2022年硕士国际经济法期末考试资料.docx

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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 一、简述国际投资协议中的投资定义和范畴的进展趋势 1. 通常, “ 投资” 有三种定义 : 以资产为基础的投资定义、以企业为基础的定义 和以交易为基础的定义；1以资产为基础的投资定义标准的以资产为基础的投资定义是:“ 投资” 指缔约各方依照各自法律和法规所答应或接受的各种财产, 它不仅包括金融资产及经济概念上的“ 资本” , 仍包括具有制造生产才能的全部有形和无形资产；主要有: 动产、不动产和其他财产权如抵押权、留置权、质权、享用权 ; 公司的股份、股票、债券、债权 ; 各种具 有经济价值的给付恳求权 ; 学问产权 ; 法律赐予或通过合同而具有

2、的经营特权 , 包括自然资源的勘探、提炼或开发的特许权；2以企业为基础的投资定义 1988 年的美加自由贸易协定 1992 年被 NAFTA 取代 所界定“ 投资” 的范 畴仅指：新建企业的投资 ; 企业收购的投资 ; 投资者在建立或收购过程中所进行的 投资 ; 企业投资者所能掌握企业的股份或其他投资收益；一些双边和区域投资协定对以企业为基础的投资定义的范畴限制 , 引入“ 外 也是区分 FDI 国掌握权”作为限制条件 , 从而限定 “ 投资”的范畴；“ 外国掌握”与间接投资的关键因素；上述定义均涵盖了五个权益群,包括传统的财产权益, 对公司的权益, 货币恳求权和合同权益,学问产权,以及特许协

3、议与类似权益；各国对“ 投资” 的定义, 总的趋势是第一倾向于实行比较谨慎和保守的方法, 然后逐步放开；1最初现行的双边和区域性投资协定, 大多采纳宽泛的定义；很多协定中明确指出 , 投资适用于“ 任何资产” ；以中德之间的协定为例, 该协定实行的是 “ 包 括但不限于” 的开放式定义,不仅包括直接投资,也包括间接投资；2早期投资定义基本以企业为基础,但晚近的国际投资条约对投资定义着眼 点的选取更加多样,显现了以资产为基础、以企业为基础等多种典型模式；3从投资定义所涵盖的投资种类来看,投资定义的不断扩张,几乎已经涵盖 直接投资、间接投资及现代全部具有经济价值的合同与其他交易；4晚近国际投资条约

4、的爱护范畴早己突破了实际投资actUalinvestment和新设投资的范畴,而是逐步扩展到“ 与投资有关的活动” 和既存投资；5值得留意的是,当前的国际投资条约文本在宽泛的投资定义方面日渐统一,却缺乏一种具有代表性的狭义的投资定义,而只能通过对广义的投资定义实行限制的方法来约束其过分膨胀； 例如,中德之间的协定规定不过为了限制协定的适 用范畴,该议定书规定投资系指为了与企业建立连续的经济关系,特殊是那些能 够对企业的治理产生有效影响的投资；间接投资指德资公司所获收益的再投资；6在 WTO 和 UNCTAD 的审议中 , 多数国家倾向于将来多边投资框架中使用狭 义的投资定义 , 即仅适用于国际

5、直接投资 , 而不包括间接投资；为了限制投机 , 掌握短期资本流淌 , 防止外国资本流淌的过度波动, 协定通常答应东道国政府名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 7 页精选学习资料 - - - - - - - - - 对外国投资实施肯定程度的监控, 答应东道国政府仅为某些类别的投资供应保护, 对于具有负面效应的投资施行肯定限制；二、简述双边投资条约实践投资中的待遇问题？包括相对待遇标准 国民待遇和最惠国待遇 及肯定待遇标准 公正公正待 遇；前者指缔约方赐予来自缔约对方的投资与其本国国民和第三国国民同等的 待遇标准, 即国民待遇和最惠国待遇标准； 后者指指缔约方依据国际法公正与

