为现代法律一个新趋势法学管理论 - 重实体轻程序

5、；控权论；平衡论- 行政法是有关行政关系和行政监督关系的法律总称，内在精神在于谋求整体平衡名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 17 页 - - - - - - - - - 精品文档精品文档形式渊源1 宪法 - 宪法典 +宪法性文件（与行政机关有关的机关组织法+与行政权运作有关的）2 法律 - 与行政法有关；3 行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例；4 规章； 5 法律解释； 6 国家条约和惯例；7 行政规范性文件，包括通知、决定、命令等规范性文件实质渊源没

6、有体现为具体条件，但反映精神实质，非制定法意义上法律表现形式1 惯例 - 法制健全情况下，惯例往往成为法律，但为转化的也有，我国研究处于起步2 司法判例 - 大陆法系法国行政法院系统判例为渊源，其他不明确承认3 学说； 4 行政法一般原则第一节行政法基本原则基本原则体现行政法根本人地，指导其制定、执行、遵守及解决行政争议的基本准则，贯穿于立法、执法、司法、监督各个环节中。特点： 1 普遍性； 2 特殊性 - 行政法特有； 3有效性； 4 时代性； 5 前瞻性功能： 1 引导行政法发展；2 指导行政立法；3 指导行政法实施；依法行政行政合法性，行政机关行使行政，管理公共事务，必须有法律授权，并遵

7、守法律规定。最重要。奥托迈耶首次揭示，注重形式主义，强调行政须依实证法律规定。行政范畴变化，使形式法治到实质法治，法不限于实证法律，也包括法律原则及精神1 法律优位：消极意义，一切行政活动都不得与法律抵触：（1）法律效力等级高于行政立法 - 法律已对某些事项作了明确规定时，行政机关应当根据法律规定制定行政法规和规章；法律没有明确规定，行政法规和规章作了规定时，一旦法律对该事项作了规定，法规与规章规定都让位于法律规定；地方性法规、自治条例、单行条例已经明确规定，规章不得与之抵触；与法律抵触的予以撤销或改变；（2）一切行政活动不得与法律抵触：包括抽象与具体行政行为。法律指一切构成行政法律渊源的规范

8、。具体：作为行政活动依据的法律必须是实质性法律规范，即内容明确具体、一旦违反具有制裁效果；法律规范有效；与法律相抵触活动原则上违法或无效，撤销或确认无效2 法律保留：积极，涉及公民权利义务事项方面，只有法律明确授权，行政机关才能实施相应管理活动，旨在规范立法权与行政权间的权限分配，故只有两权分开才有形成该原则可能。 干预行政的法律保留- 行政主体侵害行政基本权利，或对其课以义务时，必须得到法律授权，并在法律规定范围内进行。后扩及给付行政，指为行政相对人提供物质帮助或其他服务时须得到法律授权，在法律规定范围内提供。后重要性理论，认为重要性适用法律保留原则（1）宪法意义上法律保留：立法法第八条，为

9、重要事项保留（2）行政法意义上：1 任何行政职权的存在都必须基于法律授权，行使必须有法律依据； 2 权责统一，不得放弃行政合理1 平等：公平，法律制定+执行的平等，同等情况同等对待，不同情况区别对待，不得恣意实施差别待遇。立法时对调整对象合理分类，防止立法过程中因分类不合理产生歧视；执法中超越形式意义平等，从动态实质观点，正义理念，视本质可有合理差别。裁量权不能仅因事实不同必为不同处理，而是两者间有某种内在联系，平等裁量为裁量至高境界2 比例：源于19 世纪德国警察法学，奥托迈耶确立其地位，警察法扩展到其他领域。英美法系也开始关注。行政机关行使行政自由裁量权时，应当在全面衡量公益与私益基础上选

10、择对相对人侵害最小适当方式进行，不能超过必要限度。相对客观性、易操作性名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 17 页 - - - - - - - - - 精品文档精品文档（1）宪法意义上 - 针对立法者，对公民权利限制，只在在公共利益必需范围内方能实施； （2）行政法意义 - 手段与目的间关系，不能为达目的不择手段。1）妥当性原则：适当性或适应性，手段必须能够实现行政目的或至少有且于目的达成2）必要性原则：最小损害、不可替代、最温和之手段，多种可供选择时该手段对

