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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流民法案例分析大全.精品文档.民法案例分析渣打（亚洲）有限公司诉广西壮族自治区XX公司一案 案情简介被告在广西南宁市与香港东方城市有限公司签订桂林华侨饭店合营企业公司合同。合同约定，由双方合资兴建并经营桂林华侨饭店。合同签订后，东方城市有限公司与原告签订了一份贷款协议。协议约定，东方城市有限公司为中国的合营公司桂林华侨饭店的营造向原告借款万港元，并约定此笔贷款由被告担保（被告经广西区外汇管理局批准，其担保是“有条件的，必须用于桂林华侨饭店项目建设”）。同日，应东方城市有限公司与原告的要求，被告向原告出具了一份不可撤销的、无条件的、凭要求即付的担

2、保书，并约定该担保书受香港法律管辖，按照香港法律解释。同日，该担保书经广州市公证处公证。东方城市有限公司先后两次从原告处提取贷款共计777.65万港元。东方城市有限公司提款后，未按合营合同约定向桂林华侨饭店项目如数投资，仅向该项目投资万美元（包括购买钢材、水泥折款）。在催还款过程中，原告数次同意东方城市有限公司延期还款和变动部分贷款利率。后因东方城市有限公司未能按期向原告还本付息，原告根据贷款协议第条规定，通知东方城市有限公司全部贷款立即到期，并要求其立即偿还已提取的贷款本金和利息。次日，原告致函被告，要求其立即履行担保义务，偿还借款人东方城市有限公司所欠的上述贷款本息。被告认为担保此笔贷款的

3、目的，是将其用于建造桂林华侨饭店，借款人未如数投资，因此没有履行担保义务。原告经多次向被告追偿未果，遂向香港最高法院起诉，要求东方城市有限公司及被告还款。香港最高法院于同年月日作出判决，判令东方城市有限公司立即向原告偿还贷款本息；判令被告立即履行担保义务，向原告偿付该笔贷款的本息。借款人东方城市有限公司于向原告偿还了万港元的利息；被告向原告支付了万美元（相当于万港元）的利息。贷款本金及其余利息未偿还。 鉴于此，原告向南宁市中级人民法院起诉，要求法院判令被告立即偿还贷款本金港元；支付上述贷款根据贷款协议所发生的利息及逾期利息，并支付原告为此而在香港法院进行诉讼的律师费用。 被告辩称：我公司出具担

4、保书的前提，是所担保的贷款必须用于桂林华侨饭店建设。现这笔贷款绝大部分未用于预定的用途，显然违背了担保书的条款，我公司有权拒绝对未直接用于桂林华侨饭店建设的部分贷款承担担保责任。另外，我公司在发现借款人未按规定使用该笔贷款后，曾多次以书面形式将有关情况告知原告，要求原告采取措施控制借款人存于原告处的万美元，但原告以种种理由予以拒绝，致使该笔款项全部转移。对此，原告应负主要责任。【审查与执行】 南宁市中级人民法院经审理认为：被告于向原告出具的担保书，属不可撤销的担保书，手续完备，意思表示真实，符合国际惯例，且不违反我国法律规定，所订有关担保条款应确认有效。原告的贷款已支付给借款人，在借款人未按期

5、如数偿还贷款本息时，应履行担保义务，不能因借款人未将贷款转给被告而免除责任。被告不履行担保义务，是不对的。被告提出因原告的责任造成借款人存于原告处的万美元被转移，缺乏证据。被告虽然提供了借款人东方城市有限公司在原告处的帐户存款对帐单，证明当时借款人帐户有万美元，但被告提供不了曾要求原告冻结借款人帐户上存款的证据，且合同中并无由原告监督东方城市有限公司将贷款用于桂林华侨饭店建设的约定。故被告要求原告承担东方城市有限公司转移万美元的责任，法院不予支持。本案合同约定适用香港法律，原告只提供香港律师出具的法律意见书，证实香港商业贷款的可强制执行性，但此种证明方法所证明的内容是否确实，原告不能举证证实，

6、法院通过其他途径也未能查明香港有关法律的规定，故本案应当适用中华人民共和国法律。原告提出被告应负担其在香港最高法院诉讼的律师费用的主张，因无法律依据。法院不予支持。据此，南宁市中级人民法院依照中华人民共和国涉外经济合同法第十六条、中华人民共和国民法通则第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 被告应履行为东方城市有限公司担保的义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原告本金港元及银行利息（从年月日起至本金付清之日止，利率按贷款协议规定计算）。 一审判决后，被告不服判决，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。其上诉称：原审法院适用法律不当，担保书未经国家外汇管理局批准，违反国家有关法规规定，应属无效；