6、公 正地对待来自缔约对方的投资, 无论其对来自本国国民和第三国国民的投资待遇 如何；假如说结合中国实践就需要：中国以前在订立待遇标准时特别强调经济主权,拒绝接受西方发达国家主见的 “ 国际最低标准”待遇的观点, 坚持认为此标准应依国内法加以说明和适用,新一代的协定已经删除了这些规定；1在肯定待遇标准方面,公正公正待遇现已为列国认同是“ 典型的国际习惯法标准” ,但无论是理论界仍是实践中,“ 目前国际上尚未就其含义达成一样看法”,甚至争议事项完全相同,并且所涉及的两个双边投资协定的规定几乎完全一样,两个仲裁庭竟然得出截然相反的结论；有信心的国家也改持疑心态度；公正公正待遇的不确定性使得原先对之颇

7、公正与公正待遇的要求是有条件的, 这一点和国民待遇和最惠国待遇条款的 可适用标准不同；作为一个有条件的要求,具体环境中的公正与公正的内容不 取决于一国的国内法、 该国对其国民的待遇或者对第三国的承诺；因此必需依据公正公正待遇的客观国际标准考虑国家和投资者的行为；由于条款显现在双边协定中,条约的说明规章要求“ 公正与公正” 条款的说明必需遵循严谨、具有实质 的意义的标准；2在相对待遇标准方面,最近的一个进展是将国民待遇和最惠国待遇引入投 资准入和“ 开业前”阶段,以前的双边投资爱护一般规定在开业前阶段外国投资者的利益不予爱护； 东道国可以对外资进行审查、自由打算其准入条件, 仍可以将某些行业保留

8、给本国或者第三国的投资者,且这些都不违反国民待遇和最惠国 待遇；但新近的双边投资爱护协定大都排除了东道国对外资的市场准入和进入条 件的普遍审查权,使外国投资者能在准入阶段就与内国投资者居于公平的位置,从一开头就能与内国投资者公平竞争；中国在国际实践中已经将最惠国待遇扩及开业前阶段,但仍没有将国民待遇适用于开业前阶段；三、国际投资协议中的征收规定的变化 征收本是主权者依据国内法实施的剥夺私人财产或限制其使用的强制措施,这种强制措施涉及外国投资的时候, 就产生国际法上外资征收与外资爱护的和谐问题；资本输出国主要以国际条约到达和谐目的,中爱护投资免受东道国侵害的重要内容；因而征收条款是国际投资协议征

9、收概念的变化, 实际说明的是征收行为主体、 征收客体和征收措施范畴增名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 7 页精选学习资料 - - - - - - - - - 加和扩大的趋势；就主体 来说 , 在发达国家海外投资保险制度中,东道国政府当局或其某一机 构或经其授权、 认可或纵容的第三方都是可能的外资征收主体；但是依据最近的 实践 , 征收主体不但包括各种政府实体 制定和执行法规的机构 及其授权机构,北美自由贸易协定 NAFTA仲裁实践中甚至有将司法机构裁决作为征收措施 的个案；征收 客体被征收的财产的增加实际是投资定义扩张所至；当代 双边或多边投资协议对投资范畴界定之宽泛前所

10、未有,一般包括动产、不动产、股权、债权、学问产权和特许经营权以及特许权等；议的投资定义条款打算；所以征收客体应是由具体协征收概念最具争议的部分是 征收措施 的范畴；西方国家在逐步承认征收是主权者对外资治理的合法行为过程中,对构成征收的条件做了严格界定,并使征收的范畴不断扩大, 20 世纪 70 岁月显现了间接征收概念；随着国家治理社会的标准措施日益增多 , 这些标准性措施能否构成补偿性间接征收或“ 法规征收” 已成为一个新的争论热点, 使征收问题更加纷繁复杂； 间接征收在国际法律文件中没有明确定义, 有的认为是逐步剥夺财产权的一系列措施,在条约中多数表述为相当于征收成效的政府措施或行为,即政府

