中金期货交易所-[期货交易所违规行为的剖析与防范].docx

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1、中金期货交易所 期货交易所违规行为的剖析与防范 主要内容：期货交易所在期货交易中担负着提供交易场所、担保合约履行、组织进行结算等多项职责。期货交易所的规范运作是保证期货交易安全顺利完成的关键。我国现行法律对期货交易所自身行为的监控不利，导致实践中对期货交易所的违规行为的防范失控，影响了期货交易市场的健康发展。本文拟对期货交易所的几类典型违规行为加以剖析，对其进行经济的、法律的双重分析，已达到明确法律关系、合理解决问题的目的。 主体结构 一、对交易所典型违规行为的剖析 行为之一：交易所为多空双方提供造市题材 行为之二：交易所定点交割仓库大规模拒收合格实盘以利多方或大规模收进补合格实盘以利空方 行

2、为之三：多空双方力量失衡时，不利方大规模开仓，交易所用风险资金助其舞弊 二、对期货交易所违规行为的防范 (一)司法实践对交易所诉讼地位的探讨 (二)期货诉讼对纠纷举证责任的确认 (三)交易规则确立其法律效力的必要性 三、结语 期货交易所是指依法成立的，不以经营为目的，履行交易所各项职责，按其章程实行自律性管理的法人。1990年我国诞生了第一个期货交易所郑州粮食批发市场，随后各地如雨后春笋般涌现了许多期货交易场所。但是由于缺乏法律的相应控制及自身的规范管理，我国的期货交易所的发展出现了规模失控、上市品种缺乏科学规范性、风险机制不健全、投机过度等问题。严重影响了期货乃至现货市场的健康发展。1998

3、年，按照国务院的决定，中国证券监督委员会对原14家期货交易所进行整顿和撤并，保留了其中的上海、郑州、大连三家交易所，并由中国证监会直接管理，从而揭开了对期货交易所规范化管理的新篇章。 在现行的法律中，期货交易所管理办法是目前为止唯一的直接专门作用于期货交易所，明确其职权责任，维护期货交易正常秩序的法律规范，体现了国家对期货交易所的监督监管。然而，从相关的条文中，我们不难看出，现有的法律法规在涉及期货交易所行为规范的时候，往往只偏重于对交易所自身组织结构和会员管理的规定。对于期货交易所的违规行为，特别是针对违规行为的具体表现方式的界定与惩治呈现真空状态。诚然，国外鲜有发生期货交易所损害会员和客户

4、利益的违规行为，这取决于外国期货市场的长期发展和规范运作。但现阶段，我国的期货市场尚未成熟，因而不能完全排除期货交易所成员为谋求共同的利益而做出有损会员及客户利益行为的可能性。法律法规的漏洞无疑增加了交易所违规操作的隐患。 本文将列举期货交易所在交易过程中可能出现的几种具有代表性的行为，分别就其权利义务关系加以分析，以期达到明确关系的目的。同时，针对期货法律实践中的几个有争议的问题提出相应的观点，希望能在实践中产生一定的借鉴意义。 一、对交易所典型违规行为的剖析 行为之一：交易所为多空双方提供造市题材 这一行为一般表现为交易所以召开研讨会、讨论会的形式营造交易活跃的气氛，使多空双方借机造市。

5、期货交易所作为交易活动的组织者，实际上并不介入交易流程。但是由于其承担着管理期货市场，发布市场信息的职责，因而在交易过程中具有比较特殊的地位，它的某些行为会直接影响期货交易的走势。召开研讨会、讨论会本是期货交易所借助媒体向外界公开近期交易活动状况、预测未来走势的合法活动。然而，一旦交易所有纵容的故意，这种合法的行为就将成为大户操纵的手段之一。个别具有资金或现货优势的大户，可利用交易所提供的信息进行炒作，以造成期货交易活跃的气氛，诱使中小投资者盲目跟进，再凭借其资金或现货优势，操纵大盘或某一品种的期货价格，从而从中牟取暴利。 目前，我国期货交易的投资群体尚未成熟，除部分以套期保值为目的的投资者外