7、渣打公司应承担因其过错造成借款人存在渣打公司的万美元被转移的责任。在合同履行过程中，原告未征求我公司意见，同意借款人延期还款和变更利率，应视为成立了新的法律关系，我公司不再承担保证责任。 广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：一审法院确认担保合同有效，并判令XX公司履行担保义务，是正确的。但东方城市有限公司和XX公司已向渣打公司支付港元的利息，应从应还款中扣除。渣打公司同意东方城市有限公司延期还款和变更部分贷款利率，虽事前未取得XX公司的同意，但XX公司事后支付了万美元的利息，此行为应认定为对延期还款和变更贷款利率的默认。XX公司主张其不再承担担保责任的理由，不能成立。合同中并无由渣打公司监督

8、东方城市有限公司将贷款用于桂林华侨饭店建设的约定，XX公司要求渣打公司承担东方城市有限公司转移万美元的责任的根据不足，本院不予支持。据此，广西壮族自治区高级人民法院根据中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 变更南宁市中级人民法院民事判决为：XX公司应履行为东方城市有限公司担保的义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原告贷款本金元及尚欠的银行利息（从年月日起至本金付清之日止，利率按贷款协议规定计算）。 【评析】 本案是一起涉港借款合同担保纠纷。按照最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答的规定，这种合同纠纷可以适用涉外经济合同法处理。本案在以下几个问题的处

9、理上是成功的： 关于案件管辖问题。本案的原告（债权人）和主债务人均为在香港地区注册登记的公司，担保人是中国内地的公司。在此之前，原告曾在香港地区的法院起诉，向主债务人及担保人主张权利，香港最高法院已作出裁决。因内地目前与香港地区尚无司法协定，香港地区法院作出的判决无法在内地执行，故原告就同一事实向南宁市中级人民法院单独起诉在内地的担保人，这就发生内地法院对此案有无管辖权的问题。该院首先审查当事人是否约定选择了香港地区法院管辖及该选择是否符合我国法律规定。此案当事人在借款合同及担保合同中，只约定合同受香港法律管辖，并按香港法律解释，并未选择管辖的法院，在纠纷发生后，亦未以任何形式达成协议选择与争

10、议有实际联系地点的法院管辖。因此，原告在其权益仍未得到有效保障情况下，向内地被告所在地的人民法院起诉，该地法院受理，是符合我国民事诉讼法第二十四条的规定的。内地法院是否受理涉港合同纠纷案件，不受香港地区法院受理同一案件和是否作出裁决的影响，故该院对此案有管辖权。 关于诉讼主体问题。本案的原告直接起诉担保人，按照我国的司法惯例，当债权人直接起诉担保人时，应将主债务人即借款人列为共同被告一起参加诉讼，因为担保人和借款人是共同对债权人承担责任的主体，他们对诉讼标的有着共同的权利和义务，属必要的共同诉讼。故当债权人只起诉担保人时，人民法院应按民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知借款人为共同被告参加诉讼

11、。而本案的担保是采用“不可撤销的”、“凭要求即付”的担保责任形式，规定担保人如同债务人一样，直接对债权人负有收到通知即付款之义务，其担保责任是独立的，无先后顺序及主次限制。此种担保形式是国际上通常采用的一种惯例。为此，从尊重国际惯例和尊重当事人意思表示的原则出发，法院没有追加借款人为此案被告是正确的。 担保合同的效力问题。确认担保合同是否有效的关键，是审查该合同的主体和内容是否违反我国法律和行政法规。中国人民银行年月日颁布实施的境内机构提供外汇担保的暂行管理办法和年月日颁布施行的境内机构对外提供外汇担保管理办法，规定了境内机构对外提供担保必须经外汇管理部门批准，否则应视为合同未成立。但上述两个

12、管理办法不具有溯及力。此案担保合同签订在管理办法颁布之前，不能适用此规定。另外，广西区外汇管理局年月日同意批准被告的担保是“有条件的，必须用于桂林华侨饭店项目建设”，即有条件的担保。而被告对外签订的是无条件的担保，这一点违反了广西区外汇管理局的规定。但广西区外汇管理局的这一规定，是在单独行文答复被告的请示中作出的，不属涉外经济合同法所指的法律和行政法规，不能作为人民法院定案的依据，亦不能与国际惯例相对抗，故不能以被告违反广西外汇管理局的规定而确认合同无效。只能参照国际惯例认定担保合同有效。 关于适用法律问题。我国涉外经济合同法规定，当事人在签订经济合同时可以选择处理合同争议所适用的法律，只要约

