2022年司法考试法理学与论述题有关的知识点 .pdf

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1、司法考试法理学与论述题有关的知识点(三) 十八、诉讼法中程序的独立价值程序也具有独立于实体的独立的价值。程序的独立价值包括五个方面：第一，公正的法律程序能达到一定程度的形式和理性或形式正义。第二，公正的法律程序是对人权的尊重和维护。第三，公正法律程序使正义的实现更具理性。第四，公正法律程序有助于提高效率和保障社会秩序。第五，公正的法律程序的完善是实现法治的标志之一。例如 20XX年考题：中国古代主张“无诉”，“稀诉”，而当代根据最高法院院长报告，指出诉讼案件在不断的增长， 人们更加倾向于用程序来解决纠纷。中国古代的“无诉”， “稀诉”表明是不注重程序的。因此， 纠纷解决不需要程序，更多是用调解

2、或说服教育来讲。也可以通过程序的价值来进行论述， 中国古代“无诉”， “稀诉”不合理之处之一是不注重程序，而程序有他独立的价值，当代，案件不断增加，人们更加注重通过法律来解决纠纷，同时，从法的可诉性的特点这个方面进行作答。法律是能够被公民用来作为维权的工具。今天，人们注重或强调法的可诉性。通过程序解决纠纷有他合理的方面。因为程序具有独立的价值。而法治建设不仅要达到一个实质法治，还要注意程序法治的问题。 而程序法是法治建设的非常重要的方面，是通过程序和实体两方面才能达到真正的法治。第三章法的演进十九、法的继承与法的移植法的历史类型： (1) 奴隶制法 ;(2) 封建制法 ;(3) 资本主义法 ;

3、(4) 社会主义法。注意法的继承和法的移植。20XX年论述题：判例法是英美国家实行的法律制度。判例本身具有立法的依据， 但大陆法系国家没有把判例作为正式的法律渊源，我国的法院推行的是案例指导制度。请结合判例、 案例和司法解释进行论述。这道题论述角度是多样的，既可以认为判例法制度应该在我国缓行，也可以认为在我国推行判例法制度，是可行的，因为两大法系有融合的趋势。不同的法系之间是可以相互移植一些优良的制度的。继承移植是不一样的概念。 继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。移植是对同时期的外国法的一个吸收和借鉴。二十、中国法的传统 (儒家思想的特点，如无讼思想等) 法的传统关键是两大法系的联

4、系和区别。中国古代是儒家思想主导下的法律冲突，儒法两家的思想是不一样的。 法家强调法律面前人人平等。 商鞅变法中有太子犯法与庶民同罪。当时儒家提倡仁政，德治，是维护亲亲尊尊这些礼教的，因此，儒家强调因为身份不同，而处刑不同，提倡因人而宜的立法和司法。在儒法两家的斗争中，因为法家强调富国强兵，而被统治者所青睐，法家人物纷纷被任命为丞相在各国主持变法。秦国因为经过商鞅的变法而迅速强大，最后成为统一中国的第一个封建帝国秦朝。而当时的儒家人物不得志。但随着秦朝二世而亡，法家也就没落了。从汉武帝中期开始，接受了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议。法律就开始儒家化的过程，儒家成为立法、司法的指导思想。 法

5、律的儒家化就是法律的道德化。因此，法律的儒家化就成为中国古代法律的基本特征。中国古代的法律就是伦理法，道德化的法律。因为法律充满了伦理，充满道德，讲究精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页，共 8 页亲情，讲究义务因此才出现了无讼的传统，因为他是不希望通过诉讼来明确权利和义务的。通过诉讼可能会伤害和气，不利于亲情，伦理秩序的建构。圣人以无讼为贵， 法律儒家化的结果， 中国古代也是强调无讼。 强调无论是对权利的漠视是对义务的强调，今天强调诉讼是对权利的尊重，这也是中国古代的传统和今天的不同之处。二十一、西方国家两大法系的区别两大法系，

