最新外国民商法精品课件.ppt

《最新外国民商法精品课件.ppt》由会员分享，可在线阅读，更多相关《最新外国民商法精品课件.ppt（88页珍藏版）》请在得力文库 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、 第二节 民商法的概念及来源一、民法的概念一、民法的概念 它是调整资本主义社会私人之间的财产关系和人身关它是调整资本主义社会私人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。系的法律规范的总称。 1811年年奥地利民法典奥地利民法典第第1条规定：条规定：“民法为规定民法为规定人们私的权利义务之法典人们私的权利义务之法典”；1917年年巴西民法典巴西民法典第第1条规定：条规定：“本法典为规范私的权利义务，即人、本法典为规范私的权利义务，即人、物及其关系之法典。物及其关系之法典。” 在英美法系国家，在英美法系国家，civil law一词是比较法学者用来指一词是比较法学者用来指代某一外国法律部门或法律文

2、化的术语。代某一外国法律部门或法律文化的术语。 在大陆法系各国，民法有实质意义与形式意义之分。在大陆法系各国，民法有实质意义与形式意义之分。 二、商法的概念 第一种以主体为标准第一种以主体为标准 第二是以商行为为标准第二是以商行为为标准 第三是折衷标准第三是折衷标准 所谓商法，就是规范商人和商行为的法律所谓商法，就是规范商人和商行为的法律规范的总称。规范的总称。 商法可以分为形式意义上的商法和实质意商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。义上的商法。第三节 近代民商法的基本原则一、民法的基本原则一、民法的基本原则 1、国家权力原则。、国家权力原则。 2、人格平等原则。、人格平等原则。

3、3、商品化原则。、商品化原则。 4、私有财产神圣原则。、私有财产神圣原则。 5、契约自由原则。、契约自由原则。 6、过失责任原则。、过失责任原则。 7、私法三原则。、私法三原则。 二、商法的发展趋势二、商法的发展趋势 1、商法的公法化趋势、商法的公法化趋势 2、商法的技术性趋势、商法的技术性趋势 3、商法的国际性趋势、商法的国际性趋势 4、统分结合的发展趋势。、统分结合的发展趋势。第四节 民法与商法的关系一、中世纪末期商法的形成及大陆法中民商分立的制度一、中世纪末期商法的形成及大陆法中民商分立的制度 商人组织基尔特（行会）商人组织基尔特（行会） 法国：法国： 1563年设立商事法院年设立商事法

4、院 1673年公布了年公布了陆上商事条例陆上商事条例 1681年颁布年颁布海事条例海事条例 德国：德国： 1848年公布年公布德意志普通票据条例德意志普通票据条例 1861年公布年公布德国普通商法典德国普通商法典 1870年成立联邦高等商事法院年成立联邦高等商事法院 二、大陆法系国家民商合一的情况二、大陆法系国家民商合一的情况以瑞士为典型以瑞士为典型 1881年年债务法典债务法典三、民法和商法的关系三、民法和商法的关系 1、民商分立体制：又称民商分离，是以商人或商、民商分立体制：又称民商分离，是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法，行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法，即

5、于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。调整商事关系。 2、民商合一体制：是指在立法观念上采取大民法、民商合一体制：是指在立法观念上采取大民法主义，将商法视为民法的一个组成部分，在立法上主义，将商法视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统帅商法，在民法典中吸收基本商事规范，由民法统帅商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体例。事法规的立法体例。 3、现代民商法的问题、现代民商法的问题第二章 各国民商法概要第一节 法国民商法一、法国民法典一、

6、法国民法典 1、法国民法典的名称、法国民法典的名称 从经济生活角度来看从经济生活角度来看 从政治生活角度来看从政治生活角度来看 从法律角度看从法律角度看 2、法国民法典的制定、法国民法典的制定 18001804年，年，2283条条 “这是一个完全的著作，我要称他为这是一个完全的著作，我要称他为圣匣圣匣，让，让邻国来看这种宗教式的崇敬和榜样。邻国来看这种宗教式的崇敬和榜样。” “我的光荣不在于打胜了四十个战役，滑铁卢会摧我的光荣不在于打胜了四十个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利。但不会被任何东西摧毁的，会永毁这么多的胜利。但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。远存在的，是我的民法典。

7、” 3、法国民法典的特点、法国民法典的特点 从内容来看从内容来看革命性革命性 从体系上看从体系上看罗马法罗马法法学阶梯法学阶梯体系，三编。体系，三编。 第一编：人；（第第一编：人；（第7515条）条） 第二编：财产及所有权的各种变更；（第第二编：财产及所有权的各种变更；（第516710条）条） 第三编：取得财产的各种方法。（第第三编：取得财产的各种方法。（第7112283条）条） 从文字来看从文字来看通俗、简明通俗、简明 自由平等原则自由平等原则 第第11条规定：所有法国人都享有民事权利。条规定：所有法国人都享有民事权利。 第第488条规定：满条规定：满21岁为成年（岁为成年（1974年改为年