13、定不违反我国法律的规定，人民法院应以当事人选择的法律作为调整当事人之间权利义务的依据。本案各方当事人在订立合同时选择了香港法律，本应适用香港法律处理纠纷。但通过香港的律师机构向人民法院出具法律意见书，以此方式证实香港商业贷款的可强制执行性，此种方式在国外的诉讼虽曾采取过，但国内审判实践中尚未得到肯定。这种证明方式也是不符合我国有关查明外国法律（借用此语，下同）途径的要求的，其所证实的问题无法采纳。根据最高人民法院贯彻执行民法通则若干问题意见第条的规定，通过法定的几条途径都不能查明应适用的外国法律的，适用中华人民共和国法律。因此，本案在法院根据上述规定无法查证香港法律的情况下，适用中华人民共和国

14、法律作为处理本案的依据，是正确的。 法院审判 南宁市中级人民法院经审理认为：被告于向原告出具的担保书，属不可撤销的担保书，手续完备，意思表示真实，符合国际惯例，且不违反我国法律规定，所订有关担保条款应确认有效。原告的贷款已支付给借款人，在借款人未按期如数偿还贷款本息时，应履行担保义务，不能因借款人未将贷款转给被告而免除责任。被告不履行担保义务，是不对的。被告提出因原告的责任造成借款人存于原告处的万美元被转移，缺乏证据。被告虽然提供了借款人东方城市有限公司在原告处的帐户存款对帐单，证明当时借款人帐户有万美元，但被告提供不了曾要求原告冻结借款人帐户上存款的证据，且合同中并无由原告监督东方城市有限公

15、司将贷款用于桂林华侨饭店建设的约定。故被告要求原告承担东方城市有限公司转移万美元的责任，法院不予支持。本案合同约定适用香港法律，原告只提供香港律师出具的法律意见书，证实香港商业贷款的可强制执行性，但此种证明方法所证明的内容是否确实，原告不能举证证实，法院通过其他途径也未能查明香港有关法律的规定，故本案应当适用中华人民共和国法律。原告提出被告应负担其在香港最高法院诉讼的律师费用的主张，因无法律依据。法院不予支持。据此，南宁市中级人民法院依照中华人民共和国涉外经济合同法第十六条、中华人民共和国民法通则第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 被告应履行为东方城市有限公司担保的义务，负责清偿东方

16、城市有限公司所欠原告本金港元及银行利息（从年月日起至本金付清之日止，利率按贷款协议规定计算）。 一审判决后，被告不服判决，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。其上诉称：原审法院适用法律不当，担保书未经国家外汇管理局批准，违反国家有关法规规定，应属无效；渣打公司应承担因其过错造成借款人存在渣打公司的万美元被转移的责任。在合同履行过程中，原告未征求我公司意见，同意借款人延期还款和变更利率，应视为成立了新的法律关系，我公司不再承担保证责任。 广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：一审法院确认担保合同有效，并判令XX公司履行担保义务，是正确的。但东方城市有限公司和XX公司已向渣打公司支付港元的利息，应从

17、应还款中扣除。渣打公司同意东方城市有限公司延期还款和变更部分贷款利率，虽事前未取得XX公司的同意，但XX公司事后支付了万美元的利息，此行为应认定为对延期还款和变更贷款利率的默认。XX公司主张其不再承担担保责任的理由，不能成立。合同中并无由渣打公司监督东方城市有限公司将贷款用于桂林华侨饭店建设的约定，XX公司要求渣打公司承担东方城市有限公司转移万美元的责任的根据不足，本院不予支持。据此，广西壮族自治区高级人民法院根据中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 变更南宁市中级人民法院民事判决为：XX公司应履行为东方城市有限公司担保的义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原

18、告贷款本金元及尚欠的银行利息（从年月日起至本金付清之日止，利率按贷款协议规定计算）。 专家评析 本案是一起涉港借款合同担保纠纷。按照最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答的规定，这种合同纠纷可以适用涉外经济合同法处理。本案在以下几个问题的处理上是成功的： 关于案件管辖问题。本案的原告（债权人）和主债务人均为在香港地区注册登记的公司，担保人是中国内地的公司。在此之前，原告曾在香港地区的法院起诉，向主债务人及担保人主张权利，香港最高法院已作出裁决。因内地目前与香港地区尚无司法协定，香港地区法院作出的判决无法在内地执行，故原告就同一事实向南宁市中级人民法院单独起诉在内地的担保人，这就发生内