6、大陆法系和英美法系是有区别的。如(1) 两大法系的历史渊源是不同的。大陆法系的历史渊源是罗马法。英美法系的历史渊源是日尔曼法。(2) 两大法系的分类是不同的。大陆法系是以公法和私法的划分为法律分类的基础。英美法系是以普通法和衡平法的划分为法律的基本分类。(3) 法典编纂是不同的。大陆法系是倾向于法典的编纂，而英美法系是不倾向于法典的编纂。但是也有法典，如美国就有宪法典和商法典等。(4) 两者的程序是不同的。大陆法系以纠问制诉讼为主，而英美法系是抗辩制诉讼为主。判例法具体包括包括： 普通法和衡平法。 英美法系国家是有制定法的， 制定法的地位比判例法的高，判例法是可以被制定法所改变的。 大陆法国家

7、如法国的行政法院就承认判例法的效力。因此，两大法系有融合趋势。 我国最高法院的案例指导制度所起到的效果，发挥的作用就是判例法的效力。因为最高法院一旦公布了典型的案例，下级法院一般来说， 会按照最高法院案例选编中的判案方法来判。这就是遵循先例的做法。 遵循先例本身是判例例法的基本原则。所以案例指导制度实际上发挥判例法的效果，两大法系可以相互借鉴相互移植。二十二、法治理论法治：是由古希腊的哲学家亚里士多德曾经在他的名著政治学里，给法治下过一个定义。他认为法治至少应该包括以下两层含义：首先，已经成立的法律获得普遍的服从; 其次，大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。从定义中可以看出两个含义：

8、 第一、已经成立的法律获得普遍的服从， 这是讲守法。 第二、而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律这是指良法之治。所以亚里士多德认为法治是守法和良法两方面的结合。法治的“治”与法制的“制”区别：(1) “治”表明法律是调整社会生活的主要手段，但不是唯一手段 ;(2) “治”表明这种调整社会生活的法应当要有正当性，即良法之治 ;(3) “治”要求法律在社会生活中享有最高权威。法治政府的特征有哪些，实现法治政府又有哪些途径和措施? 法治政府的特征： (1) 法治政府是一个有限而有为的政府，因此政府的权力是要受到控制和约束的;(2) 法治政府也是透明和廉洁的政府;(3) 法治政府是负责任的服

9、务性政府;(4) 法治政府是一个诚信的政府。实现法治政府的途径和措施： (1) 要实现两个转变， 要转变以国民生产总值 (GDP)为标准的政绩观考察法。 要转变政府职能， 使政府成为有限政府和服务性政府;(2) 两个提高：提高政府决策的能力和水平，提高政府行政立法的质量;(3) 要严格执法提高执法水平。 要防止执法过程中的违法越权行为。这也是实现法治政府的一个难点;(4) 要落实四个监督。即人大监督、行政监督、司法监督和人民的监督。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页，共 8 页法治国家的条件： (1) 制度条件。即一是完备的法律

10、和系统的法律体系，二是相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权利运行法律机制。三是独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。四是健全的律师制度;(2) 思想条件。包括法律至上，权利平等，权利制约和权利本位。权利本位具体包括：第一、在国家的公权利和公民的私权利之间，要限制公权利，保障私权利。第二、在公民的权利和义务之间，要注意义务的履行是为了更好的行使权利。社会主义法治理念的内容 ( 注意：此内容在 06 年和 07年连续考过两次 ) ：社会主义法治理念是在全国政法系统所开展的法治教育。包括五个方面：第一，依法治国; 第二，执法为民 ; 第三，公平正义; 第四，服务大局 ; 第五，