11、行政目的达成为必要3）均衡原则：狭义比例、比例性、相当性、法益相称性，不能给相对人权益带来超过行政目的之价值的侵害，损害依赖保护原则要求3 不得随意撤销或废止已经生效的具体行政行为（1）授益行政行为撤销与废止：部分或全部、向前或向后撤销。废止原因非违法，通常法定，基本于客观状态变化或其他原因造成。行政许可法首次肯定了行政许可领域合法信赖利益保护原则。（2）负担的撤销与废止：不适用，但使相对人处于更为不利境地除外。（3）复效的撤销与废止：指对一人授益同时对另一人产生侵益效果。大陆法系国家立法无明确规定。对相对人授益第三人负担，依授益处理；对相对人负担，第三人授益，依负担处理正当程序产生于英。形式

12、法治- 实质法治重要标志。1 公开：行政机关应主动或据相对人申请公开或使其知晓有关政务活动的情况和资料。包括行政行为依据、过程、结果的公开。2 公正：行政权过程和结果可以为社会一般理性人认同、接受。针对自由裁量权。须借助于程序法。应当：1 以事实为根据，以法律为准绳，当事人地位平等；2 相同相似情况，体现一致性；3 回避制3 参与：相对人为主体，而非受行政权随意支配的客体。包括：获得通知权+陈述权 +抗辩权 +申请权（听证请求+回避请求 +阅卷请求 +复议请求）4 效率： 1 严格遵循行政程序时限；2 行政机关机构精简；3 重视行政行为中成本效益分析方法运用，主要用于立法领域。责任行政必须对自

13、己实施的行政活动承担责任，整个行政活动应当处于负责任状态，不允许行政机关只实施行政活动可不担责。由行政行为性质（公共性）与特征（作用于公民、社会团体）决定。我国缘由： 1市场经济体制发展、完善内在要求。政府干预时需受约束。2 民主行政必然要求。 3 责任行政对规范行政权力运行、监控和制约行政权力起重要的作用。内容： 1 基本目标是实现行政活动有责状态；2 要有明确主体；3 将活动与责任相连；4 要求建立实现责任的法律制度；5 构建行政责任监督机制（内部监督：行政领导- 首名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整

14、理 - - - - - - - 第 3 页，共 17 页 - - - - - - - - - 精品文档精品文档要条件、专门机构及下属+外部监督），不自觉到自觉、外在到内在的过程。第二章历史西方行政法历史发展时期：1 三权分立制定时期；2 建立文官制时期；3 建立行政司法制理论基础： 1 国家与政府起源2 国家与人民关系：主权派（主权至高无上，个人须无条件服从，霍布斯 - 君主与卢梭 - 人民）与人权派（洛克与孟- 冷静，反对任何形式的绝对权力。孟：1 政治自由：不强制任何人做法律不强制他做的事，不禁止任何人做法律许可之事，自己要有安全，或至少相信自己有安全）行政法产生标志：法国国家参事院- 最

15、高行政法院前身的成立，法国为行政法母国。英国的普通法制度：一切案件，包括行政案件在内，都由同一普通法院，按普通诉讼程序审理，适用同一普通法律，包含了对行政权控制。普通法院同时对地方行政官吏进行监督。法国则排除了普通法院对行政纠纷管辖权。美国行政法产生标志- 州际商业委员会的成立，其行政权更广，故控制需要。法： 1 保留审判权阶段，由元首保留，只提供建议；2 委托审判权阶级，参事院在事实及法律上成为最高行政法院，相对独立于政府；3 一般管辖权阶段，无须向部长申诉；4 特定管辖权阶段，设地方，最高法院以法律规定事项为限，成熟期。法行政法原则从判例中产生，其产生与发展来自行政内部法律控制，故强制平衡