19、地法院对此案有无管辖权的问题。该院首先审查当事人是否约定选择了香港地区法院管辖及该选择是否符合我国法律规定。此案当事人在借款合同及担保合同中，只约定合同受香港法律管辖，并按香港法律解释，并未选择管辖的法院，在纠纷发生后，亦未以任何形式达成协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。因此，原告在其权益仍未得到有效保障情况下，向内地被告所在地的人民法院起诉，该地法院受理，是符合我国民事诉讼法第二十四条的规定的。内地法院是否受理涉港合同纠纷案件，不受香港地区法院受理同一案件和是否作出裁决的影响，故该院对此案有管辖权。 关于诉讼主体问题。本案的原告直接起诉担保人，按照我国的司法惯例，当债权人直接起诉担保人

20、时，应将主债务人即借款人列为共同被告一起参加诉讼，因为担保人和借款人是共同对债权人承担责任的主体，他们对诉讼标的有着共同的权利和义务，属必要的共同诉讼。故当债权人只起诉担保人时，人民法院应按民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知借款人为共同被告参加诉讼。而本案的担保是采用“不可撤销的”、“凭要求即付”的担保责任形式，规定担保人如同债务人一样，直接对债权人负有收到通知即付款之义务，其担保责任是独立的，无先后顺序及主次限制。此种担保形式是国际上通常采用的一种惯例。为此，从尊重国际惯例和尊重当事人意思表示的原则出发，法院没有追加借款人为此案被告是正确的。 担保合同的效力问题。确认担保合同是否有效的关键

21、，是审查该合同的主体和内容是否违反我国法律和行政法规。中国人民银行年月日颁布实施的境内机构提供外汇担保的暂行管理办法和年月日颁布施行的境内机构对外提供外汇担保管理办法，规定了境内机构对外提供担保必须经外汇管理部门批准，否则应视为合同未成立。但上述两个管理办法不具有溯及力。此案担保合同签订在管理办法颁布之前，不能适用此规定。另外，广西区外汇管理局年月日同意批准被告的担保是“有条件的，必须用于桂林华侨饭店项目建设”，即有条件的担保。而被告对外签订的是无条件的担保，这一点违反了广西区外汇管理局的规定。但广西区外汇管理局的这一规定，是在单独行文答复被告的请示中作出的，不属涉外经济合同法所指的法律和行政

22、法规，不能作为人民法院定案的依据，亦不能与国际惯例相对抗，故不能以被告违反广西外汇管理局的规定而确认合同无效。只能参照国际惯例认定担保合同有效。 关于适用法律问题。我国涉外经济合同法规定，当事人在签订经济合同时可以选择处理合同争议所适用的法律，只要约定不违反我国法律的规定，人民法院应以当事人选择的法律作为调整当事人之间权利义务的依据。本案各方当事人在订立合同时选择了香港法律，本应适用香港法律处理纠纷。但通过香港的律师机构向人民法院出具法律意见书，以此方式证实香港商业贷款的可强制执行性，此种方式在国外的诉讼虽曾采取过，但国内审判实践中尚未得到肯定。这种证明方式也是不符合我国有关查明外国法律（借用

23、此语，下同）途径的要求的，其所证实的问题无法采纳。根据最高人民法院贯彻执行民法通则若干问题意见第条的规定，通过法定的几条途径都不能查明应适用的外国法律的，适用中华人民共和国法律。因此，本案在法院根据上述规定无法查证香港法律的情况下，适用中华人民共和国法律作为处理本案的依据，是正确的。 陈吉祥诉卢新国随车同行货物运输合同交付的货物丢失赔偿案 案情简介原告：陈吉祥。 被告：卢新国。 年农历月日，何小林与原告陈吉祥等人共同要求被告卢新国驾驶其双排座盘拖车从新邵县陈家坊镇去邵阳市湘运市场进货。约定将货物运抵各自家中，运输费元，其中原告负担元，何小林等人负担元。到达湘运市场后，原告及其他人分头进货，原告

24、在何加良经营的号门面批发部购得香烟，用芙蓉牌烟盒包装好后搬到车旁装车，经被告同意后，放在驾驶室前排座位上。此时，原告嘱咐被告，购进的都是贵重香烟，要将门窗锁好，被告答应并锁好了门窗，原告见此才离开再去进货。接着，何小林买来鸟蛋，由于担心放进货厢被压坏，经被告同意后也放进驾驶室里。在装鸟蛋过程中，何小林看见前排已放了货，经问被告讲是原告的烟时，何提出原告的烟占位子影响坐人，被告逐将原告的烟从前排移到后排。而后，被告去货厢帮助他人装货。当原告进好二件“喜临门”酒再次到车边时，发现烟已不在驾驶室里，当即告诉了被告，经查驾驶室门窗没有被损毁的痕迹，而此时被告离开驾驶室不过五分钟。慌乱中，原告将刚进好的