11、党的领导。依法治国是社会主义法治的核心内容; 执法为民是社会主义法治的本质要求 ; 公平正义是社会主义法治的价值追求; 服务大局是社会主义法治的重要使命; 党的领导是社会主义法治的根本保证。和谐社会： 和谐社会的基本特征： 包括民主法治、 公平正义、诚信友爱、 充满活力、安定有序、人与自然的和谐相处。和谐社会是民主法治的社会，民主法治和和谐社会的关系： 第一，民主法治是社会主义和谐社会的政治保障 ; 第二，和谐社会的建构必须借助于法律制度的推动与保障; 第三，和谐社会必须建立在民主的基础上。和谐社会和公平正义的关系：第一，公平正义是社会主义和谐社会形成的基本条件; 第二，公平正义是社会主义和谐

12、社会形成的重中之重。二十三、法与科学技术 (科技的发展为法提出了新课题) 考题：喜悦家庭是新技术， 是高科技产品， 却带来了粉丝或商户等是否对明星的肖像权，名誉权，荣誉权带来侵犯的问题。还有很多人利用博客， 发表很多的言论， 甚至散播许多不实的消息。 对这些问题也要从法和科技的角度论述。再如，网络上的宝物被盗，这些新型的盗窃也可以从法和科技的角度论述。法和国家的问题：关键是法和国家的紧张和冲突问题。注意，第一，法对国家权利的确认，同时也是对权利的约束和限制; 第二，权利是存在凌驾于法乃至摆脱法的倾向。如何处理?就是控权，也就是说对权利的行使和实际上的合法性进行强调，包括用公民的私权利制约国家的

13、公权利。但控权的机制是有限的。 因为一是权利制约需要以根本上不妨害权利的效力为先。二是法在总体上不能高于或脱离权利而存在。三是，不被法完全控制的权利活动是存在的。二十四、法律与道德的区别新增考点： 有关法的概念和争议中是围绕法和道德的关系来展开的，同时，法律思维的特征之一或核心特征是法律和道德要做适当分离。法的内容：要素、部门、体系、权利与义务(一) 精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页，共 8 页(一)法的要素l 、法律规则(1) 逻辑结构 ( 由假定条件、行为模式和法律后果构成) 。假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和

14、情况的部分。它包含两个方面：行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式可分为三种：法律后果，法律规则中规定的人们作出符合或不符合行为模式的要求时，应该承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。法律后果分为两种：(2) 法律规则的分类分类标准类 别举 例规则的内容规定（主要是行为模式）不同授权性规则职权性规则有 职权权利性规则有权，享有的权利；可以精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页，共 8 页义务性规则命令性规则有 义务，须得 ，要，应，必

15、须禁止性规则禁止，不准，不得 ，不应当，严禁 ，不要 规则内容的确定性程度不同确定性规则无须援引或参照其他规则委任性规则由其他机关制定规则准用性规则把规则的内容指向了其他规则，参照对人们行为规定和限定的范围或程度不同强行性规则内容具有强制性，不容许更改任意性规则允许自行选择、协商确定行为的模式2、法律原则分类标准类别特 征举 例产生的基础公理性原则以法律原理构成法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定政策性原则一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则， 具有时代性、民族性针对性如四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小基本原

16、则整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则宪法中的各种原则具体原则适用某一法律部门中特定情形的原则英美契约法中的要约原则和承诺原则法律原则涉及的内容和问题不同实体性原则涉及实体问题的原则实体法中的原则程序性原则涉及程序法问题的原则“ 一事不再理 ”3、法律规则与法律原则的区别法律规则法律原则内容一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成，其内容明确而又具体，法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性，目的是防止或削弱法律适用上的 “ 自由裁量 ”法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别性， 其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、 具体的假定条件，更没有设定明

17、确的法律后果。 它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地适用某一类行为对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或社会关系中概精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页，共 8 页范围括出来的某一类行为、 某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则， 具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广适用方式以“ 全有或全无 ” 的方式适用于个案当中。不以全有或全无之方式应用于个案， 不同的法律原则具有不同的强度， 而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中4、法律原则适用的

18、条件和方式(1) 法律原则适用的条件为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：A、“穷尽规则”在通常情况下， 法律适用的基本要求是： 有规则依规则。 “法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况时，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看， 若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”B、“实现个案正义”在通常情况下， 适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法