16、与调控。特点：行政法为独立法律体系，由行政法院审判，重要原则源于判例。英美法系：英国缓慢，突破性进展19 世纪末。 1 委任立法； 2 行政裁判所发展。美国同英国，发展司法复审制度，重程序。两大法系行政法区别法律体系1 独立内容广泛， 系统；不独立， 侧重于司法审查，核心为控制行政权越权和滥用，组织不是行政法内容法律规则行政法规则为原则，一般规则为补充；相反司法体制独立于普通法院并与其并列的自成体系的行政法院，专门处理行政案件，平等并列，互不从属；无原因： 1 历史； 2 法律传统或观点；3 三权分立的理解不同，行政法院行使部分司法权，英美法系国家不允许司法机关以外行政系统行使审判权。影响西方

17、行政法发展因素：1 深厚的理论基础、强大的社会力量和民治的文化传统；2 国家干预力量增强带来对行政权力的制约力量相应增强；3 行政诉讼制发展和完善我国古代行政法律规范特点：1 范围广博、规范细密、完备- 因中央集权统治的结果是行政管理范围扩大2 职官设置，对官吏选用、晋升、考核和监察等为主要内容3 礼； 4 诸法合体； 5 皇帝敕令是最基本渊源，且具最高权威旧中国行政法状况简介：现代意义行政法直到民国时期才开始萌芽。行政诉讼第一次被提到为临时约法 。北洋政府行政诉讼法，形式上初步建立起行政诉讼制度。新中国行政法发展状况简介：经济体制改革是行政法重新赴和发展最直接动力。中华人民共和国行政诉讼法1

18、990 年 10 月 1 日起实施，标志着我国行政法进入发展时期。我国行政法发展路径展望：1 内部权力制约同时注重外部制约；2 注重制度建议和程序立法同时加强深层行政法理论研究；3 中国行政法与中国传统文化的创新互动名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 17 页 - - - - - - - - - 精品文档精品文档第三章行政主体享有行政职权，能以自己名义行使行政权，并能独立承担由此产生的法律责任。20 世纪 80年代基于学术研究与司法实践被引入。价值：1 避免表

19、述繁琐，学术研究方便；2 使行政责任主体变得清晰；3 凸显行政主体与相对人关系结构，双方均非完全被，故约束主体合法、合理行政。行政主体实施行政行为基础和终极目的：认识行政主体与相对人关系：从主体方面：1 行政主体为一方当事人。当行政主体作为相对人受行政行为作用时，必然有另一个组织为行政主体。2 行政主体是行政行为作出者，相对人有服从行为的义务。3 主体与相对人法律地位平等，但权利义务不均衡对待。主体享有较多权利，相对人一方承担较多义务。目的是实现国家意志或秩序。从相对人方面：1 广泛的 - 国家公共权力机关进行非也有可能成为行政相对人；2 行政管理过程中，相对人既承担义务，又享有权利。行政机关

20、依宪法或行政机关组织未能设立、享有且能以自己名义行使国家行政权，并能独立承担由此产生的法律责任的机关。中央：国务院、各部委- 设立由总理提出，经人大或全人常决定。部委工作中重大问题，应向国务院请求、报告，国务院决定、 直属机构 - 主管各项专门业务和办事机构- 协助总理输专门事项 （由国务院据工作需要和精简原则设立，无须经人大或人常批准）地方：政府、职能部门、派出机关授权组织对象：行政机关以外的其他组织；非经法律法规明确授权，不享有职权；范围内行使，并承担后果1 内部机构：直属内部机构+政府职能部门内部机构（法定授权组织主要为此）2 依法直接设立的专门行政机构：专利复审委、商标评审委、国境卫生

21、检疫机关3 派出机构； 4 行政性公司 - 原政府主管部门改建；5 事业组织； 6 社会团体； 7 企业组织关系： 1 通常隶属关系，机关对其领导、管理和监督；2 独立行使职权，无需请示批准行政委托可委托个人，如交通协管员、卫生监督员，一般采书面，紧急可口头。与授权区别 :1 职权来源：行政主体VS法律法规； 2 性质：不能独立，以委托者行使职VS可独立以自己名义； 3 法律后果； 4 表现形式： 合约， 应有委托组织同意VS单方意志， 不以同意为前提，不得拒绝授权限制：依法 +职权范围内 +监督职责 +符合法定条件；权限范围内+不得转委托委托不足与委托违规：不足- 社会活跃程度降低加剧政府垄