25、酒忘记装车而导致丢失。事后，被告承认只有他一人掌握车门钥匙，但驾驶室右边后门开关不正常，被告没有将此开关不正常的缺陷告知原告。经何加良证实，原告丢失的香烟包括精品白沙香烟条，单价元条，盖白沙香烟条，单价元条，合计价值元。经协商，原、被告不能达成赔偿意见，原告遂向新邵县人民法院起诉。称：我与何小林等人租用被告的车到邵阳进货。我将进好的货（香烟）搬到车边时，要被告打开车后货厢将烟放进去，而被告要我将烟放进驾驶室里。我告诫被告，都是好烟，你要帮我看好。我见被告将烟放进驾驶室前排并将门窗关好后才又去进货。待我进完货再次到车边时，发现烟已不在驾驶室。我的烟是在被告的看管之下丢失的，请求法院判令被告赔偿我

26、的直接经济损失元，间接经济损失元。 被告卢新国辩称：我与原告等人是一种雇用的法律关系，无看管货物之义务，故不承担赔偿责任。 法院审判 新邵县人民法院审理认为：原告及其他人要求被告驾车为其往返陈家坊镇与邵阳市湘运市场运输货物，并由其支付运输费用的行为，实质上是双方之间形成了一个口头货物运输合同。在运输过程中，原告经被告同意将货物安置在驾驶室里，即完成了货物运输的第一次交付。被告即时就应对该货物承担保管注意之义务。由于车辆驾驶室门窗没有损坏，导致货物丢失的原因就是被告之过失，或为第二次装鸟蛋时门窗没有锁好，或因车门存在瑕疵而造成。被告的这种过失行为不符合合同法第三百一十一条规定的免责之情形，被告因

27、此应承担损害赔偿责任。对于原告要求被告赔偿元直接经济损失的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告赔偿元间接经济损失的诉讼请求，因证据不足及二件“喜临门”酒的丢失是原告本人过错造成的，本院不予支持。被告辩称双方是雇用关系，无法律依据，本院不予支持。根据中华人民共和国合同法第三百一十一条之规定，该院于年月日判决如下： 一、被告卢新国赔偿原告陈吉祥现金元。 二、驳回原告陈吉祥要求被告卢新国赔偿间接经济损失元的诉讼请求。 宣判后，双方当事人在法定期限内未上诉。 专家评析 本案在审理中对定性及处理有两种意见。一种意见认为，原、被告之间系保管合同关系，且是无偿的保管，故被告对丢失的货物不承担赔偿责任。理

28、由是原告货物没有全部交付完毕，运输尚未开始，货物的看管义务应由原告自己承担。原告虽交待了要被告看管货物，被告也答应了，双方之间形成了一种保管合同关系。但由于原告仅支付运输费，没有支付保管费，所以原、被告之间是无偿的保管合同关系。根据无偿保管合同权利、义务一致性原则，被告对货物的丢失不负责任。 第二种意见认为，原、被告之间系货物运输合同关系，被告应承担丢失货物的赔偿责任。理由是：原、被告之间自约定成立之时起就形成了货物运输合同关系，到湘运市场装货就说明了双方已在履行合同。由于货物已交付给承运人即被告，货物灭失风险责任就已发生转移。被告因保管不善而发生货物丢失的行为不符合合同法第三百一十一条规定的

29、免责情形，所以被告应承担损害赔偿责任。 判决采纳了第二种意见，笔者也同意这一意见。首先，本案当事人之间到底是保管合同关系还是货物运输合同关系，主要要分清两者在法律特征上的区别。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。其法律特征是：一、保管合同是以保管某物的行为为标的的合同；二、保管合同的目的是保管物品。货物运输合同是承运人将货物从起运地点运输到约定地点，托运人或者收货人支付运输费用的合同。其主要法律特征是：一、货物运输合同以承运人的运输行为为标的；二、合同的目的是将托运人或收货人的货物运输到约定的地点。由此可见，两者在标的都是一种行为为共同点的基础上，还有不同之处，一个是保管

30、行为，目的是为交还保管物；一个是承运行为，目的是将货物运输到约定地点。 就本案而言，双方在驾车购货支付运输费用方面已达成合意，实际上已形成了一个口头货物运输合同。原告乘坐被告的车辆前往邵阳购货，只要车辆起动，运输合同就开始履行，不论原告到邵阳购货成功与否，其均应承担约定好的运输费。车停在湘运市场装货，是运输合同一个必不可少的内容。在这个装货的运输过程中，原告经被告同意将货物安置在驾驶室里，即完成了该货物的交付。只有在运达目的地，被告将货物交还于原告，被告才完成承运人的运输义务。 其次，在运输合同中，确实存在一种保管行为，但该保管是运输合同中的保管，是承运人接收了托运人交付的货物后应履行的义务，