11、在未直接剥夺财产或权益的场合下,对财产使用、 享有、收益和处置的干预行为； 对标准性措施给外国投资造成的影响是否具有补偿性的问题 , 国际法律文件一般只有原就规定, 实践中也是逐案考虑；四、依据 ICSID 仲裁实践, 谈谈你对中心管辖权的懂得 答此题要结合下一题王贵国投资法教材 434-437 及教材 163 页 第一 , 有关争端是直接因投资而产生的法律争端；其中两个关键词是“ 投资”与“ 法律争端” ； 关于“ 投资” 一词,从条文上来看,无法得出其具体含义；国际中心在早期的仲裁实践中倾向于对投资进行广义说明,以扩大管辖权, 加强对投资者的爱护；但是晚近以来的实践显现了不应对投资进行毫无

12、限制的扩大说明 之趋势；在久益矿山机械公司诉埃及案中,仲裁庭指出要构成华盛顿公约保 护的投资,应当满意以下要求：具有肯定的存续期间,具有预期利润或收入,承 担肯定风险,数额较大,能够促进东道国经济进展；所谓法律争端,是指争端必需涉及某一法律权益或义务是否成立及其范畴的 问题,或者是关于由违反法律义务而导致的赔偿的性质或范畴；因此,公约仅仅把纯粹的利益纠纷排除在外,可,所以范畴很广；至于法律争端的含义, 只要涉及权益与义务即其次, 争端必需以华盛顿公约签字国为一方并以他一缔约国国民为另一方；法人应具有其组建或注册地国家的国籍；但是,在实践中, 国际投资争端最多的是东道国政府和在其领土内的外国投资

13、者间的争议；此类外国投资者大多为在东道国注册具有东道国国籍法人的公司；对此类案件, 中心实行比较通融和实际的名师归纳总结 做法,即使法人具有争议当事一方的国籍,假设该法人系由外国资本所掌握并经第 3 页,共 7 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 双方议定仍可将争端提交中心解决；依据华盛顿公约第 25 条,经当事方同意,在东道国设立的由外国投资的公司可被视为不同于东道国国籍的公司；在假日酒店案中, 仲裁庭认为, 通常情形下当事方应明示同意,除非全部的相关情势都排除了当事方需明示同意的必要性；第三,争端必需由当事各方书面协议呈交中心；当事任何一方一经同意

14、将争端提交中心解决, 便不得撤回其认可； 并且争议当事各方同意仲裁便意味着不再实行任何其他解决方式； 遇有争端一方拒不执行仲裁裁决,得实行外交爱护或提起其他国际诉讼；争端另一方的国家政府不任何签字国均有权通知中心不同意将某些争端或某些类型的争端交由中心审理；争端当事方对国际中心或者仲裁庭关于争议和附带恳求的管辖权存有异议应尽 早提出；五、依据 ICSID 仲裁实践,谈谈国际投资争议解决的新进展 而随着实践的进展, 中心管辖权也有了相应的进展变化；近年来, “ 中心”通过对 ICSID 管辖权三要件,以及同意将争端提交 说明等,获得了更大的案件管辖权；一扩大对公约第 25 条的说明和适用范畴IC

15、SID 解决的众多 BIT 的扩大1. 扩大对“ 直接因投资而产生的法律争端” 的说明和适用 提交 ICSID 仲裁的第一个要件是争端必需是直接因投资而产生的法律争端；但是,仲裁庭对于是否属于“ 直接因投资而产生” 及“ 法律争端” 往往赐予宽泛 说明；在 Alcoa 诉牙买加案中, Alcoa 公司与牙买加签订协议,承诺在牙买加 出资兴建铝提炼厂,牙买加政府赐予税收优惠和铝土矿开采租赁；该协议带有 ICSID 仲裁条款；后来,牙买加政府对铝土矿的开采规定新的税收措施,Alcoa 公司认为这违反了协议规定, 于是向 ICSID 提起仲裁；牙买加认为双方的争议与违反协议有关,不是“ 直接产生于投