19、律规则可能导致个案的极端不公正的后果， 那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”C 、“更强理由”。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大， 法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下， 若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没

20、有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则：“若无更强理由，不适用法律原则。”(二)法律部门1、法律部门，也叫部门法，划分标准是调整对象( 主要标准 ) 和调整方法 ( 次要标准 ) 。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页，共 8 页2、划分的原则主要有粗细恰当、多寡合适、主题定类和逻辑与实用兼顾。3、当代中国的法律部门有：宪法、行政法、民商法、刑法、经济法、劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、诉讼法。(三)法律体系l 、法律体系是由一国国内法构成的体系，不包括完整意义上的国际公法。2、法律体系是一国现行法构成的体

21、系不包括已经废止的不再有效的法律，一般也不包括尚待制定以及已经制定但还没有有生效的法律。3、在当代中国，法律体系是统一的，尽管我国存在不同社会制度、不同基本性质的法律和不同法系的法律。4、法律体系中各部门法的位序自横向观察，法律体系由宪法、宪法性法律、民商法、行政法、社会法、刑事法等不同法律部门构成，每一部门的法律又有实体和程序之分。在通常情况下， 这些部门法各自具有特定的调整对象和调整方法，并有各不相同的适用方式和适用顺序。据此，可以把各种法律划分为几个大的类别。其中，宪法为根本，私法 ( 民商法 )、 公法(宪法性法律和行政法 ) 、第三部门法 ( 社会法 ) 为本位(“本位”即优先之意

22、) ，而刑事法为后盾 (“后盾”兼具保障和谦抑两重含义)。法律体系中各部门法的位序(四)法律权利和法律义务1、权利和义务的地位(1) 权利和义务是一切法律规范、法律部门，甚至整个法律体系的核心内容。(2) 法的运行和操作的整个过程和机制都是围绕权利和义务展开的。2、法律权利与法律义务的联系3、作为法律规则内容的权利义务与法律关系主体的权利义务的区别精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页，共 8 页(1) 法律关系中的对应关系。这种对应关系是指任何一项法律权利都有相对应的法律义务，二者是相互关联、对立统一的。正如马克思指出的：“没有无

23、义务的权利，也没有无权利的义务。”劳动和受教育等则既是权利，又是义务。(2) 社会生活中的对等关系。这主要表现在权利义务的总量是大体相等的。如果权利的总量大于义务的总量，有的权利就是虚设的; 如果义务总量大于权利总量，就会有特权。在具体的法律关系中，二者的总量也是相等的，如债权与债务是对等、等量的。(3) 功能上的互补关系。法律权利的享有有助于法律义务的积极履行。在许多情况下，不主张权利，义务人就不去履行义务。法律义务也是法律责任，义务规范要求的作为与不作为要令行禁止。法律主体如果都能这样对待义务，就必然有助于权利的实现，建立起良好的秩序。(4) 价值选择中的主从关系。在任何类型的法律体系中，

24、都是既有权利又有义务的，这样，才能通过法律对人们的社会行为进行调整。但是由于国家本质和社会性质的不同，决定了人们的价值选择不同，因而， 有的法律体系以义务为本位，如从奴隶社会开始有法的时候起，历史上一系列法律体系，就“几乎把一切权利赋予一个阶级，另一方面却几乎把一切义务推给另一个阶级。” 等级特权社会遵循义务本位; 民主法治社会遵循权利本位。(5) 产生发展中的离合关系。两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。所属领域不同针对的主体不同法律效力不同法律关系主体的权利义务是法律关系主体实有权利和义务， 属于现实性领域特定的主体，是某一法律关系中的有关主体仅对特定的法律主体有效不具有普遍的效力作为法律规范内容的权利和义务应有权利和义务， 属于可能性领域不特定的主体有一般的、普遍的法律效力精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页，共 8 页