31、被告对货物承担保管义务是根据货物运输合同这一法定事由而形成的。原告将货物交于被告，不单纯是要求其进行保管，且保管不是最终4康模渥钪漳康氖撬娇谕吩级纬傻囊跷镉杀桓嬖耸涞皆婕抑小捎谑潜桓姹懿簧频贾禄跷锒模腋眯形环虾贤谌僖皇惶豕娑娜置庠鹎樾沃唬矗海保豢煽沽唬玻跷锉旧淼淖匀恍灾驶蛘吆侠硭鸷模唬常性巳恕栈跞说墓怼势溆械鸷獬鹑巍?责任编辑按： 应当说，本案在原、被告之间的法律关系是货物运输合同关系，还是保管合同关系上的争议，比较容易处理。原告等人需要去外地进货，请求被告驾车随去并将货物运回，运输费为元。这种客观事实和双方口头的意思表示，都表明双方之间不可能是保管合同关系。但对被告所辩称的双方之间是雇用关系

32、，则不那么容易区别清楚。因为，雇用关系下可以涵盖其他法律关系中的特征，其他法律关系中的一些基本事实内容都可以成为雇用关系的内容。也即雇主基于何种需要而雇用他人来从事该种事务，那么，该种事务上可以特别发生的法律关系的基本特征，就完全可以被雇用关系吞并、吸收和取代。这就是在实践中为什么常常将雇用关系与其他法律关系混淆的一个主要原因。 笔者认为，区别雇佣关系与其他法律关系，不应当首先从其客观特征上来认识，这是雇佣关系下受雇人所从事的具体活动可以表现为任一种法律关系下一方当事人应从事的具体活动所决定的。区别应当首先从主观上确定当事人之间意思表示的指向，特别是那种单一事务或短时期事务上的关系更是如此。所

33、谓主观上的意思表示，是指双方当事人对建立法律关系的约定，包括双方明确约定的法律关系性质，权利义务的指向，以及合同费用、报酬的性质等。当然，在事实上，当事人之间往往并不明确约定法律关系的性质，此时就需要从权利义务的约定内容以及合同中一些关键用语来确定；如果当事人之间对权利义务内容也无明确约定，则除了以最类似的法律关系的权利义务内容与当事人之间实际履行的内容相比较外，主要的就是合同关系中的一些关键用语。换句话说，这种区别应是从主观入手来解释客观事实的。 在本案中，原、被告之间是就单一事务发生法律关系的，即由被告开车将原告在外地采购的货物运回，原告随车同行。被告所提供的运输服务，即可以是货物运输合同

34、下的履行内容，也可以是雇佣关系下的履行内容。但双方明确约定了被告所得为运输费，这个关键用语可以说起了决定作用，从而可将双方之关系确定为运输合同关系。如果双方关系中连关键用语也找不到，如本案不用“运输费”，而用中性词“劳务费”，问题就不那么简单了，如何定性所涉及的因素就更为复杂：一与习惯有关，二与法律对雇佣关系的深层次要求有关，三与法官的利益衡量标准及其自由裁量权的运用有关。笔者在此仅提出这个问题，难作深入分析研究，望能引起同仁的注意和兴趣。 勃利县铁路综合服务楼旅店诉滕志杰转让承租的饭店后欠付租金要求终止租赁合同案 案情简介原告：勃利县铁路综合服务楼旅店。 被告：滕志杰。 被告：房银峰。 原告

35、勃利县铁路综合服务楼旅店和被告滕志杰于年月日签订了饭店租赁合同。约定：合同期限为八年，自年月日起至年月日止；第一、二、三年租金每月元，第四、五、六年每月租金元，第七年以后每月租金元；春节放假一个月免收租金即每年按个月收取租金。被告滕志杰租赁经营两年后，于年月末将承租的饭店转让给被告房银峰，房银峰一次性给付滕志杰万元，双方签订了转让协议书。此后，被告房银峰直接向原告交纳了年月日起至年月日的租金元。自年月日起至年月日止的租金元，被告房银峰未予交纳。原告多次催要未果，以两被告之间的转让行为未经其同意为理由，起诉至牡丹江铁路运输法院，要求二被告立即给付租金元、违约金及将租赁的饭店归还原告，并终止饭店租