16、资”,因此 ICSID 没有管辖权；仲裁庭承认这是起源于协议的法律争端, 但又认为,由于采矿公司由于依靠该协议而在牙买加投人了大量金钱, 而且协议同意将争端提交ICSID 本身也说明双方认为其协议与投资有关,从而认为该争端是起源于投资,并确认了其管辖权；2. 扩大对“ 另一缔约国国民” 的说明和适用在 SOABI诉塞内加尔案中,SOABI是塞内加尔公司,由巴拿马公司 Flexa全资拥有, 但巴拿马当时不是ICSID 缔约国； 塞内加尔认为 SOABI不符合“ 另一缔约国国民”的条件, 不得在 ICSID 提起仲裁； 但仲裁庭认为 Flexa 是由比利时 国民掌握的公司, 而比利时是 ICSID

17、 缔约国, 因此 仲裁庭裁定这种间接掌握的 情形也符合公约对另一缔约国国民的要求,从而获得了管辖权；3. 扩大对“ 双方书面同意” 的说明和适用 提交 ICSID 仲裁的第三个要件是双方书面同意将争端提交 ICSID 仲裁；ICSID 公约没有规定“ 书面同意” 的具体表示方式；实践中,书面同意主要表现在双方签订的投资协议中的ICSID 仲裁条款、东道国国内投资法中的有关条名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 7 页精选学习资料 - - - - - - - - - 款,以及双边投资条约中提交 说明也时有发生,比较典型的是ICSID 仲裁的条款；仲裁庭对“ 书面同意” 的扩大

18、Amco Asia 诉印度尼西亚案；Amco与 Wisma公司签订的协议本身没有仲裁条款,但 Amco在向印度尼西亚政府申请外国投资许可证的申请书中包含有ICSID 仲裁条款；在 Amco向 ICSID 提起仲裁时,印度尼西亚政府认为在外国投资许可证的申请书中的 ICSID 仲裁条款不足以构成 “ 双方 同意” ,仲裁庭认为, ICSID 公约规定的同意应以一种有助于找出并敬重当事 方共同意愿的方式来说明, 同时声称不需要以庄重、 正式和特殊的方式来表示同 意,从而裁定对本案 二 扩大对 BIT 相关条款的说明和适用 1. 扩大对 BIT 中的“ 投资” 的说明和适用每个 BIT 都会对所爱护

19、的 “ 投资”进行定义, 不同 BIT 对投资的定义也可能各不相同,涉讼案件是否存在符合 BIT 定义的投资,由仲裁庭判定；实践中,仲 裁庭总是对涉讼案件中的投资进行宽泛说明,从而获得管辖权；1仲裁庭扩大提交仲裁的范畴,从而扩大管辖权；例如,将“ 征 收补偿” 说明为包括征收；2仲裁庭运用最惠国待遇条款来扩大管辖权最惠国待遇条款是每个双边投资协定都有的条款,目的是确保来自不同国家的投资者在东道国享有相同的投资待遇；传统上,最惠国待遇条款只适用于实体 方面的待遇,不适用于争端解决方面的程序性条款；但是,中心有将最惠国待遇条款适用于程序性规定的案例；在玛芬兹尼诉西 班牙案中, 仲裁庭认为最惠国待遇