8、改为18岁），到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，岁），到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为一切民事生活上的行为。有能力为一切民事生活上的行为。 所有权原则所有权原则 法典第法典第544546条条 所有权的定义是所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利收益及处分的权利”。 契约自治，或称契约自由原则契约自治，或称契约自由原则 第第1134条：条：“依法成立的契约，在缔结契约的当依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。事人间有相当于法律的效力。”前六条：法律的公布、效力及适用前六条：法律的公布、效力及适用 第一条规定法律一经公布

9、以后，在全国生效。第一条规定法律一经公布以后，在全国生效。 第二条规定法律不能溯及既往。第二条规定法律不能溯及既往。 第三条是关于国际私法即外国人的规定。第三条是关于国际私法即外国人的规定。 第四条规定审判员不得在无法可依的情况下第四条规定审判员不得在无法可依的情况下进行审判。进行审判。 第五条规定审判员不得确立一般原则。第五条规定审判员不得确立一般原则。 第六条规定个人不得以个人之间的合意违背第六条规定个人不得以个人之间的合意违背有关公共秩序、善良风俗和法律有关公共秩序、善良风俗和法律。 4、法国民法典的变化、法国民法典的变化 法国民法学者贾毕当说：法国民法学者贾毕当说：“在蒸汽和电让在蒸汽

10、和电让位于原子能、喷气飞机代替了铁路与汽车位于原子能、喷气飞机代替了铁路与汽车的时代，我们仍然和由风车、水磨、四轮的时代，我们仍然和由风车、水磨、四轮马车等构成的时代的法典生活在一起，这马车等构成的时代的法典生活在一起，这真是人不可思议。真是人不可思议。”二、法国商法典二、法国商法典 16731673年年商事敕令商事敕令共共1212章，章，112112条，内容包括商条，内容包括商人、票据、破产、商事裁判的管辖人、票据、破产、商事裁判的管辖 16811681年年海事敕令海事敕令分为五编，即海上裁判所、海分为五编，即海上裁判所、海员及船员、海上契约、港湾警察和海上渔猎员及船员、海上契约、港湾警察和

11、海上渔猎 18071807年法国商法典的内容：年法国商法典的内容：648648条条 第一编商业事务第一编商业事务 第二编海上贸易第二编海上贸易 第三编破产第三编破产 第四编规定商事法院组织和诉讼程序第四编规定商事法院组织和诉讼程序 意义：意义： 第一，它是近现代商法典的始祖，是世第一，它是近现代商法典的始祖，是世界上第一部近现代意义的成文商法典。界上第一部近现代意义的成文商法典。 第二，它开创了民商分立的立法体例。第二，它开创了民商分立的立法体例。 第三，改商人法为商事行为法。第三，改商人法为商事行为法。第二节 德国民商法一、德国民法典一、德国民法典 1、德国统一前的民事法规、德国统一前的民事

12、法规 2、德国民法典的制定、德国民法典的制定 3、德国民法典的特点、德国民法典的特点 法人制度法人制度 对所有权的限制对所有权的限制 “所有人不得拒绝他人使用其物，如他人的使用是所有人不得拒绝他人使用其物，如他人的使用是为了除却目前迫切损害的需要，并且这种损害比所为了除却目前迫切损害的需要，并且这种损害比所有人所忍受的损失为大的时候。有人所忍受的损失为大的时候。” 首先创造了法律行为的概念首先创造了法律行为的概念 创造了抽象的债务的概念创造了抽象的债务的概念 规定了无过失责任规定了无过失责任4、德国民法典的体系和主要内容、德国民法典的体系和主要内容 第一编：总则（第第一编：总则（第1条条第第2

13、40条）条） 第二编：债务关系法（第第二编：债务关系法（第241条条第第853条）条） 第三编：物权法（第第三编：物权法（第854条条第第1296条）条） 第四编：亲属法（第第四编：亲属法（第1297条条第第1921条）条） 第五编：继承法第五编：继承法 （第（第1922条条第第2385条）条）5、德民与法民的不同德民与法民的不同 编制方面的改进编制方面的改进第一编总则：权利主体第一编总则：权利主体自然人、法人；权利客自然人、法人；权利客体体物；法律行为物；法律行为 结婚、离婚、收养、合结婚、离婚、收养、合同、遗嘱；时效同、遗嘱；时效消灭时效消灭时效第二编债务关系法：债、合同、侵权行为、不当得

14、第二编债务关系法：债、合同、侵权行为、不当得利、无因管理利、无因管理第三编物权法：所有权、用益物权、担保物权、占第三编物权法：所有权、用益物权、担保物权、占有有第四编亲属法：婚姻、亲属关系、监护第四编亲属法：婚姻、亲属关系、监护第五编继承法：继承、遗嘱第五编继承法：继承、遗嘱第一个问题：德国民法典建立了总则篇第一个问题：德国民法典建立了总则篇第二个问题：在形式上把债法与物法截然划分开。第二个问题：在形式上把债法与物法截然划分开。第三个问题：把亲属、继承分为独立两编。第三个问题：把亲属、继承分为独立两编。 内容上的变化内容上的变化具体内容：具体内容：法国民法典法国民法典法人法人“否定说否定说”没

15、有法律行为的概念没有法律行为的概念买卖打破租贷买卖打破租贷 侵权行为、不当得利、侵权行为、不当得利、无因管理仅有几条无因管理仅有几条 代理和委任的概念是代理和委任的概念是混淆的混淆的 通俗易懂通俗易懂 德国民法典德国民法典法人法人“实在说实在说” 创造了法律行为概念创造了法律行为概念 买卖不破租贷买卖不破租贷 侵权行为、不当得利、侵权行为、不当得利、无因管理多达几十条无因管理多达几十条 代理和委任是两种法律代理和委任是两种法律关系关系 概念严格、逻辑严谨、概念严格、逻辑严谨、具有较高科学性具有较高科学性 一般条款（一般条款（general clause）第第242条：条：“债务人履行债务应该按

16、照诚实与信用的债务人履行债务应该按照诚实与信用的原则，并且顾及交易的惯例。原则，并且顾及交易的惯例。”诚信原则诚信原则（good faith）第第138条：条：“法律行为违反善良风俗的无效。法律行为违反善良风俗的无效。” 第第226条：条：“行使权利不得只以损害他人为目行使权利不得只以损害他人为目的。的。” 禁止滥用权利的原则禁止滥用权利的原则加强了国家干预加强了国家干预“离婚给对方造成显著的痛苦，就是道德上不正当。离婚给对方造成显著的痛苦，就是道德上不正当。道德上的正当与否，应当考虑到具体的情况，特别道德上的正当与否，应当考虑到具体的情况，特别是婚姻的期间、双方的年龄、有无疾病、有无不能是婚

17、姻的期间、双方的年龄、有无疾病、有无不能生育等原因。生育等原因。” 第第15681568条：条：“婚姻虽然已经破裂，但是如果有特殊婚姻虽然已经破裂，但是如果有特殊的理由；或者婚姻关系的继续符合子女的利益；或的理由；或者婚姻关系的继续符合子女的利益；或者反对离婚的一方提出由于非常情况，离婚使他发者反对离婚的一方提出由于非常情况，离婚使他发生严重的困难，因而婚姻的继续仍有必要。这时法生严重的困难，因而婚姻的继续仍有必要。这时法院可以不准离婚。院可以不准离婚。” “缓和条款缓和条款”、“困难条困难条款款” 6、德国民法典的最新发展、德国民法典的最新发展 债法现代化法债法现代化法2002年年1月月1日

18、生效日生效 修订过程：修订过程：1978年年1月月1984年年2月成立债法修改委员月成立债法修改委员会会1991年底年底修改债法的决定报告修改债法的决定报告（消费品买（消费品买卖指令、延期支付指令、电子商务指令）卖指令、延期支付指令、电子商务指令）2000年年9月第一份月第一份讨论稿讨论稿2001年年5月公布草案月公布草案2001年年10月通过月通过 改革方式：改革方式： 第一类是纯粹的新的规定第一类是纯粹的新的规定 第二类是对司法实践中形成的法律制度的吸收第二类是对司法实践中形成的法律制度的吸收 第三类是对现有专门法律的系统性吸收第三类是对现有专门法律的系统性吸收 具体内容：具体内容： 对诉

19、讼时效法的修改对诉讼时效法的修改 普通诉讼时效为普通诉讼时效为3年，当债务人存在欺诈行为时延长到年，当债务人存在欺诈行为时延长到10年。年。与建筑物有关的买卖和承揽合同为与建筑物有关的买卖和承揽合同为5年。对不动产的转让及年。对不动产的转让及相关请求权为相关请求权为10年。对于人身损害、特定的物权、家庭权年。对于人身损害、特定的物权、家庭权或继承权为或继承权为30年。年。 对履行障碍法的修改对履行障碍法的修改 吸收了吸收了联合国国际货物销售合同公约联合国国际货物销售合同公约有关规定，增加了有关规定，增加了积极侵害债权制度。主要对给付障碍制度中给付不能和迟延积极侵害债权制度。主要对给付障碍制度中

20、给付不能和迟延就付做了修改。就付做了修改。 对解除权规定的完善对解除权规定的完善 当事人可以同时要求解除合同和赔偿损失。当事人可以同时要求解除合同和赔偿损失。 对买卖合同法的修改对买卖合同法的修改 重新界定了物的瑕疵和对担保责任的修改。重新界定了物的瑕疵和对担保责任的修改。 只有当物在转让时具有所约定的品质时，物品才不具有物的只有当物在转让时具有所约定的品质时，物品才不具有物的瑕疵。在品质没有约定时，当物满足如下条件时，可推定瑕瑕疵。在品质没有约定时，当物满足如下条件时，可推定瑕疵依然不存在：适合作为合同前提的使用，或者适合通疵依然不存在：适合作为合同前提的使用，或者适合通常的使用并且所具有的

21、品质和其他物相同且符合买受人对物常的使用并且所具有的品质和其他物相同且符合买受人对物的期待。的期待。 当买受人发现瑕疵存在时，应首先要求出售人采取补救措施当买受人发现瑕疵存在时，应首先要求出售人采取补救措施以弥补瑕疵，可以选择消除瑕疵（修理）或者提供无瑕疵物以弥补瑕疵，可以选择消除瑕疵（修理）或者提供无瑕疵物（更换）。出售人必须自己承担由此发生的费用。此担保责（更换）。出售人必须自己承担由此发生的费用。此担保责任时效为任时效为2年。年。 对交易一般条款法的完善对交易一般条款法的完善二、德国商法典二、德国商法典 “德国旧商法典德国旧商法典” 19871987年制定，年制定，19001900年年1

22、 1月月1 1日生效，日生效，4 4编，编，3131章，章，905905条条 第一编商人编；第一编商人编； 第二编商事公司与隐名合伙；第二编商事公司与隐名合伙； 第三编商行为编；第三编商行为编； 第四编海商编。第四编海商编。 18921892年年有限责任公司法有限责任公司法 第三节 日本民商法一、日本民法典一、日本民法典 1、日本民法的制定、日本民法的制定 “日本旧民法日本旧民法”：1873年起草，分三编：人事、财产及所有年起草，分三编：人事、财产及所有权的种类、财产所有权取得方法，增加债权担保、证据，权的种类、财产所有权取得方法，增加债权担保、证据，1890年通过。年通过。1892年新民法起

23、草，分五编：总则、物权、年新民法起草，分五编：总则、物权、债权、亲属、继承，债权、亲属、继承，1898年施行。年施行。 2、日本民法典的特点、日本民法典的特点 1044条条 抄袭；资本主义财产法和封建主义身份法的结合抄袭；资本主义财产法和封建主义身份法的结合 3、日本民法的发展演变、日本民法的发展演变 二、日本商法典二、日本商法典 18811881年德国人赫尔曼起草，年德国人赫尔曼起草，18901890年公布的日本旧商法典年公布的日本旧商法典 18931893年梅谦次郎等编纂，年梅谦次郎等编纂，18991899年通过新商法典，年通过新商法典，5 5编，总则、编，总则、公司、商事行为、票据、海商

24、，公司、商事行为、票据、海商，689689条条 现行商法典分为四编：总则、公司、商行为、海商现行商法典分为四编：总则、公司、商行为、海商第四节 瑞士民商法一、一、瑞士民法典的内容瑞士民法典的内容 导编导编第第1条至第条至第10条条 第一编第一编人法人法，包括自然人和法人，包括自然人和法人2章。章。 第二编第二编亲属法亲属法，包括婚姻法、亲属、监护，包括婚姻法、亲属、监护3章。章。 第三编第三编继承法继承法，包括继承人、继承，包括继承人、继承2章。章。 第四编第四编物权法物权法，包括所有权、限制物权，包括所有权、限制物权(役权及役权及土地负担、不动产担保、动产担保土地负担、不动产担保、动产担保)

25、、占有及不动产、占有及不动产登记簿登记簿3章。章。 终编：适用规定与施行规定终编：适用规定与施行规定 第五编第五编债务法债务法，包括，包括5部分：部分：总则总则各种契各种契约关系约关系公司与合作社公司与合作社商业登记、商号与商业商业登记、商号与商业帐簿帐簿有价证券有价证券 终编与过渡规定终编与过渡规定 第第1编到第编到第4编共编共977条，第条，第5编共编共1186条条二、瑞士民法典的内容和特点二、瑞士民法典的内容和特点 1）瑞士民法典具有民主、通俗的特点。）瑞士民法典具有民主、通俗的特点。 2）瑞士民法典的法典序号不统一。）瑞士民法典的法典序号不统一。 3）瑞士民法典兼采德国和法国民法典之所

26、长，又）瑞士民法典兼采德国和法国民法典之所长，又有自己的创新。有自己的创新。 4）瑞士民法典赋予了法官以造法的权力。）瑞士民法典赋予了法官以造法的权力。 “如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法裁判，无习惯法时，应依据其作为立法者所提法裁判，无习惯法时，应依据其作为立法者所提出的规则裁判；在前款之情形，法官应遵循公认出的规则裁判；在前款之情形，法官应遵循公认的学理和惯例。的学理和惯例。” 5）瑞士民法典开民商合一立法模式之先河。）瑞士民法典开民商合一立法模式之先河。 第五节 荷兰民商法一、荷兰民法典的制定一、荷兰民法典的制定 1809年、年、1813

27、年、年、1838年、年、1992年年 1947年莱顿大学民法学教授爱德华年莱顿大学民法学教授爱德华M梅杰斯梅杰斯（Eduard M. Meijers） “请起草一部新民法典请起草一部新民法典” 1952至至1953年间，他向国会提交了五十二项问题年间，他向国会提交了五十二项问题并在草案中给出了自己的答案。这些问题包括：土并在草案中给出了自己的答案。这些问题包括：土地登记的最优形式（结论：无原则上的变化，但更地登记的最优形式（结论：无原则上的变化，但更注重保护善意第三人），是否允许法院调整违约金注重保护善意第三人），是否允许法院调整违约金数额（结论：主张），是否需要制定特殊条款来规数额（结论：主

28、张），是否需要制定特殊条款来规定国家责任（结论：反对），以及精神病人是否应定国家责任（结论：反对），以及精神病人是否应为其造成的损害承担责任（结论：应当）。为其造成的损害承担责任（结论：应当）。 1954年，草案的前言、第年，草案的前言、第14编和立法意见编和立法意见书。书。 “三驾马车三驾马车”：J菊恩，菊恩，FJ德郡，和德郡，和J依依更斯（后来被更斯（后来被G.德格鲁斯取代）德格鲁斯取代） 1955年发年发表第表第5编，编，1961年出台第年出台第6编；第编；第7编由法学编由法学家起草，家起草，1972年提交；第年提交；第8编由海商法专家编由海商法专家H斯开迪草拟，斯开迪草拟，1972年和

29、年和1976年完成。年完成。 荷兰议会于荷兰议会于1954年开始审议，第年开始审议，第3、5、6 编编及第及第8编编1980年通过。年通过。1992年年1月月1日生效。日生效。二、荷兰民法典的内容和特点二、荷兰民法典的内容和特点 第第1编：人法和家庭法；编：人法和家庭法； 结婚、夫妻共同财产、离婚、收养。结婚、夫妻共同财产、离婚、收养。 1970年生效，年生效，1971年修订离婚部分。年修订离婚部分。 第第2编：法人法；编：法人法； 社团、公司、基金会，社团、公司、基金会，1976年生效年生效 第第3编：财产法总则；编：财产法总则； 纳入传统上规定于合同法、继承法的问题，它们都涉及整纳入传统上

30、规定于合同法、继承法的问题，它们都涉及整体意义上的财产法（法律行为、代理法）；体意义上的财产法（法律行为、代理法）； 有体物和无体物在性质上并无根本差异，这两种物的规则有体物和无体物在性质上并无根本差异，这两种物的规则统一规定统一规定 受托管理（非受托管理（非“信托信托”） 有关诉权的一般规定有关诉权的一般规定 第第4编：继承法；编：继承法； 第第5编：物权法；在有体物上的物权或编：物权法；在有体物上的物权或“对物权对物权” 第第6编：债法总则；编：债法总则； 第第1节：债的关系通则；第节：债的关系通则；第2节：请求权和债务的节：请求权和债务的让与及请求权的放弃；第让与及请求权的放弃；第3节：

31、对不法行为（侵权节：对不法行为（侵权行为）的规定；第行为）的规定；第4节：有关不法行为和合同以外节：有关不法行为和合同以外之债的规定；第之债的规定；第5节：合同法的一般条款。节：合同法的一般条款。 第第7编：具体合同；编：具体合同； 导致物权转移的合同；有关一方以另一方的导致物权转移的合同；有关一方以另一方的名义为行为的合同；其他合同。名义为行为的合同；其他合同。 第第8编：运输法；编：运输法； 海洋和内水运输、公路运送和空运海洋和内水运输、公路运送和空运 旅客运送合同和运送营业合同旅客运送合同和运送营业合同 第第9编：工业产权和知识产权法；编：工业产权和知识产权法； “智力成果权智力成果权”

32、 是否制定决策未定是否制定决策未定 第第10编：国际私法。编：国际私法。 特点：特点： 第一，民商合一体系的成功实践第一，民商合一体系的成功实践 第二，法典编纂体系的重大创新第二，法典编纂体系的重大创新 财产法总则财产法总则 联结条款联结条款第六节 英国民商法一、英国民法规范概述一、英国民法规范概述 1、英美法与大陆法的比较、英美法与大陆法的比较 主要不同在于二者形成体系的方式不同，欧主要不同在于二者形成体系的方式不同，欧洲大陆的民法体系是按罗马法的体系构成的，洲大陆的民法体系是按罗马法的体系构成的，而英美民法则是按自己长期形成的实践而自而英美民法则是按自己长期形成的实践而自成体系。成体系。

33、2、英国民法的渊源有三：、英国民法的渊源有三： 一是普通法一是普通法 “无论何人，不得以大于自己所有的权利移无论何人，不得以大于自己所有的权利移转他人转他人”、“无论何人不得以非自己所有之无论何人不得以非自己所有之物给人物给人”、“占有是所有权的基础占有是所有权的基础” 令状：所谓令状（令状：所谓令状（writ），乃是国王发布的一种书），乃是国王发布的一种书面命令，上有国王的签名，其主要内容在于命令接面命令，上有国王的签名，其主要内容在于命令接受令状的人去作或不作某事。受令状的人去作或不作某事。 奉天承运英国国王诏曰：牛津地区地方首长知悉；奉天承运英国国王诏曰：牛津地区地方首长知悉；我命令你处

34、理某某修道院院长之水闸被人破坏之事我命令你处理某某修道院院长之水闸被人破坏之事件，并且以后不得再发生侵害其权利之事件。否则件，并且以后不得再发生侵害其权利之事件。否则以罚金以罚金10磅作为惩罚。秘书长于西敏见证。磅作为惩罚。秘书长于西敏见证。 令状的分类：令状的分类： 1、根据对令状在诉讼程序中的使用阶段，分为三类：、根据对令状在诉讼程序中的使用阶段，分为三类：原始令状、中间程序令状、执行令状。原始令状、中间程序令状、执行令状。 2、根据诉讼性质不同，将原始令状分为三类：对物、根据诉讼性质不同，将原始令状分为三类：对物诉讼、对人诉讼、混合诉讼。诉讼、对人诉讼、混合诉讼。 令状的作用：令状的作用

35、： 令状是在王室法院进行民事诉讼的起点。令状是在王室法院进行民事诉讼的起点。 no man can bring an action in the kings courts of common law without the kings writs. 令状中规定着普通法的诉讼程序。令状中规定着普通法的诉讼程序。 令状的选择也是一项技术性很强的工作。令状的选择也是一项技术性很强的工作。 二是衡平法二是衡平法 1878年司法改革年司法改革 三是制定法三是制定法 二、英国商法二、英国商法 制定法：制定法： 1948年年公司法公司法；1914年年破产法破产法1976年年无力偿债法无力偿债法；1882年年

36、汇票法汇票法1957年年支票法支票法；1774年年人寿保险法人寿保险法1876年年保险单法保险单法1923年年简易保险法简易保险法1958年年保保险公司法险公司法1906年年海上保险法海上保险法第七节 美国民商法一、美国民法规范概述一、美国民法规范概述 1、美国民法的特点、美国民法的特点 2、美国民商法的统一、美国民商法的统一 民法典：加利福尼亚州、南达科他州、北达科他州、乔治亚民法典：加利福尼亚州、南达科他州、北达科他州、乔治亚州、蒙他拿州（英美法）州、蒙他拿州（英美法） ；路易斯安娜州；路易斯安娜州 （大陆法）（大陆法） “统一州法律全国委员会统一州法律全国委员会” ：统一买卖法、统一合伙

37、法、统：统一买卖法、统一合伙法、统一票据法、统一航运单法、统一离婚结婚法、统一商法典一票据法、统一航运单法、统一离婚结婚法、统一商法典 二、美国商法二、美国商法 美国统一商法典美国统一商法典19421942年由美国统一州法律委员会和美国年由美国统一州法律委员会和美国法学会联合起草，法学会联合起草，19521952年公布，共年公布，共1010章，章，3737节节 第一章总则第一章总则 2 2节节 第二章买卖第二章买卖 7 7节节 第三章商业票据第三章商业票据 8 8节节 第四章银行存款和收款第四章银行存款和收款 8 8节节 第五章信用证第五章信用证 第六章大宗转让第六章大宗转让 第七章货栈收据、

38、提单及其所有权凭证第七章货栈收据、提单及其所有权凭证 6 6节节 第八章投资证券第八章投资证券 4 4节节 第九章担保交易、账户和动产票据的出售第九章担保交易、账户和动产票据的出售 5 5节节 第十章是生效日期和废除令第十章是生效日期和废除令 不包括公司法和保险法不包括公司法和保险法 1928年年统一商事公司法统一商事公司法、1950年年标标准商事公司法准商事公司法英国、美国商法之特点英国、美国商法之特点 第一，商事判例法是其最主要的法律渊源。第一，商事判例法是其最主要的法律渊源。 第二，判例法在商法体系中居于至高无上的第二，判例法在商法体系中居于至高无上的地位。地位。 第三，英美国家商事制定

39、法对其法官来说并第三，英美国家商事制定法对其法官来说并不具有绝对权威性。不具有绝对权威性。 第三章 民事主体第一节 自然人一、自然人的民事权利能力 民法上的自然人是指基于自然生理规律出生、民法上的自然人是指基于自然生理规律出生、依法享有民事权利和承担民事义务的人。依法享有民事权利和承担民事义务的人。 自然人的民事权利能力是法律赋予其享有民事自然人的民事权利能力是法律赋予其享有民事权利、承担民事义务的资格。权利、承担民事义务的资格。 1 1、自然人民事权利能力的开始、自然人民事权利能力的开始 各国民法的立法例主要分两种：各国民法的立法例主要分两种： 一是从自然人出生时开始。一是从自然人出生时开始

40、。 二是从受孕时开始。二是从受孕时开始。 匈牙利民法典匈牙利民法典规定：规定：“人，如活着出生，人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起。其权利能力应从受孕时算起。” 2 2、胎儿利益的特殊保护、胎儿利益的特殊保护 胎儿，指自然人未出生但在受胎之中的生物体胎儿，指自然人未出生但在受胎之中的生物体状态。状态。 传统民法的一般原则：预先保护主义传统民法的一般原则：预先保护主义 继承法第继承法第2828条规定：条规定：“遗产分割时，应当遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。保留的份额按照法定继承办理。” ” 3 3

41、、自然人民事权利能力的终止、自然人民事权利能力的终止 自然死亡：又称生理死亡、绝对死亡，是指自然死亡：又称生理死亡、绝对死亡，是指基于自然生理规律而发生的生命终结。基于自然生理规律而发生的生命终结。 其一是脉搏停止说；其一是脉搏停止说； 其二是呼吸停止说；其二是呼吸停止说； 其三是心跳停止说；其三是心跳停止说； 其四是大脑活动停止说。其四是大脑活动停止说。 宣告死亡：又称法律推定死亡、相对死亡宣告死亡：又称法律推定死亡、相对死亡 1、法国：第、法国：第112条：条：“如本人停止在其住所或临时住所出现，如本人停止在其住所或临时住所出现，而又无音讯的，监护法官得应厉害关系人或检察院的请求，而又无音

42、讯的，监护法官得应厉害关系人或检察院的请求，确认为推定失踪。确认为推定失踪。”第第122条：条：“如按第如按第112条所规定的方式，条所规定的方式，或在第或在第217条及第条及第219、第、第1426条及第条及第1429条所规定的司法诉条所规定的司法诉讼的情况之一确认推定失踪的判决已逾讼的情况之一确认推定失踪的判决已逾10年，民事法院应一年，民事法院应一切利害方面或检察院的请求，宣告失踪。切利害方面或检察院的请求，宣告失踪。” 2、德国：、德国： “如失踪人如失踪人10年间无生存的音信时，得宣告其为死年间无生存的音信时，得宣告其为死亡。但宣告死亡在失踪人满亡。但宣告死亡在失踪人满31岁的年终以

43、前不得为岁的年终以前不得为之。之。”“”“满满70岁之失踪人，岁之失踪人，5年内无生存报知时，得宣告年内无生存报知时，得宣告之。之。”“”“战争中失踪者，自和约缔结战争中失踪者，自和约缔结3年后，如未缔结和约时年后，如未缔结和约时3年期间自战争停止的年终起算。年期间自战争停止的年终起算。”“”“船舶如在航海中沉没时，船舶如在航海中沉没时，当时在船上的人因船舶沉没而失踪者，自船舶沉没经过一年当时在船上的人因船舶沉没而失踪者，自船舶沉没经过一年后，得宣告其为死亡。后，得宣告其为死亡。” 3、瑞士：第、瑞士：第35条：条：“如某人在遭遇生命危险之后失踪或长期如某人在遭遇生命危险之后失踪或长期无音讯时