6、，存在相当大部分的中小型投机者，这部分投资者的投资心理不甚成熟，极易被假象所诱导,成为大户操纵的牺牲品。故交易所的这种行为极易引发这部分投资者的投资盲从，导致期货交易的泡沫成分增加，严重的将会影响期货市场的价格发现功能，从而影响现货市场的稳定。在我们关注这一行为的同时，应该将该行为与刑法(修正案)第一百八十一条关于编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的有关规定相区别。该条规定：编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场、造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处一万元以上十万元以下罚金。该罪犯罪构成的主观方面要求行为人有编造并传播的故意，客观方面则应具有编造及传播

7、虚假信息，扰乱期货市场的行为。而本文所论及的交易所提供造市题材的行为与上述行为有本质上的区别：其一，交易所通过各种会议所提供的信息并非必为虚假，甚至在大多数场合，此类信息都具有真实性;其二，交易所对于多空双方的造市行为未必有纵容的故意。应注意的是，这种故意是相当微妙的。目前，我国对于该行为没有引起足够的重视，因而没有行之有效的相应措施。但笔者通过对国外相关立法的研究发现，成熟的期货市场对此类行为已有了高度的关注，在各国立法中，对该行为的禁止并不鲜见。1922年颁布的美国期货交易法第四条b(B)规定：禁止故意向他人制作或导致制作假报告或陈述。香港商品交易法令第250章第6节第62条，关于不诚实交

8、易的条款也规定：任何人不得给商品市场中的商品交易蓄意制造假象或使人制造或自己蓄意做某事以制造假象。可见，国外立法除禁止交易所或交易人员通过直接方式传播或制造假象外，还排除了以间接方式而制造假象的可能性。这证明，发达国家已预见到交易所这一行为危害性，而将之确定为禁止性行为。这一经验值得我国立法借鉴。 行为之二：交易所指定交割仓库大规模拒收合格实盘以利多方或大规模收进不合格实盘以利空方。 期货交易实际上可分别采用对到期期货合约进行实物交割和对冲手中期货合约来了结交易。实物交割(Delivery)是期货交易的最后环节，也是连接现货交易和期货交易的关键所在。现代期货投资者大都不以实物交割为最终目的，但

9、据统计，期货交易的实物交割率仍占期货交易总量的2%3%。正是由于实物交割，才使得期货价格能真实得反映现货商品得实际价值。从交易流程看，在进入交割阶段后，空方应通过经纪机构向交易所提出有关于交易品种、数量、质量的交割申请，经批准后，由交易所开具给空方入库通知单，空方凭单将货物运入指定的交割仓库，由仓库经质量检验合格后开具仓单，空方完成交货。因而，交易所的批准行为和定点仓库的收货行为直接影响到空方的交货的完成。由于我国现有法律对定点仓库的规定较少，无法有力的防范指定交割仓库与多空某方勾结，阻碍交货和违规交货的行为。因而无形中增加了结算风险。结算风险(SettlementRisk)，又称交割风险，即

10、交易对手无法按时付款或交货所造成的风险。 指定交割仓库(OrderedWarehouse),是由期货交易所指定的专门用于进行期货交易实物交割的仓库。指定交割仓库的上述行为一般表现为，指定仓库与在期货交易中具有资金或现货货源优势的多空一方相勾结，以拒收合格实盘或收进不合格实盘的方式，控制仓库中可用于实物交割的合格仓储量。该行为在客观上可导致多头逼仓，及引发空方违约现象。多头逼仓，又称逼空，是逼仓的一种表现方式。逼仓(MarketCorner),是指期货交易者通过控制期货交易头寸数额或垄断现货可交割商品的供给来达到操纵期货市场价格目的的交易。从期货交易实盘操作来看，多头逼仓往往是指多方大量买进近期

11、月份的期货合约，使多头持仓量大于可交割的现货数量，并设法控制现货货源。在进入交割月份后，以要求实物交割为要价手段，逼迫空方在高价位平仓或以高价买入现货进行实物交割，故又称为逼空或压轧空头。由于我国的实物交割均在定点仓库进行，在进入交割程序后，空方(即卖方)须将现货运入指定仓库，经该仓库的质量检查并出具仓单后，交货才告完成。因而，仓库中储有的实际合格实盘数量，直接影响到可交割的现货数量。上述指定仓库的拒收合格实盘和收进不合格实盘的行为，在实际中导致了仓库中可用于交割的合格现货数量不足，从而人为的形成现货缺乏的现象。如加之具有现货货源优势的多方控制货源的行为，就会人为的抬高品种价格。在这种情况下，