22、断和官僚主义公务员属性：行政机关任职+行使行政权力 +职位委托关系权利：不得放弃属职务方面权利，否则为失职。身份保障权（最基本）+工作条件权（物质）+工资、保险、福利+参加培训 +批评建议权 +申诉控告 +辞职 +其他（一般与特别）义务：高层公务员行为规范，强制性与实效性。特别权力关系理论：公务员与政府关系属此，政府明显优益，公务员为政府附庸，政府能单方面要求公务员负担特别义务或不定量义务，司法救济余地变小。此理论造成法外空间，质疑，但仍有其价值一般法律关系：公民与政府间，可通过司法救济，主张个人权利。惩戒制：其他行政公务人员：被授权或委托的名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - -

23、 - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 17 页 - - - - - - - - - 精品文档精品文档行政组织法行政机关为行政组织行政机关组织法+行政机关编制法价值： 1 建立理想行政组织的保障：分析角度行政组织结构+管理方式 +行政价值（对契约、形式规则的重视为理想行政组织基本价值观，官僚精神，西方理性主义传统）规制政府 - 放松政府2 是巩固机构改革成果保障组织法基本内容：性质地位+人员组成 +正副职设置 +工作机构设立与变动+职权 +相互关系 +基本工作制度（民主集中制+首长负责制 +机关会议制）编制法基本内

24、容：实体（总数法定不能突破）与程序（扩充遵循法定程序）：1 编制管理机关 - 可内外独立亦可内部从属人事部门的专司机关；2 机关编制 - 设立、规模和级别；3 人员编制 - 职位总额、人员总额（最重要）、结构国务院组织法过于简约、机构膨胀预留了制度空间；应另制定单行的地方各级人民政府组织法；关于编制立法更薄弱，主要靠文件、纪要、领导人讲话，经验人治色彩浓，应制定系统化编制法。第四章行政公产公产为行政主体提供公众直接使用的财产或公务用财产。只有行政主体财产才是公产，私人即使用于公共利益目的也不是公产。共通点1国家或行政主体（私人提供除经认可外不得视为公产）对公产享有所有权（不以此为限，陈列于博物

25、馆的私人绘画），且权利须有法律依据。2公产须为公共目的提供使用- 区别于私产功能性标准。3范围受能否为人类支配影响。意义1提高行政执法水平- 执法是基于国家对公产具有所有权这一前提2促进行政执法主体依法行政，实现公产管理法治化。3 保障相对人合法权益性质1所有权，法律规定+若无此，则只有警察权利+使用收益处分均具备与民法所有权区别：1 有公共使用使命；2 公产役权对相对人的限制：普通使用时须按公共利益要求使用+独占使用时按特别许可使用要求+相邻关系役权 （民法义务与行政法义务）；3 公产是公共公产：公务用（财产自然状态经加工后状态必须专门或适于达到公务目的）及公众用（直接提供于公众利用或使用的

26、财产）特征1原则上不可融通；2 不得为强制执行标的（绝对不融通与相对）；3取得时效限制，不能作为取得时效标的成立构成： 1 土地及地面； 2 海洋； 3 江河湖泊； 4 只要满足公众用或公务用即属成立：自然公产- 以其自然形态可供公众使用即可，不需特定明确意思表示行为；人工公产 - 实体要素（实体存在）与法律要素（行政主体意思表示，可由其单方决定也可通过法律规定）处分事实：有害目的，但某些情况下收益行为可为法律：若与公共使用相悖不得为之，可有偿出让公产使用权，为特许独占，受特许人取得使用权，非所有权。转换原则不允，例外转换限制：1 转换后使用目的更大；2 转换前属事实公用，转换后变为法定提供公

27、用；3 公产对原来某种使用已无必要时，可称作他种公共使用。废止自然：须为永久非暂时法定：公用废止行为，经法定平等程序规则，即与其设定程序相同之程序界定行政主体单方面确定，不需要与所有者达成协议，通常由法律规定。公产本身 +与公产接触之物（不可分割补充物+有益附属物）名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 17 页 - - - - - - - - - 精品文档精品文档维护疏于维护致公民受损时，可能要赔偿可采行政法上强制方法维护公产良好状态相邻邻地义务：为公共利益及公