20、条款可以适用于该案的争议解决程序,理由是；其同时 双边协定中的最惠国待遇条款规定其适用“ 本协议中包含的全部事项”规定必需作出肯定的限制； 即规定了用完当地救济, 不得援引； 岔路口条款不得 援引,自由挑选具有打算性； 有关协定本身已经挑选了仲裁机构或规定了具体的 争端解决机制,不得援引；依据 ICSID 实践,很多有影响的国际投资专家都倾向于沿可援引的方向考虑,他们的看法对国际社会对此问题的立场有重要影响；3仲裁庭依据爱护伞条款获得管辖权 爱护伞条款, 是指依据国际投资条约规定, 缔约任何一方应恪守就缔约另一 方投资者在其境内投资所作的承诺； 意在把外国投资者从东道国政府那里得到的 承诺置于

21、国际投资条约的爱护之下； 实际上就是认定东道国政府违反与外国投资 者之间的商定的全部行为, 均可诉诸国际投资条约规定的国际仲裁机制,从而排 除使用当地救济的可能性；4岔路口条款 岔路口条款是指对于当地救济和国际仲裁机制,外国投资者有权进行挑选；但一旦选定了其中一种方式,就不能再使用另外一种；可是,在实践中,仲裁庭往往以各种理由赐予投资者再次提起国际仲裁的时机；从而 ICSID 也扩大了自己名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共 7 页精选学习资料 - - - - - - - - - 的管辖权；扩大受管辖争端的范畴和仅适用于对缔约国生效后产生的争端,实践中,仲裁庭尽可能将提交仲裁

22、的争端定性在或生效后产生,其目的是扩大自己的管辖权；三中国的仲裁实践2006 年 9 月 29 日,中国香港居民谢业深依据中秘BIT 向 ICSID 起诉秘鲁政府,指控秘鲁税务局对其公司TSG实行的措施违反了BIT 在这个案件中, 仲裁庭极尽扩大说明之能事,多个方面：以扩大其管辖权, 表达在以下. 谢业深的投资者身份； 中秘 BIT 签订于 1994 年,仲裁庭无视 中英联合声明、中国宪法和香港特殊行政区基本法的相关规定,也不听取专家看法 ,仅从中国一秘鲁 B IT 对投资者的定义的字面意义动身,认定谢业深是中国公民；2. 关于谢业深在秘鲁的“ 投资” ；仲裁庭援引所谓先例对投资一词进行了广义

23、说明,将谢业深购买股权的间接投资也包含进来；3. 关于对将“ 与征收补偿款额有关” 的争议提交 IC IS D 的同意；仲裁庭尽然不顾谈判人员的证词和权威专家的看法,的其他重要事项；认为这一概念包含了与征收有关4. 关于征收的初步证据； 即使将征收包含进来, 申请人仍旧要提出存在征收 的初步证据； 在这个案子中, 仲裁庭反而列举出一大堆理由证明申请人无须供应 初步证据；仲裁庭极尽扩大管辖权之能事,究其缘由,包含以下几个方面：1. 受仲裁员个人利益之促使； 这些仲裁员来自西方, 倾向于投资自由化, 也 借此给自己带来更多的商业时机；2. 偏重爱护投资者利益； 投资者基本上来自发达国家, 而东道国

24、往往是进展中国家,仲裁员对投资者有“ 同胞之情”3. 无视进展中国家的利益；,仍有对“ 弱者” 的怜悯心；仲裁庭管辖权不合理和不合法的扩张,其不利影响 是深远的, 主要表现在以下方面：进展中国家的计策：实体上的计策,进展中国家假如是在国内法中规定同意ICSID 仲裁,应谨慎措辞,不给扩大说明的时机,完善MFN条款如规定不适用于程序、爱护伞条款和岔路口条款；在 BIT 中尽可能限制仲裁庭扩大说明的权力,规定争端适用的国内法和可适用的国际法；诉机制要求用完当地救济； 考虑建立上名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 7 页精选学习资料 - - - - - - - - - 程序上的计策： 将扩大说明的仲裁员列入黑名单,不挑选他们为仲裁员, 以使他们日后不敢为所欲为；在全部裁决作出后,提起撤销程序 六、依据中国的实践,谈谈国际投资争议解决的新进展名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页,共 7 页