12、空方的交货不能，就使得空方不得不以高价平仓认赔或以高价买入现货用以交割，多方就可以获得暴利，严重的甚至导致空方违约的后果。可见，这一行为导致了期货交易的价格形成功能的削弱，同时极大的增加了交易风险。 有风险就必须有防范的措施。由于指定仓库的与期货交易双方并没有直接的法律关系，那么，对于指定仓库违规操作而引起的损失，应该如何挽回呢?这里就产生了这样一个问题：交易所指定仓库的行为其结果应该归结于谁?解决这一问题的关键在于理顺期货交易所和定点仓库的法律关系。依据交易惯例，对定点仓库的管理均由结算所(ClearingHouse)承担，鉴于我国目前实行期货交易所和结算所的合并制度，因而，实际上期货交易所

13、承担着对指定仓库的管理。期货交易所管理办法第六十八条规定：指定仓库由期货交易所指定。期货交易所应当与指定仓库签订协议，明确双方的权利和义务，对指定该条文简单的理解为定点仓库与交易所有隶属关系。从机构设置来看，交割仓库与期货交割有关的业务进行监督管理。笔者认为，决不可将定点仓库并非交易所的组成部分，它只是受其委托，在其监督下完成实物交割的场所，对交易所的指定，它有拒绝的权利。从定点仓库的选择看，往往以方便交易者为前提，而并不以交易所的所在地为限，可见，定点仓库并不依附于交易所。从双方权利义务的确定来看，期货交易所管理办法规定，双方以合同的形式确定权利义务。但该法对于双方所定合约的性质并没有予以确

14、认。 行为之三：多空双方力量失衡时，不利方大规模开仓，交易所用风险资金助其舞弊。 期货交易所为该行为时，实际上是违反了两种不同的风险防范制度：风险准备金制度和交易保证金制度。在期货交易实务中，这是两种截然不同而又容易混淆的制度。为保障交易安全，期货交易所在交易中，除承担提供交易场所的职责外，还承担着担保履行的义务，期货交易所管理办法第六十六条规定：会员未能履行期货合约时，期货交易所应当按下列顺序代为承担履约责任：动用违约会员的保证金;动用期货交易所的风险准备金;动用期货交易所自有资金。期货交易所以前款、项的办法代会员履约后，应当依法向该会员追偿。风险准备金正是交易所从在交易中收取的交易手续费中

15、提取的，用于担保履行的资金。因而，风险基金只能用于为维护市场正常运转提供财务担保和弥补因交易所不可预见的风险所带来的结算亏损。风险基金的使用需要有交易所理事会或董事会的决定，并报证监会备案。与之相对的，交易保证金(Margin)是会员向交易所、客户向经纪公司交纳的，用以保证其履约能力的资金。保证金按其用途又可分为初始保证金(InitialMargin)、追加保证金(AdditionalCover)和维持保证金(SubsistingMargin)。初始保证金，顾名思义是指开户之初即存入的履约保证金。而当交易过程中，保证金因履约或亏损而减少至最低限度时，客户和会员即被要求交纳追加保证金，这一最低限

16、度即为维持保证金，通常是初始保证金的75%。但，无论是何种保证金，其设置的目的都是为了保证交易的安全完成。无保证金(或保证金不足)而开仓的行为实质上是透支行为。透支交易，是指客户在保证金不足的情况下进行的期货交易。透支行为又可细分为无保证金而交易，有保证金而多开仓，保证金不足而追加交易等。而本文所论及的交易所用风险资金助一方舞弊的行为又有其行为的特殊性。其特殊性在于该行为同时违反了两种不同的风险防范制度，在降低了客户和会员的履约能力的同时，也削弱了期货交易所的担保履约能力，增加了交易风险，不利于投资者的投资安全。 二、对期货交易所违规行为的防范 任何一种制度如果缺少了防范制度，那么它必将是不完