28、产利益存在的行政役权公产义务：道路便利权：必要通行权+采光权 +排水权保护公产保护警察权（广义的罚款与修复，目的为物质完整）+一般治安警察权（目的为一般社会安全）使用方式1集体的共同使用与个别独占使用之分2普通使用与特别使用之分，以是否按公产设定目的使用，特别使用亦与目的不抵触原则： 1 符合公共使用目的规则+2 不违背公产管理规则（普通使用不能任意拒绝，无自由裁量权，特别使用的允许及条件则有裁量权）+3 最佳使用原则+4 公产使用权不稳定性原则：不妨碍行政主体取消和改变公共使用使命权力（共同使用公产- 可修改一般性规则中使用条件规定；独占使用亦可取消或改变，但受特别损害时可要求补偿）使用一、

29、公务公产：通常由行政机关使用，一定条件下方可由私人使用。如铁路公产，与公用公产不同，私人使用利用的是其服务而非公产本身；有时亦可由公务特许人使用二、共用公产：公众直接使用之公产。（1）共同使用：无需批准，符合公产设定目的即可，可随时变更使用条件。原则：1自由使用， 但有对自由的管理限制（基于管理必要而限定自由之范围）及警察限制 （基于维持秩序必要）+2 平等 +3免费使用，但不排除收费（2）独占使用：自由决定是否给予，可随时废除人，不适用免费及平等原则特别（目的为公众直接共同使用，例外设定）：海洋公产之三种使用：自由+一般许可 +特别许可（超出政党使用范围，获得独占使用权，常预设期限或附有废止

30、保留）。需缴费；不能满足所有人要求，平等权受挤压；行政主体为典型的法定裁量普通（目的即供个别使用，正常方式）：通常基于防止妨害他人共同使用，为调整其未然使用关系而为条件之限制。非新设权利，而是对不具备所设条件者，禁止其使用；具备者，解除禁止；获得使用自由而非权利。取得方式： 1 行政主体单方面给予使用权- 许可条件可由行政主体自行决定，保障对一切人服务平等；可收费，保障公用财产不间断使用；可自行决定废除或中止许可，因相对人未获权，但废除作为制裁方式时须给予相对人辩护权；2 与之订立合同第五章行政活动方式组织形式国家行政、地方行政、授权或委托行政活动性质权力行政、公务行政行政运作主体直接、间接（

31、委托处理）维护秩序之警察行政+公共服务行政 +援助私人公益事业以行政内容及目标干预行政：预公民权力，限制其自由或财产，或课与公民义务或负担的行政活动。通常下命令，必要采取强制措施。体制改革中政企分开等意味着更多干预行政的出现。违法无效给付行政：供公民给付、服务或给予其利益的行政作用。中国建立基于对公民生存照顾，然类似于给付行政活动超出国家负担。违法也不能随意撤销。区分意义： 1 行政作用：负担，侵害行政+服务或福利，行政权力机关基本隐去，更强调国家服务；2 遵循规则：法律严格约束，法律授权为依据，无法律即无行政+权限范围内，即使缺乏行为法根据，仍可为给付行为； 3 具体行为规则：通常只能由行政

32、机关实施+可亲自也由以外组织实施，涉及三方关系，行为规则重点在于明确三方关系。间接行政分权体现，中央与地方之分及行政机关与非之分；促进行政与公民合作，非单纯靠权力管理，亲民，避免官僚化。主权在民- 行政民主转变。小政府，大社会。公务分权之公务名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共 17 页 - - - - - - - - - 精品文档精品文档法人：与政府脱钩，区别于其他市场主体（不影响公务执行）的独立市场主体公务管理方式行政机关直接管理传统、最重要、大部分公务法人