44、，法官可在利害关系人的申请下，宣告其失踪。无音讯时，法官可在利害关系人的申请下，宣告其失踪。”第第38条：条：“（一）在规定期限内无任何陈报时，则失踪的人（一）在规定期限内无任何陈报时，则失踪的人或者无音讯的人被宣告为失踪；并且如同死亡之得证实一样，或者无音讯的人被宣告为失踪；并且如同死亡之得证实一样，可行使其因死亡而发生的权利。（二）宣告失踪的效力，追可行使其因死亡而发生的权利。（二）宣告失踪的效力，追溯至遭遇生命危险之时或最后一次音讯之时。溯至遭遇生命危险之时或最后一次音讯之时。” 4、日本：第、日本：第30条：条：“不在人生命不明已逾不在人生命不明已逾7年时，年时，家庭法院得因利害关系人

45、的请求，为失踪的宣家庭法院得因利害关系人的请求，为失踪的宣告。告。”“”“临战地的人、在沉没船舶中人及其他遭遇临战地的人、在沉没船舶中人及其他遭遇可死亡原因的危难的人，在战争终止后、船舶沉默可死亡原因的危难的人，在战争终止后、船舶沉默后或其他危难离去后，一年内生死不明时，亦同。后或其他危难离去后，一年内生死不明时，亦同。” 第第31条：条：“依前条第依前条第1项的规定受失踪宣告的人，在项的规定受失踪宣告的人，在前条第前条第1项期间届满时视为死亡。依前条第项期间届满时视为死亡。依前条第2项的规项的规定受失踪宣告的人，在危难离去时视为死亡。定受失踪宣告的人，在危难离去时视为死亡。” 5、中国：第、

46、中国：第20条：条：“公民下落不明满二年的，利害公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。起计算。”第第23条：条：“公民有下列情形之一的，利公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满四年的；（二）因意外事故下落不明，下落不明满四年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的，从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的

47、，下落不明的时间从战争结束之日起计算。下落不明的时间从战争结束之日起计算。” 二、自然人的民事行为能力二、自然人的民事行为能力 自然人的民事行为能力是指自然人通过自己自然人的民事行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。 1 1、自然人民事行为能力的分类、自然人民事行为能力的分类 完全民事行为能力：是指法律赋予达到一完全民事行为能力：是指法律赋予达到一定年龄和智力、精神健康状态正常的自然人定年龄和智力、精神健康状态正常的自然人通过自己的独立行为进行民事活动的能力。通过自己的独立行为进行民事活动的能力。 未达到成年年龄，法律规定视为

48、成年人：未达到成年年龄，法律规定视为成年人： 其一是未成年人因结婚而被视为成年人。其一是未成年人因结婚而被视为成年人。 其二是未成年人因解除亲权而被视为成年人其二是未成年人因解除亲权而被视为成年人 法国民法典第法国民法典第476-478476-478条规定：条规定：“未成年未成年而结婚，依法当然被解除亲权而结婚，依法当然被解除亲权”；“未成年未成年虽未结婚，但年满虽未结婚，但年满1616岁，得被解除亲权岁，得被解除亲权”；“无父母的未成年人，应亲属会议的要求得无父母的未成年人，应亲属会议的要求得以同样方法被解除亲权以同样方法被解除亲权”。 其三是未成年人因独立生活而被视为成年人其三是未成年人因

49、独立生活而被视为成年人 民法通则规定：民法通则规定：“16“16周岁以上不满周岁以上不满1818周周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。源的，视为完全民事行为能力人。” ” 限制民事行为能力：又称部分民事行为能限制民事行为能力：又称部分民事行为能力或不完全民事行为能力，它是指法律赋予力或不完全民事行为能力，它是指法律赋予那些已经达到一定年龄但尚未成年和虽已成那些已经达到一定年龄但尚未成年和虽已成年但精神不健全，不能完全认识和控制自己年但精神不健全，不能完全认识和控制自己行为的公民从事与其年龄、智力和精神状况行为的公民从事与其

50、年龄、智力和精神状况相适应的民事活动的能力。相适应的民事活动的能力。 一类是达到一定年龄的未成年人一类是达到一定年龄的未成年人 另一类是因患有精神病或智力发育不全等原另一类是因患有精神病或智力发育不全等原因不能完全认识和控制自己行为的成年人因不能完全认识和控制自己行为的成年人 “禁治产人禁治产人”或或“准禁治产人准禁治产人” ” 限制行为能力未成年人进行民事活动的范围：限制行为能力未成年人进行民事活动的范围： 其一，未成年人单纯获益的行为。其一，未成年人单纯获益的行为。 日本民法典第日本民法典第4 4条：条：“未成年人要为法律行为，未成年人要为法律行为，须取得其法定代理人的同意。但单纯取得权利