36、赁合同。 被告滕志杰答辩称：其已将承租的饭店转让给房银峰，应由房银锋向原告交租金，原告应当向房银峰主张权利。 被告房银峰答辩称：租赁合同是滕志杰与原告签订的，欠租与其无关。 法院审判 牡丹江铁路运输法院经审理认为：原告勃利县铁路综合服务楼旅店与被告滕志杰之间的饭店租赁合同，是在平等、自愿和公平的基础上签订的，是双方当事人真实意思的表示，应认定该合同合法有效。被告滕志杰经营两年后，将饭店转让给房银峰经营，原告虽然称此转让行为未经其同意，但在房银峰经营饭店期间，原告曾直接向房银峰收取了租金，应视为对该转让行为的默认，应认定该转让行为有效。转让行为发生法律效力后，原承租人滕志杰即退出租赁关系，而由受

37、让人房银峰取代其位置，成为新的租赁合同关系中的承租人。房银峰作为新的承租人应及时向原告交纳租金。由于被告房银峰未及时将租金给付原告，对此纠纷的产生应负全部责任。原告要求被告房银峰给付租金、违约金、终止合同和归还租赁物的诉讼请求合法。但原告对被告滕志杰的诉讼请求没有法律根据，本院不予支持。据此，根据中华人民共和国合同法第八十八条、第二百二十六条、第二百二十七条，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释第二条和中华人民共和国民事诉讼法第一百三十条之规定，该院于年月日判决如下： 一、原告勃利县铁路综合服务楼旅店与被告房银峰之间的饭店租赁合同于本判决生效之日终止。 二、被告房银峰于本判决

38、生效后十日内将原告出租的饭店归还原告。 三、被告房银峰于本判决生效后十日内给付原告勃利县铁路综合服务楼旅店租金元及违约金（违约金按中国人民银行同期逾期贷款利率计算。其中，元、元、元，分别自年月日、年月日、年月日起算至给付之日止）。 四、驳回原告勃利县铁路综合服务楼旅店对被告滕志杰的诉讼请求。 专家评析 本案争议的实质问题，在于两被告之间的转让是合同转让（合同权利义务的全部转让），还是租赁物的转租。认定不同，承担合同违约责任的当事人也就不同。 根据合同法第八十八条（本案定性的根据）的规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。此种转让即为合同转让（合同权利义务的全

39、部转让，学理上称为“合同权利义务的概括转移”）。这种转让的法律后果，在于合同的原一方当事人作为转让人，在转让合同后就退出了该合同关系，不再是该合同的一方当事人主体，而由受让的第三人作为该合同的该方当事人来概括地承担该合同上的权利义务，成为合同的一方主体。由此可见，合同转让发生合同主体的变更，合同所设定的权利义务内容并不发生变更，仍然是同一合同的继续履行。合同转让的条件，一般是必须经过对方同意，对方不同意的，不发生合同转让的效力。但同意的方式及其时间是多样性的，可以是书面的，也可以是口头的；可以是明示的，也可以是默示的；可以是事先的，也可以是事后的。本案中的同意认定，是事后的默示同意。 租赁物的

40、转租，根据合同法第二百二十四条的规定，是指承租人经出租人同意，将租赁物转租给第三人，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当向出租人赔偿损失这种情形。其特点在于租赁物的转租并不改变租赁合同关系的双方主体及其权利义务内容，承租人依然依合同约定对出租人负责；但因租赁物的转租又增加了一层或一个新的租赁关系，即承租人作为转租人与作为次承租人的第三人之间的租赁关系。根据合同相对性原则，两个关系的各自当事人之间发生权利义务关系，但后一个租赁关系的期限等受前一个租赁关系的限制。转租成立的条件，一般也是必须经对方即出租人的同意。 两相比较，租赁合同的转让与租赁物的转租有相同之

41、处，也有不同之处。相同之处在于租赁物都要转移给第三人占有，第三人要承担租赁物上的基本义务。所不同的是，租赁合同的转让发生承租人的变更，由受让的第三人作为新的承租人对出租人负责；租赁物的转租并不改变或取代既存的租赁合同及其主体与权利义务内容，承租人仍对出租人负全部合同责任，第三人（次承租人）仅对转租人负转租合同上的责任。但租赁物转租的租金交付，在实际履行时，也可能由第三人直接将租金交付于出租人，此时注意的重点在于第三人是以自己名义还是以转租人的名义向出租人交付租金。第三人以自己名义向出租人交付租金的，应当是其作为该合同的一方当事人所为的行为，只有受让的是合同才有可能，故第三人的这种行为反映的是合