33、管理独立性、灵活性，自主能力，市县邮政局为国家公用企业1 为法人，财产独立，盈余可为储备，以自己名义签订合同、诉讼。2 公法人，不受公司法规范与调整，由其他法律创设并确定组织权限，可享有特权，如财产不能扣押和强制执行。 3 管理某种专业，专业性限制。分化中：1无公共性民事主体+公务法人 +介于两者间，属无公共性民事主体，但国家据需要，赋予其行政公益法人地位。援助私人公益事业种类： 1 具有及符合公益性质的私人活动；2 非满足公共利益，也非出于个人利益，基于兴趣、爱好或道德观念。方式：赋予某种法律地位；经济利益+物质或技术利益。义务：接受政府控制监督。公务法人存在原因：1 历史或文化基础：公与私

34、的分离； 2 现实需要： 行政管理范围扩大，传统由私人从事事务扩展由政府从事；3 公共事务性质决定了不能采直接管理方式。公共产品供给领域须打破政府垄断，如纯公共产品可通过公开招标实行委托供给制度。政府只负责供给，生产功能交由政府选择机构执行；准公共产品，采取投资主体多元化方式拓宽渠道。行政指导：行政主体在其职权或事项范围内，为实现一定行政目的，通过政策或措施建议或劝告等非强制性手段，谋求相对人为或不为一定行为的行政方式。非强制、单方性与合作性、特定目的性授益性又称助成性， 行政机关通过提供知识或信息等手段，助成或提高公民或组织福祉规制性违反公共利益行为规范和制约，居于权力与非权力行政间。确保私

35、行为符合法律的事前指导 +为达成独自规制目的所行指导调整性利害冲突又协商不成，解决当事人纠纷为目的原则正当性 +自愿性条件1 行政主体对指导的事务有法定管辖权；2 实施指导必须，且受其约束；3 不以相对人同意为实施前提条件。若在指导中指明如不接受指导的后果，不能视为该指导具有强制性。救济涉及行政机关法律责任的情形：若运用强制力+信赖利益保护（若明显滥用裁量权）第六章行政行为最重要行政活动方式。概念1 对相对人而言有约束其行动，遵守与执行之意，行政行为具法律效力结果。2 自身而言是其行政活动最主要法律手段。3 与法院而言，概念获得最有价值实际运用定义行政主体运用职权所实施的以外具有法律意义、产生

36、法律效果行为。1 主体：考虑主体范围和要求；2 职权：内核； 3 法律，影响权利义务（消极或积极）；4 外部特征1 执行性：法定 +程序 +不具最终性，应受法律监督；2 单方性，例外行政合同；3 裁量性，主观性，考察合理基础；4 权责统一名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 8 页，共 17 页 - - - - - - - - - 精品文档精品文档内容1 行政行为中明确表达，有意思明确但目的隐含情形；2 为行政行为主要构成要件；3多样性。意义：1 考察行政权范围；2 设计如

37、何保护相对人权益；3 认识监督意义。特征： 1 赋予权利或免除义务；2 设定义务或剥夺权益；3 确认法律事实或地位分类1 抽象与具体： 1 调整范围； 2 能否反复适用，判例法国家判例之约束力仅指法律理由部分而非全部；3 影响权力义务方式：间接与直接；4 程序：征求意见与公布+调查听证意义： 1 表现形式及效力；2 监督与审查范围- 诉讼与复议；3 审查后果，抽象一般不直接撤销，而是在本案中不适用2 羁束与自由：行使行政行为要求；决定司法审查程度- 羁束受法院全面审查，裁量权范围内，法院不审查；行政赔偿范围- 违法赔偿原则，羁束应赔，裁量因无法审查合理性，国家一般不赔。3 依申请与依职权：多为

38、依职权。开始程序不同+举证责任分配不同4 单方与双方：大部分单方，双方中行政机关一般享有一定特权，如招标投标5 要式与非要式：非例外，一般为紧急；6 负担与授益：作出（授益时注意与第三人关系）、撤销、废止（授益信赖保护）不同成立意义： 1 完成时间需要明确；2 不同状态不同效力；3 有效无效前提要件： 1 主体； 2 实质，不符此的如单纯的事实通知，但要区别于行政机关使一个行政决定生效通知；提供信息理由时，如重复处置；3 形式生效成立对行政机关产生拘束力，生效对相对人产生效力；方式：即时- 紧急 +公告 - 相对人难以具体确定+送达，但若未送达经过一定时间依然生效+附条件。合法要件生效不一定合

