论我国古代传统的司法调解制度.docx

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1、论我国古代传统的司法调解制度 论我国古代传统的司法调解制度 摘要：调解制度是我国古代实现无讼理想境界的一种司法制度，分为民间自行调解、宗族调解、乡治调解和州县官府调解几种形式。传统调解制度凭借礼与法的力量，有效地维护古代社会伦理秩序，作为我国古代法律文化的组成部分，其有益成分对当今调解制度有一定的借鉴意义。 关键词：调解制度；存在基础；民间调解；官方调解 传统调解制度是我国古代实现无讼理想境界的一种司法制度。从先秦到明清，调解制度始终在处理社会纠纷中发挥重要作用。传统中国和现代西方在司法制度上的最显著的区别就在于前者对民间调解制度的极大依赖。本文拟对我国古代司法调解制度作一简单探讨。 一、古代

2、调解制度的形式 中国古代调解制度涉及的范围相当宽泛，如因婚姻、土地、借贷、斗殴等产生的民事纠纷或轻微刑事案件都在调解之列。我国古代很早就有以调解息争的事例，古文献中的劝释、私休、调停、排难解纷等都是调解这种纠纷解决机制的不同提法。依调解主持者的身份区别，可把我国古代调解分为民间调解和官府调解几种形式。 （一）、民间调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈或在当地民众中有威望者出面说和、劝导、调停，从而消除纷争的活动。调解的形式由来久远，具体方式是争讼者找亲邻、族、乡保解决，不达官府；或者有一方已告官，乡里抢先调解成功，即请求销案，泯纠纷于乡村族里之中。它既无固定程序，也无差役的勒索，方法

3、简单灵活，因而为民间所欢迎。民间调解的主体主要是乡绅、里正、里长、族长、宗正等人，与官府调解不同的是，它是诉讼外调解，不具备诉讼性质。其形式多种多样，没有法定的程序，因各地乡情风俗习惯而异，因调解人的身份地位而异，或祠堂公所，或田头村舍，只要能使纠纷平息，什么样的形式都是可以的。它取代官府的决讼功能，是一种相当和缓、体面的调解息讼方式。 （二）、官府调解又称司法调解或诉讼内调解。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微刑事案件的调解，组织主持调解的主体主要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。人们通常认为县官更像一个调停人而非法官，

4、这样的想法来自于古代民事诉讼甚少而官方法律制度并不关心民事的假设。我国古代司法与行政合二为一，大量民事案件集中于州县衙门，州县官府在调解民事案件时，不厌其烦地以礼喻之，因为按照儒家的理论，国法只是广泛道德原则中一小部分的体现，既然国法对民事讨论甚少，这就明白地意味着这类事务应主要由社会的道德原则而非法律来解决。县官处理的民事纠纷应该本着教谕的调停原则。官府调解的主体是各级司法行政官员，是诉讼内的调解，带有一定的强制性，虽然法律并没有规定官府调解是必经程序，但在具体司法实践中，它仍具有优先性，即司法行政官员基于政绩考核指标的考虑，对自理案件的审理必定是先着眼于调解，调解不成，才予以判决。 （三）

5、、但是，无论是官府调解还是官批民调，抑或是民间调解，都需要严格遵循以下原则：第一，调解的范围是民事案件和轻微的刑事案件，超出此范围即为法律所不许。第二，都是在国家权力机构的制约下进行，尽管具体的主持人有别，但都是由统治阶级所掌握的政权组织主持的。第三，都是以统治阶级的法律和伦理道德规范为准绳，故依法调解与依礼调解不仅不矛盾，而且是互相补充的。所以，官府调解与民间调解是把堂上的审判和堂下的和解结合在一起，并且充分调动了各种社会力量参与调解息讼。 二、传统调解制度存在的基础 (一)、无讼思想是调解制度的思想基础。无讼意识是传统文化赋予中国人的基本观念之一，儒家思想的重要载体之一周易，在讼卦经传中充

6、斥了非讼、贱讼的观点，认为讼是是恶行。诉讼不是 好事，能够和解便和解，若把诉讼进行到底，即使胜诉，也必获凶。遇有争诉，要请一位居尊位的人居中裁断。基于这种见解，中国古代便有了良民畏讼，莠民不畏讼；良民以讼为祸，莠民以讼为能之说。在社会生活中，由于有着不同的利益冲突和矛盾，讼的发生是必然的。既然无讼不可能，只能退而求其次，执其两端用其中于民的中庸调解止争就成为历代统治者息讼的术略了。 （二）、和为贵是古代调解制度的观念基础。从观念层面来看，调解即和解，它的基石乃是古代中国独特的和的观念，包括传统社会对于和的独特理解，以及由此产生的以和为美的审美观念与和为贵的社会意识。由于古代中国社会生产和社会结

7、构的狭小、简单等等特殊的历史条件，传统社会的和观念极大地强调对立面的均衡统一，而把均衡的打破以及对立面的互相矛盾和冲突视为应予竭力避免的灾难，由此，调和与折中矛盾便成为古代中国人最基本的生活理念；也多少是因为这一原因，和在中国古代的观念世界里有着格外的重要性：它既是美与艺术的理想，又是社会与政治的理想，而这两者又是相互贯通、相互结合的。 (三)、宗族宗法的存在是调解制度的社会基础。传统社会的宗族是以血缘关系为基础的族内组织，人与人的关系不仅仅是统治与服从的关系，同时还是一种与氏族血缘相联系的伦理道德上的情感关系，传统的宗法伦理观念则是维系宗族的精神力量，伦理道德原则由此而成为人际关系的最高准则