42、同转让的特征，应按合同转让来确定转让后的合同双方主体及其责任人。本案如属这种情况，则原告与第二被告存在租赁合同关系，第二被告在受让租赁合同后的租赁期间欠付租金，就是第二被告对原告的根本违约，与第一被告就没有法律上的关系，原告对第一被告的诉讼请求理当被驳回，第一被告不是本案合格的被告，不应列为共同被告。如果第三人是依转租人的指示，并以转租人的名义向出租人交付租金，反映的就是租赁物转租的特征，第三人的行为仅是代转租人向出租人履行义务的行为，同时也是向转租人履行义务的行为。本案如属这种情况，则原告与第一被告仍存在租赁合同关系，第二被告与第一被告存在租赁合同关系；第二被告因与原告主张的解除租赁合同返还

43、租赁物请求成立有法律上的利害关系，即原告与第一被告的租赁合同制约第二被告与第一被告的租赁合同，第二被告正确的诉讼地位就应当是无独立请求权的第三人，而不应成为本案的共同被告；如果因第二被告欠付第一被告的租金而影响第一被告对原告的履行能力，第一被告又怠于行使权利的话，则原告可以第二被告为本案被告，向法院提起代位权诉讼，第一被告也不可能成为该诉讼的被告，依最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）第十六条的规定，第一被告只可能成为第三人。 在本案中，由于原告已实际接受了第二被告在接手后的租金交付，因此，本案当事人之间关系的认定，并不以原告所说转让行为是否经其明示的同意为准，而应根据上述分析中提到

44、的可能，以实际发生的事实来认定。 王某诉张某未办理房产登记案 案情简介原告 王某 被告 张某 年月日，原告将其所有的房屋卖与被告，双方签订了房产交易协议书，约定：房价为元，有关交易一切费用均由买方承担，办理手续同时一次交付全部房款。年月日，原告收到被告给付的房款，并将房照交给被告从该房屋搬出，随后被告搬入该房屋，居住至今。但双方一直未办理房产过户手续。年月，原告以其得知被告一直未办理法定过户手续后多次督促，但被告一直拖着未办为由，诉至法院，请求依法判决买卖房屋合同无效。 被告以自己已支付房款，原告已将房屋交付使用并已居住四年为由，请求判决买卖合同合法有效。 法院审判法院经审理认为：原、被告之间

45、的房屋买卖合同是有效的。且已实际交付房照，被告已付给原告房款。房屋买卖合同生效后，被告应及时办理房屋过户手续，原告应当予以协助。原告要求判决房屋买卖关系无效之请求，因过户登记是已经生效合同一方当事人应当履行的义务，过户登记手续仅是房屋产权转移的必要条件，并不是买卖合同有效的要件，因此，原告之请求于法无据，不予支持。依照中华人民共和国民法通则第七十二条，中华人民共和国合同法第一百三十五条之规定，遂判决：原、被告之间的房屋买卖合同有效；争议房屋归被告所有。专家评析 本案涉及的法律问题是：房屋买卖交易未办理产权过户登记是否有效；应由谁办理过户手续。 在房屋买卖案件中，因双方当事人未到房管部门办理房屋

46、所有权转移登记手续，常常被认为该房屋买卖行为无效。这种看法在认识上存在一个误区，有必要加以澄清。房屋买卖行为是否有效，取决于房屋买卖合同是否有效。中华人民共和国合同法第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的，依照其规定。据此可以看出，合同生效有两种形式：一是依法必须办理批准、登记等手续才生效的，以办理该手续为确认生效的时间。这种批准、登记，指的是当事人之间在签订合同后，将合同在规定的部门办理批准或登记，合同即生效。二是合同一经签订，即具有法律效力，合同本身无须批准或登记就生效。房屋买卖合同的效力问题，属第二种情况，买卖后的产权过户登记并不

47、是合同生效的要求，而是物权变动的要求，即当事人要凭签订的合同及原产权证件去办理标的物所有权变动的登记。所以，是否办理房屋过户手续，影响的是标的物的所有权是否依法转移，而对买卖合同及其效力没有影响。不能因为当事人还未办理产权过户手续，就认定当事人的买卖合同无效。这是依法判决本案之买卖合同生效的理由和依据。 办理产权更名过户手续，应由买卖双方哪方负责呢？ 一是这个问题涉及到过户更名手续费用应由谁承担，买卖双方当事人应在合同中明确约定由谁承担费用、办理手续。二是双方应主动配合办理相关手续，特别是卖方当事人在此环节上居于主导地位，因为办理产权变更手续时，卖方需要提供与原产权相关的各项手续，如原产权是否属于共有，其他共有或受益人对转移产权所出具的手续等。因此，卖方更应该主动配合，对于产权及时变更和转移具有重要作用。合同法第一百三十五条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。此规定也说明卖方在产权转移过程中负有积极的主要义务。当然