39、法。1 主体有行政权限；2 行政行为证据确凿；3 行政行为程序合法；4 行政行为适用法律法规正确- 法律法规为依据，规章为参照，规章以下规范性文件不必然是审查其是否合法依据；5 未滥用职权无效撤销废止明显重大违法，自始不产生效力。具形式不具本质。后果：相对人可不受该行为拘束；任何时候请求有权机关宣布该行为无效；任何时候宣布无效，因其不具有确定力1 合法要件缺损， 2 行为行为不适当，多为不合法， 以违法为由撤销， 不违法亦可撤销。后果： 1 通常自始失效，但据公益需要可仅使自撤销之日起失效；2 行政机关过错又必须自始无效，应赔偿；3 相对人过错或共同过错，通常为自始无效。行政主体所受益要收回，

40、相对人损失自己负责；社会损失相对人依其过错程度赔偿。行政主体或工作人员对其过错承担内部行政法律责任，如行政处分。1 所依据法律法规规章政策经有权机关依法修改废止或撤销，此废止损失较大情形应当给予补偿； 2 客观形式重大变化，原行为存在有碍发展，甚至造成重大损失；3 已完成使命。废止之日起失效，一般不予补偿。第七章行政立法准立法、从属性立法，就实质而言均属授权立法：具行政性质（主体、对象、目的+法定、普遍、重复）又具立法性质（主体、权源、效力、内容、程度、形式）一般授权与特别授权：宪法、组织法VS特别法律授权或有权机关授权执行性与创制性：内容和目的不同，具体化、语词为实施VS创设新的，语词为补充

41、，须有权机关授权中央与地方：均有依一般与特别授权之权；价值：管理民主化+科学化 +法制化 +提高行政效率效力：因地方性法规为依据，部分规章为参照，审判中，地方性法规效力高于部门规章。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 9 页，共 17 页 - - - - - - - - - 精品文档精品文档程序1 编制立法规划：立项、法制机构起草立法规划、国务院审定规划、法制机构对审定的规划组织实施；2 起草：实施细则的起草与行政法规起草同步进行；3 听取意见、审查、公布。国务院公报和全

42、国范围内报纸刊登。问题1 系统性问题； 2 责任规定薄弱， 体现在主体、 内容规定的片面性及责任形式的不完整；3 行政法规、规章清理滞后；4 漏洞或缺陷途径民主化：普遍的立法参与，加大立法分析投入，客观与主观限制科学化：重程序。1 目标选择：合理与适当2 草案实验：法律规范实验评估。TRY AND ERROR 第八章行政许可行政机关据公民、法人或者其他组织申请、经依法审查，准予其从事特定活动的行为特征： 1 主体； 2 目的； 3 准予从事的行为；4 依申请； 5 对外； 6 法定一、与审批：审批范围广泛，如有上下级领导的内部行政法律关系；对特定的行政机关或审批；许可应书面，审批可口头可书面。

43、二、与认可： 1 许可为对一般禁止活动于特定场合解除禁止，允许其作为的行政行为；认可是对某一行为加以确认使其具备或丧失法律效力行为，多指确认证明活动；2 许可针对未获得解除禁止行为，认可是对已有权利资格的法律承认和确定；3 许可目的是从事某种职业、享有权能、进行行为；认可是确定法律地位，获得法定效果三、与注册登记：注册登记行政机关是对正在进行某种活动或希望进行某种活动的相对人依法予以书面记载以便记录备查的活动。只要求登记名称或营业地点，如税务登记。无自由裁量权，符合条件必须登记。许可与认可登记：属同一类，均为依申请的监控管理1 可自由裁量VS羁束行为行为2 全面禁止为前提，个别解除为内容VS不