17、整的。在期货法律实践中，法律法规的缺漏导致了司法的混乱。以下，笔者将对几个有争议的期货法律问题加以研究。 (一)司法实践对期货交易所诉讼地位的探讨 期货交易中当客户由于交易所的不法行为而遭受损失时，最先采取的就是通过诉讼的方式来加以挽救。目前以交易所为被告的案件主要有：期货交易所主体不合格。如未经证监会、国家工商局批准设立;不具有境外经营业务而从事境外期货业务的等。这类案件在经国务院对期货市场的整顿后，已大为减少。因期货交易所违规操作给客户或期货经纪公司造成损失。这类案件主要有：因期货交易所散布虚假市场行情或误导行为造成客户错误下单;按规定应予以平仓而未强行平仓的而造成损失的;因上市品种未获国

18、家批准而造成损失的等等。因期货交易所定点交割仓库违规，期货交易所承担责任的。本文在第一部分提及的交易所违规行为之一即属于案件类型之，而行为之三则正符合第种类型的案件。 损失的最终承担者是客户，而损失的始作俑者却是期货交易所，那么，客户与期货交易所之间是否可以形成直接的诉讼法律关系就成了客户能否直接向交易所求偿的关键。对此，争议由来已久。综合各家的观点，主要有以下三种。 全盘否定说。该观点认为，期货交易中存在两个合约，即交易所与会员之间的协议和客户与经纪公司之间的委托协议。期货交易所与客户之间不存在直接的法律关系。依据合同的相对性理论(theprivateofcontracts)，合同关系只发生

19、在特定的合同当事人之间，只有合同当事人才能向另一方提出基于合同的损害赔偿请求或合同诉讼，合同当事人以外的第三人既无依据合同向当事人提出损害赔偿请求或提出诉讼的权利，也不承担合同的义务或责任。因而，交易所与客户之间不可能形成合同之诉。同时该理论在李明良先生的论述下，又完善了对客户损害性质的认定合同损害。他将交易所的行为致使客户期货交易的损害实质，定性为会员与客户之间合同的损害。从而，排除了期货交易所与客户之间形成侵权之诉的可能性，并提出了通过诉权转移的方式，使客户的诉权转移给会员行使，由会员象交易所直接求偿的救济方式。 第三人说。此观点的赞同者多见于实践工作者。该观点将诉讼法上的第三人概念引入期

20、货纠纷的解决。在承认期货交易所与客户不存在合同关系，否认其可能成为客户提起的诉讼的被告的同时，折衷的主张交易所可作为无独立请求权的第三人进入诉讼。即客户以经纪公司违反委托合同为由对其提起合同之诉，并将期货交易所列为无独立请求权的第三人。支持这一观点的学者，大多从保护客户利益的角度出发，最大限度的寻求对客户利益的保护。但笔者认为，从诉讼的后果看，将无独立请求权第三人制度引入期货纠纷诉讼是有悖于现存的法律关系的。关于这一点，笔者将在后面的阐述中加以解释。 肯定说。此种观点的支持虽少，但很具有代表性。该观点主张在期货交易的特殊阶段实物交割阶段，期货交易所与客户之间形成了直接的法律关系。因而由此引发的

21、纠纷，客户可以直接将交易所列为被告。 对于上述观点，笔者同意第一种。对全盘否定说的合理性李明良先生在其著作中已有详细阐述，笔者在此不宜班门弄斧，现仅针对后两种意见提出反驳。 无独立请求权第三人的引入，是对全盘否定说和肯定说的折衷。笔者认为，虽然将交易所列为无独立请求权第三人，可能有利于对客户损害的赔偿，但从法理角度分析，此种做法利大于弊。原因如下：一、混淆了法律关系。中华人民共和国民事诉讼法第五十六条第2款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的

22、权利义务。无独立请求权第三人对其参加进去的一方当事人具有一定的从属性和依附性，它的介入是为支持本方当事人的主张。无独立请求权第三人是否承担民事责任，取决于他所参加进去的一方当事人在纠纷中的地位以及该方是否应承担责任，而如果无独立请求权第三人承担责任的，也应该以参加进去的一方当事人的责任为限。因而，不难看出，无独立请求权第三人与其所参加的一方当事人之间可以说是一荣俱荣，一损俱损的关系。基于上述分析，我们再来研究由于期货交易所违规行为所引起的纠纷。根据最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要的精神，期货纠纷的处理应坚持过错和责任相一致的原则。对于肯定说，黄永庆先生在对客户李某诉F期货经纪公司和T

23、交易所期货交割违约案进行评析时认为：在期货交易实物交割阶段，交易所的不作为已经构成违约。对此，笔者不敢苟同。诚然，期货交易的实物交割阶段有其特殊性，它是实现现货与期货交易的交叉点。但在这一环节，交易所与客户仍不存在任何的直接法律关系。交易所在交割环节中承担着组织、监督的职责，但该职责的受益者仍是会员。虽然会员并未进入交割，但期货交易尚未完成，即存的委托合同并未结束。因而，交易所行为的最终损害结果仍应归结于会员。那么在该案中交易所的行为该如何界定?实质上，交易所的该行为是限制实物交割的行为。期货交易管理暂行条例第六十七条第2款规定：期货交易所不得限制实物交割的数量。这就从法律的角度排除了交易所实

24、际介入交割的可能性。因而，在该案中，客户的损失完全可以通过会员行使诉权的方式得到救济。而不应该将交易所列为直接的被告。 基于以上理由，笔者认为，客户与期货交易所之间不可形成直接的诉讼关系，对于由于期货交易所的违规行为导致的客户损失，客户可以通过诉权转移的原则，将诉权转移给会员经纪公司行使，由会员向交易所直接求偿。在实行诉权转移时应注意的是，由于会员实际上处于交易所的管理之下，因而出于自身利益或碍于情面可能会怠于行使诉权甚至拒绝行使，故可以在法律上或在委托合约中赋予经纪商一项义务：在客户利益因交易所行为受损时，经纪商有义务应客户的请求向交易所提起诉讼。否则，视为经纪商与交易所共同侵害客户利益，双

25、方共负连带责任。 (二)交易规则确定其法律效力的必要性 目前，各国对期货交易所的管理，除国家立法指定强制性规范外，更多的情况下则是依赖于交易所自律性的管理。我国的期货交易所管理办法也认同了期货交易所为自律性法人。因此，交易所的交易规则的法律效力问题引起了各方的关注。国外立法大多赋予交易规则以法律效力，将之作为司法审判的准则。诸如美国芝加哥农产品交易所法规等都被作为具有相当法律效力的规范而运用于审判中。 我国目前对期货交易所交易规则的法律效力尚无明确规定。笔者认为有必要尽快确立其法律效力。将之作为处理期货纠纷案件的依据之一。 从期货交易的自身特点及其监管看，交易规则是目前我国交易及监管的依据，理

26、应成为审案准则。期货交易不同于普通的商品现货交易。其交易对象是标准化的期货合约;大多数交易者的交易目的不是为了获得实物而是为回避价格风险和获取风险投资利益;期货交易实行的是合约对冲和保证金制度;交易方式和交易场所也不同于一般现货交易期货交易自身的这些特点决定了我国现行法律难以找到行之有效的法律依据。同时由于交易品种的差异，所遵循的交易规则就有所不同。以英美国家为例，金属交易就与其他商品交易的规则有着巨大的差别，如在大部分品种和衍生工具的期货合约中，均要求在交割月中完成交易，但在金属期货交易中，则要求在交割日完成。这一特征取决于交易商品的生产周期和生产方式，因而是无法改变的。所以，成熟的期货市场

27、将交易所的交易规则奉为法律。 从交易规则的产生看，交易规则是期货交易活动参与人之间共同的约定，应该对各方当事人具有约束力。从合同法的角度看，对交易所会员来说，加入交易所就等同于承诺自愿履行交易所的规则。对客户来说，与经纪机构签订委托书时，也就明确了有遵守加以规则的义务。因而，交易所的交易规则无论是对会员还是对客户，都有法律的约束力。最高法院关于审理期货交易纠纷案件座谈会纪要中也指出：处理这类案件应特别坚持以下原则(四)坚持尊重当事人合法约定的原则。对于当事人约定只要其不违背法律的规定和期货交易的惯例，就可以作为处理当事人之间纠纷的依据。这一原则的确立，明确了交易所规则可作为解决期货交易当事人之

28、间法律纠纷的依据。 从我国目前期货立法的现状及司法实践看，确立期货交易所交易规则在审理期货纠纷案件中的地位，有利于案件的公正、妥善处理，有利于期货交易监管和有序运作。我国期货市场走的是一条先试点，后立法的道路，与期货市场的发展相比，立法明显滞后。纵观国外的期货法律发展，期货法规大都伴随着期货交易的发展而逐渐发展成熟，在发展之初，司法实践往往以自律规范及交易惯例为依托。我国目前尚处于期货市场发展的初级阶段，在这种情况下，如司法实践忽视期货交易规则，甚至轻易否定其效力，就会导致期货交易秩序的混乱。 当然，在确立交易规则之法律效力的同时，值得强调的是关于交易所规则的合法性审查问题。笔者认为，期货交易

29、所规则作为自律组织的自律规范，只要按合法的程序产生，报中国证监会即为合法有效。中国证监会有权行使审查权。作为法院，尤其是地方法院，在审查期货交易所规则时应持谨慎态度。鉴于交易所规则的合法性涉及较强的专业性，且有关社会稳定，建议应由最高人民法院会同中国证监会及期货业内专家共同组成权威性的专门机构审查。 (三)期货立法对纠纷举证责任的确认 在对期货交易所违规行为的诉讼中，必然涉及对交易所违规行为的举证问题现有的期货法律中，并未涉及对纠纷举证责任的规定。仅在最高法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要中规定：除客户主张经纪公司未入市交易，经纪公司否认的，应由经纪公司负举证责任外，一般应当贯彻民事诉讼法第六

30、十四条规定的谁主张，谁举证的原则。但，笔者认为，我国期货立法有必要确立期货纠纷诉讼的特殊举证责任。 让我们针对前文所提及的两种违规行为加以分析。行为之一具有十分明显的隐蔽性。其隐蔽性在于它以合法的表现形式达到了不法的行为结果，而作为客户在通过经纪商进行诉讼时，根本无法就交易所是否有纵容大户造市的故意进行举证。同时，也无法就交易所在各类会议中发布的信息的真实性及可信度作出专业的认定。从而无法举证交易所对客户损失是否负有直接责任。在研究行为之二时，我们发现，如要判断指定仓库的前述行为是否违法，将涉及两个基本的行为要素的认定：即定点仓库的质检行为是否合法和是否存在与大户勾结的嫌疑。显然，要求原告对此

31、举证是不合理的。因为，对前者的认定须有相关的内部凭证和质检记录加以佐证，甚至需要重新聘请权威质检部门进行鉴定。这对于处于弱势地位的原告来说几乎是不可能的。而对于后一种行为要素，由于勾结行为本身具有隐蔽性，除当事人外，第三者很难了解其内幕，因此原告也很难承担举证责任。可见，由于交易所违规行为本身具有专业性和隐蔽性的特点，加之在期货交易中，信息来源均来自于经纪公司和交易所，客户根本无法掌握操作、执行中的具体情况，更无法调取内部资料。所以，在此类由交易所违规行为所导致的诉讼中，由被告举证更符合公平原则。从公平的角度看，客户相对于经纪机构，会员相对于交易所都处在弱势地位，由弱势方承担举证责任显然是有失公允的。因而，笔者主张应确立期货纠纷的举证责任倒置原则。 三、结语 期货交易是一种特殊的商品交易，他具备回避风险及价格发现功能，期货市场的健康发展，有利于市场经济的繁荣和现货市场的稳定。期货交易所是期货交易的唯一场所，它的规范运作是保障期货交易顺利完成的关键。期货交易是一场永无止尽的战争，而战争的结果必定是有输有赢。作为战争规则的执行者期货交易所，只有站在公平，公正的立场上组织战争才能将损害减至最小。 11