8、。宗法时代所提倡的以血缘为纽带的聚族而居，和世代毗邻的地缘关系，特别是农业社会的经济结构，使得社会成员如同生活在一个大家庭中，枝蔓相连，很少流动。这种社会强调全社会上下左右、尊卑长幼之间的秩序、团结、和睦、互助和协调，人与人之间应当建立起和谐的关系。战国时期法家用强制手段把人们束缚在狭小的土地上，其把里内居民编为伍人和邻里连坐之法的施行，从客观上加强了宗族的凝聚力。按照家族的观念，一族之内和为贵，以和谐为目的调解解纷，自然受到欢迎。 (四)、对当事人诉权的限制是调解息争的制度基础。从秦朝到明清，我国历朝都有对当事人诉权条件的法律限制。秦朝严格区分公室告与非公室告。凡主擅杀、刑、髡其子、臣妾，为

9、非公室告，官府对此不予受理。唐律，对卑幼的诉权限制更为具体：卑幼除法定的几种重罪外，告祖父母、父母者，绞；告期亲尊长等至亲者，虽得实，徒二年；告大功、小功尊长，依次减等论处。部曲、奴婢告主人者，处绞刑。元明清强化了诉讼当事人在身份和资格上的限制，确立干名犯义之罪名，认为除反叛、谋逆及故意杀人外，凡子证其父，奴讦其主，妻妾弟侄告发夫兄叔伯等诉讼行为，都是大伤风化的干名犯义行为，须一律止。古代法律对卑幼诉权的限制，使得卑幼一旦与长者产生摩擦或纠纷，只能寻求族长或亲友的调解。其次，我国古代民事案件还有受理时间上的限制。如宋代的务限法规定农务繁忙的二月初一到九月三十日为入务期，州县官府停止受理有关田宅

10、、婚姻、债负、地租等民事案件。清代也有类似规定。官府之所以如此规定，是因为诉讼的进行必影响农业生产，讼累有事还会造成家破人亡。这些因素极易破坏其统治秩序，因而起诉期间限制，既避免了官府烦扰，又安定了民序。但对发生纠纷的当事人来说，为了从纠纷中解脱出来只能借助于调解形式。 三、古代调解制度的影响 （一）我国调解制度源远流长，经久不衰。古代调解制度是以儒家无讼作为价值取向，孔子在建构仁学体系时，要求整个社会以血缘宗法为基础，保存、建立一种严格等级秩序又体现仁爱精神的社会关系。其中庸之道可视为中国古人的政治理想和价值追求。调解既是上述价值的一个体现，又是实现理想的一种途径，特别是当人们在调解与法（刑

11、）之间面临选择时，人们会更倾向于选择调解。西方社会自古罗马就在对法的崇拜之中，将一切诉之于一种硬性的、冷冰冰的外在行为规范，古代中国则更多地关注于一种柔性的、富于温情的规范（法）外途径，并谋求人际关系的和谐。因此，当西方社会经过数百年的法的奴役之后发现，它们不得不为东方经验所折服。 (二)、诉诸道德而非求于法律，是中国古代法制（包括司法）的最大特色。必须看到，法观念的偏狭会束缚法制的全面发展，对法制与诉讼的厌弃心理和抗拒心理会损害法律的尊严，对伦理道德的过于倚重则会阻碍人们对法的信仰。历代政府往往把讼的多发与否与官吏政绩联系，从制度上使州县官吏对民事纠纷 及一些轻微刑事案件，运用多种术略予以调

12、息。调解制度实施的依据，在唐代之前多半是出于宗法伦理道德，强调礼和。官府的提倡以及官员的言传身教，把耻讼、贱讼的观念进一步导入民众意识，使民间普遍认同讼不可妄兴、讼不可长，以涉讼为耻辱，人们之间一旦发生纠纷，也不会以平和的心态诉诸法律，转而求助于调解，调解不成则往往采用极端的方式解决，要么吵骂殴斗，要么虽忍气吞声，但怨气久积，最终怨怨相报，酿成大端，这种陋习至今依然在民间存在。 （三）、古代的调解制度自始至终乃是以儒家伦理道德为依据的，在调解纠纷的过程中，调解主持者本身的道德修养以及由此产生的威望，成为纠纷能否平息的首要因素。中国古代的民间调解便表现为家庭、家族内子弟妇妾卑幼到家长、族长或德高

13、望重者面前哭诉，请求一言定是非，而官府调解则以请老爷为小的作主的方式提出。这显然并非寻求一种中立的仲裁，而是在与他人发生纠纷时寻求更有权威，更有势力的尊位者的庇护与支持。这是今日社会，私人影响司法的根源。我国古代大量的民事纠纷通过调解途径息争，也使本已成为实体法之附庸的程序法更不健全。 参考资料 1、张晋藩主编中国法制史中国政法大学出版社1999年1月第一版 2、张晋藩主编中国法制通史法律出版社 3、刘敏论传统调解制度及其创造性转化一种法文化学分析社会科学研究1999年第1期 4、夏民刘同君、论中国传统诉讼法律文化中的调解制度学海2000年第6期 5、胡旭晟夏新华中国调解传统研究一种文化的透视河南省政法管理干部学院学报2000年第4期 6、黄宗智清代民事审判与民间调解导论南京大学法律评论1999