44、一定3 目的限制自由VS对某事实官方承认、记录，以便备查4 赋予法律资格和权利VS确认和记载已有权利四、与证明：证明为限制使用特定名称、头衔，如学历证明、产品合格证明。许可某种程度上也包含了证明因素。性质1 赋权行为 - 实为行为能力；2 自由恢复行为；3 特权说普遍禁止情况下对符合条件者开放形式证照式与非证照式。行政许可证为主要表现形式。颁发（许可证、执照或其他许可证书；资格证、资质证或其他合格证；批准或证明文件；其他行政许可证）与不颁发证件之分。分类一般分类：普通许可- 防止危险、保障安全、一般无数量限制、特许- 招标或拍卖、认可- 、核准、登记行为许可：许可证为证明+限于行为活动不含有资

45、格权能的特别证明+不必经考试。目的限制普通人在规定领域的行为自由，保护公共安全和国有资源资格许可：据申请通过考核核发的证明，允许持有人从事某一职业或进行某种活动。1 许可证为资格证明；2 有效期稳定1）一般需经专门训练和考核；2）并非所有取得许可都有从事某活动行为自由，还须在许可基础上再次申领行为许可证。权利性与附义务：可自由放弃行使该许可所赋予权利，本人不需为此承担某些法律责任和后果VS获得许可证同时承担了一定期限内从事该项活动义务，若没有则须担责。因对该许可事项无法与其他人共享，具排斥性。有数额限制与无数额限制（多属资格许可，因不直接产生行为效果；及登记类）名师资料总结 - - -精品资料

46、欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 10 页，共 17 页 - - - - - - - - - 精品文档精品文档长期、短期、临时原则1 法定：主体为行政机关与相对人；权限（设定权限与实施机关）+范围由法律法规确定+条件 +程序2 公开（依据、实施与许可结果）、公平（设定与实施） 、公正（权利义务的分配）3 便民、效率； 4信赖利益保护（授益行政行为的撤销与废止）作用1 维护经济秩序，保护国家资源和生态环境；2 维护社会秩序和公共安全，保障公民人身、财产权利不受侵犯；3促进社会经济发展；4 为其他管理手段

47、提供协助范围属事前控制手段，范围有限，成本高。须受效益原则限制，若成本过大收益过小不宜设定，慎用功能： 1 控制危险：作为事前控制主要适用于涉及公共安全、人身健康、生命财产安全； 2 配置资源； 3 提供社会公信（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项； - 招标拍卖（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项； - 考试考核

48、（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；-5 日内 2 名以上人员；不需进一步分析应当场作出决定（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。可不设定的：自主决定+有效调节 +自律管理 +事后监督能解决的设定1 标准：解决能否设定问题。1）公民法人或其他组织自主优先；2）市场竞争机制优先； 3）行业组织自律优先；3）事后监督优先2 权限： 1）主体有限 - 法律、行政法规、地方性法规+国务院决定 +省规章临时性许可（暂时性、临时

49、性） ；2）设定权力有限：上位法对下位法限制（下位法只有在尚未制定上位法时方能设定+法律可设定任何形式） ；全国性对地方性限制；设定权对规定权限制（上已设定下可规定，规章可规定）；规定权有限，不得增设许可及条件3 程序：立法法听取意见制度+第一次引入说明理由（必要性可行性正当性- 成本效益分析）与定期评价制度（必要性、有效性、效益性、公平性、优先性）实施机关问题： 1 横向分工过细、职责交叉严重、多头审批现象突出；2 纵向无分权，只有大小之分无性质区别，多层审批；3 委托组织不规范、不便民、易腐败；4 内部程序外部化严重，内设机构各自直接对外，一个行政许可演变为多个；5 权钱交易1 行政机关：

50、具有许可权、履行外部权、不得越权2 法律法规授权组织；3 受委托行政机关- 依法律法规规章：对象为行政机关（应予鼓励） +依法范围内 +应当公告创新：不得对外委托；一个行政机关实施许可，一个窗口对外；多个实施实行一站式办理（国务院批准、省政府决定集中许可权+一起办公，阻力小，许可改革法律依据）；廉洁自律要求程序1 申请与受理：明确意思表示+一定期限内提出2 审查与决定：书面、现场、检验、检疫、检测、专家评审。准予许可的应当公开。审查期限的规定；听证：主动与依申请，主持人回避，据笔录决定。变更 : 主动与申请变更；需要审查后重新核发；名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - -