易延友：瑕疵证据的补正与合理解释.pdf

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1、环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 理论前沿 瑕疵证据的补正与合理解释 易延友 内容提要： 瑕疵证据补正规则的核心目的在于保证裁判中认定事实的精确性， 与保障 人权等价值目标并无直接关系， 因此排除瑕疵证据的法院裁判也不具有道德谴责和程序 制裁的意味， 仅仅是为了保证真实的发现。对 个瑕疵证据补正与排除的案例研究表 明， 司法实务中， 瑕疵证据补正规则适用的问题主要集中在三个方面： 瑕疵证据与非法证 据界限不清， 导致两者经常混淆； 瑕疵证据规则弹性过大， 导致适用不统一； 瑕疵证据规范 不够精致， 导致提出瑕疵证据排除申请和决定是否排除的随意性都比较大。另外， 各类笔

2、 录瑕疵的大量出现， 反映了刑事司法表现出书面化特征。针对以上问题， 建议： 对非法证 据与瑕疵证据作更明确的区分； 通过证据规则法典化， 对瑕疵证据规则作更加精密的规 范， 进一步限缩法官对有关证据资格问题的自由裁量权， 并实现司法的精细化和庭审实 质化。 关键词： 瑕疵证据 证据规则 庭审实质化 非法证据 易延友， 清华大学法学院教授。 年， 最高人民法院等五机关颁布了 关于办理死刑案件审查判断证据若干问题 的规定 （ 以下简称“ 审查判断证据规定 ” ） 和 关于办理刑事案件排除非法证据若干问 题的规定 （ 以下简称“ 排除非法证据规定 ” ） 。在这两个规定中， 对于执法机关在收 集、

3、 调取证据过程中存在轻微违法行为的， 可以要求控方对有关证据予以“ 补正” 或“ 作出 合理解释” 。对于允许补正或作出合理解释的证据， 理论上一般称为“ 瑕疵证据” ， 其规则 称为“ 瑕疵证据补正规则” 。 也有论者称之为“ 可补正的排除规则” 。 本文为方便表 述， 将这类规统一称为“ 瑕疵证据补正规则” 。 这几年， 关于瑕疵证据补正规则的论述日益丰富， 但对于瑕疵证据的本质以及瑕疵证 参见陈瑞华： 论瑕疵证据的补正规则 ， 法学家 年第 期， 第 页。 参见牟绿叶： 论可补正的排除规则 ， 中国刑事法杂志 年第 期， 第 页。 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIE

4、W 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 据补正规则的功能， 理论上仍然有欠深入。对该类规则在实务上的操作， 也罕见有资料详 实的分析和解读。本文认为， 瑕疵证据排除规则的目的在于提升裁判中认定事实的精确 性， 也就是促进真实的发现， 与保障人权的目标并无直接的联系。因此， 瑕疵证据排除规 则的实施， 应当比非法证据排除规则更加少有阻力。瑕疵证据排除的动议， 也可能更经常 获得法院支持。基于这一假设， 本文第一部分首先从瑕疵证据补正规则与非法证据排除 规则的差异入手， 对该规则的法教义学内涵作出阐释。在此基础上， 本文通过对 个刑 事案例的分析， 展示该规则在实务中的实施

5、状况， 剖析瑕疵证据补正与合理解释的实质， 透视其中的问题及原因， 并提出有针对性的解决方案。 一 瑕疵证据补正规则的规范分析 （ 一） 瑕疵证据补正规则的目的是促进真实的发现 瑕疵证据补正规则主要规定在 审查判断证据规定 中。其核心目的是为了保证 发现真实价值的实现。这一点从瑕疵证据规则的表述可以明白看出。例如， 审查判 断证据规定 第 条规定： “ 具有下列情形之一的视听资料， 不能作为定案的根据： （ 一） 视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的； （ 二） 对视听资料的制作和取得的时 间、 地点、 方式等有异议， 不能作出合理解释或者提供必要证明的。 ” 该条第一项规定 “ 视听资料经审

6、查或者鉴定无法确定真伪” ， 实际上就是说视听资料的真实性、 可靠性、 客观性高度存疑。以真实性、 可靠性、 客观性高度存疑的证据作为定案依据， 自然可能导 致认定事实失真， 从而酿成冤假错案。该条第二项虽然没有明确说对视听资料的真实性 存疑， 但是， 如果视听资料的制作和取得时间、 地点和方式有异议， 又不能作出合理解释或 者提供必要证明， 实际上就是说视听资料的真实性、 可靠性、 客观性没有保证。该规定的 第一项是一个结果性的推断， 也是一个具体的指导原则。第二项则是过程性审查， 是为第 一项结果的判断提供具有法律约束力的经验参照。虽然表面上看似乎略有不同， 实际上 则是一个事物的两个方面

7、。 刑事诉讼法学理论界、 实务界都有人认为， 瑕疵证据和非法证据的区别在于， 非法证 据由于取证手段的违法性很可能影响到证据的真实性， 而违法情节轻微的瑕疵证据则通 常不会影响到事实认定的正确性。 本文认为， 这种说法完全是颠倒的。无论在规范方 面还是事实层面， 非法证据排除规则都是不考虑证据本身的真实性、 可靠性和客观性的。 一个证据如果是以侵犯基本权利的方式取得的， 即使具有真实性， 也必须予以排除； 相反， 一个证据的取得方式如果不侵犯公民的基本权利， 则只有在可能不真实的情况下才应当 予以排除。 （ 二） 瑕疵证据的瑕疵主要是欠缺证据法上的可靠性要求 在英美证据法上， 众多证据因为可靠

8、性要求得不到满足而被排除， 这些因不满足可靠 环球法律评论 年第 期 参见张军主编： 刑事证据规则理解与适用 ， 法律出版社 年版， 第 、 页； 陈瑞华： 论瑕疵证据的补正 规则 ， 法学家 年第 期， 第 页。 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 性要求而排除证据的规范， 就是证据的可采性规范。其中包括关联性法则、 品格证据规 则、 意见证据规则、 传闻法则、 最佳证据规则和验真规则 等。我国的 审查判断证据规 定 已经在很大程度上吸收了英美证据可采性规则的合理内核， 在一定程度上为排除那 些不满足关联性法

9、则、 意见证据规则、 传闻法则、 最佳证据规则和验真规则要求的证据提 供了规范依据。例如， 审查判断证据规定 第 条第（ ） 项规定， 对于物证、 书证， 要求必 须与案件事实有关联， 实际上就是强调关联性法则。第 条规定物证应当是原物， 书证应 当是原件， 就是在强调最佳证据规则。第条规定“ 经勘验、 检查、 搜查提取、 扣押的物证、 书证， 未附有勘验、 检查笔录、 搜查笔录， 提取笔录， 扣押清单， 不能证明物证、 书证来源的， 不能作为定案的根据” ， 则属于验真规范。第 条规定， “ 证人的猜测性、 评论性、 推断性 的证言， 不能作为证据使用” ， 实际上就是确立了外行证人的意见证

10、据排除法则。第 条 规定， “ 经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的， 不能作为定案的根 据” ， 应当理解为在一定程度上确立了传闻法则。 （ 三） 瑕疵证据排除不具有制裁性质 既然瑕疵证据的实质是由于取证过程或证据本身存在一定的瑕疵， 而导致其真实性 缺乏保障或无从验证， 那么， 排除瑕疵证据的目的也就是为了过滤掉那些真实性没有保障 的证据， 从而保证真实的发现。但是， 也有学者认为， 瑕疵证据的排除是为了实现程序性 制裁。 例如， 有学者指出： “ 对于瑕疵证据而言， 法院责令办案人员进行程序补正， 这本 身就带有制裁的性质对于侦查人员违反法律程序的行为， 法院宣告其存在程序

11、瑕疵， 这属于对非法侦查行为的一种权威谴责。这与法院宣告侦查人员存在刑讯逼供行为的性 质是一样的。 ” 本文认为， 排除瑕疵证据是为了防止将案件事实的认定带入歧途， 是为 了提高裁判中认定事实的精确性， 这种排除是为了消除侦查人员的技术性失误可能给案 件事实认定带来的负面影响。对瑕疵证据的宣告和排除虽然也许令人不快， 但应当不具 有制裁的性质。 美国法著名学者罗伯特考特（ ） 在 成本与制裁理论 一文中， 将惩戒 机制区分为成本型惩罚和制裁型惩罚。成本型惩罚是允许行为人选择造成损害的同时将 惩罚作为施害行为的成本而存在， 它在道德上是中性的， 不具有道德上的可谴责性； 制裁 型惩罚则包含了对其

12、所制裁的行为在道德上的否定性评价。 依据这一理论， 瑕疵证据 排除规则最多属于成本型的惩戒机制， 因为侦查人员违反的主要是一些技术性规范， 例 如， 讯问笔录忘记签名、 询问笔录没有记载询问证人的起止时间等。就如同一位大学教授 忘记了自己的上课地点， 尽管也有责任心方面的缺陷， 但是比起性侵自己学生的行为， 前 瑕疵证据的补正与合理解释 验真是一个翻译过来的术语， 在英美证据法上对应的单词为 ， 有的学者翻译为“ 鉴真” 。例见 美 阿维娃奥伦斯坦著： 证据法要义 ， 汪诸豪、 黄燕妮译， 中国政法大学出版社 年版， 第 页。我国台湾 学者多将其翻译为“ 验真” 。参见 美 著： 美国证据法入

13、门 ， 蔡秋明、 蔡兆诚、 郭乃嘉译， 元照出版 社 年版， 第 页。本文认为， “ 验真” 更加妥帖。含义是指出示证据的一方应当举出证据证明其所出示的 证据就是其意图出示的那个东西。参见 ， 。 参见陈瑞华： 瑕疵证据的补正规则 ， 法学家 年第 期， 第 页。 陈瑞华： 瑕疵证据的补正规则 ， 法学家 年第 期， 第 页。 ， ， （ ） ， 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 者显然要轻微得多， 在道德上也不至于遭受谴责， 后者则显然会遭致道德上的谴责。 二 瑕疵证据补正与合理解释案例的总体情况 为了解瑕

14、疵证据补正规则在实务中的实施状况， 发现其中可能的问题， 并提出有针对 性的建议， 本研究以“ 瑕疵证据” “ 补正” 和“ 瑕疵证据” “ 合理解释” 为关键词， 在中国 裁判文书数据库进行了检索， 检索截止日期为 年 月 日， 剔除重复案例以及明显 属于非法证据排除规则适用情形的案例， 实际有效样本数为 例。具体情况汇总如下。 （ 一） 瑕疵证据在不同犯罪案件中出现的频率 本研究首先统计了瑕疵证据在各个不同罪名中出现的频率。简略起见， 此处仅列表 展示罪名出现频率在 次以上的数据（ 见图 ） 。 图 瑕疵证据案例罪名出现频率 在所收集到的全部案例中， 瑕疵证据排除申请在贩卖毒品案件中出现的

15、频率最高， 达 案次。如果将走私毒品罪、 运输毒品罪、 制造毒品罪以及非法持有毒品罪等罪名所涉 案例数据加起来， 则瑕疵证据排除申请在涉毒犯罪中出现的频次达到 次， 远高于位居 第二的故意伤害罪（ 次） 。这主要是因为， 第一， 在所有统计的案件中， 毒品犯罪是必然 涉及实物证据的犯罪。没有了实物毒品， 以及与毒品相关的保管链条， 检方的指控在证据 链上就会出现中断， 且极有可能导致指控不能成立， 因此， 辩方通常会想方设法从毒品本 身以及有关毒品的扣押、 保管、 鉴定等环节找出侦查行为中存在的瑕疵和漏洞， 以便破坏 检方的证据链条， 达到成功辩护甚至出罪的目的。第二， 正是由于实务中对涉毒案

16、件中毒 品的提取、 保管、 鉴定等存在诸多争议， 容易引发辩护方的抗议和法院定罪的困难， 公安 部、 最高人民检察院和最高人民法院于 年发布了 办理毒品犯罪案件毒品提取、 扣 押、 称量、 取样和送检程序若干问题的规定 ， 对毒品案件从提取、 扣押到称量、 送检等程 序作了详尽规定。该规定一方面为公安机关办理毒品案件提供了指引， 另一方面也为辩 护方提出有关毒品证据的瑕疵申请提供了更加明确的依据。 有关非法证据排除规则的研究表明， 在提出非法证据排除申请的案例中， 受贿罪的案 件数量最多， 排名第一， 远高于其他罪案的案件数。 在本研究中， 受贿罪出现的频率仅 环球法律评论 年第 期 参见易延

17、友： 非法证据排除规则的中国范式 ， 中国社会科学 年第 期， 第 页。 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 为 次， 排名比较靠后。这主要是因为， 瑕疵证据排除规则属于裁量排除规则， 排除与不 排除， 法官拥有很大的自由裁量权。非法证据排除规则尤其是关于供述的规则是强制性 的， 更加具有可操作性， 因此被告人及其辩护人也会更经常地以非法证据排除规则作为其 辩护的武器。 （ 二） 各类瑕疵证据在样本案例中的比例分布 本研究统计了各证据种类在瑕疵证据排除案例中出现的频率（ 见图 ） 。本文没有完 全按照 刑事诉讼

18、法 第 条关于证据种类的列举， 而是按照实务中办案机关对证据的 称谓进行统计的。我们当然可以将这些证据归入到刑事诉讼法所作的不同分类中去， 但 本文认为， 实务部门对证据的称谓在分类时更加细致， 对于了解实务中的状况也更有利。 因此， 本文采用了判决书中更常见的称谓来分类。简略起见， 图 仅列示出现频率在 次 以上的证据。 图 瑕疵证据案例证据种类出现频率 在案例数据中， 出现频率最高的是鉴定意见 鉴定结论这一证据种类， 有 次。其 次是询问笔录， 包括询问被害人、 证人笔录， 次。再次是讯问笔录， 次。这里想重 点说明的是， 第一， 在非法证据排除规则的实证研究中， 讯问笔录的出现频率是最高

19、的， 询 问笔录 证人证言出现的频率反而比较低。这主要是因为作为排除非法证据的理由， 刑讯 逼供出现的频率也最高。 刑讯逼供通常对应的都是讯问笔录。在瑕疵证据补正规则 中， 讯问笔录的瑕疵虽然也经常出现， 但其显著性已经下降， 因此其出现的频率低于询问 笔录。另外， 讯问笔录在瑕疵证据补正规则的语境下只是作为一种影响供述笔录真实性 的瑕疵出现， 并不一定导致供述被排除， 因此其在案件中的重要性也显著降低。第二， 以 上证据中， 只有讯问笔录、 询问笔录和鉴定意见属于言词证据， 其他证据都属于实物证据， 或者属于实物证据的附属证据。把实物证据全部汇总， 一共是 次。其实， 鉴定意见也 是附着在实

20、物证据基础上的。如果加上鉴定意见， 就更为可观了。可见， 实物证据才是司 法实务中被作为瑕疵证据提出加以审查排除的重点。 （ 三） 瑕疵种类出现的频率 本研究统计了各瑕疵种类出现的频率。根据收集到的案例， 本研究将瑕疵种类概括 瑕疵证据的补正与合理解释 参见易延友： 非法证据排除规则的中国范式 ， 中国社会科学 年第 期， 第 页。 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 为十大类： 鉴定意见瑕疵， 毒品案件物证收集保管程序瑕疵， 其他实物证据搜查、 扣押过程 及笔录清单瑕疵， 勘验检查过程及笔录瑕疵， 讯问过程及

21、笔录瑕疵， 询问过程及笔录瑕疵， 辨认过程及笔录瑕疵， 视听资料瑕疵， 电子证据瑕疵， 其他瑕疵（ 判决书未载明的瑕疵） （ 见表 ） 。 表 瑕疵种类出现频率 瑕疵种类 出现 频率 备注 鉴定意见 瑕疵 鉴定意见 检验报告 鉴定结论缺乏签名 缺乏盖章 未附有鉴定资质证明 鉴定意见检材提取过程不合法 检材来源不明 鉴定人 机构不具备资质 鉴定方式瑕疵 鉴定未采取特定标准 鉴定意见条款引用不当 鉴定意见未送达被告人 未告知被告人（ 剥夺了被告人重新鉴定的权利） 鉴定日期瑕疵 鉴定意见委托主体瑕疵 鉴定委托书中未列明委托事项 鉴定意见超出委托范围 鉴定对象错误 鉴定意见中毛发没有颜色描述， 且长度

22、与本案物证有冲突 鉴定对象有毒物质的所在位置不明确； 未对瓶子做指纹鉴定， 无法进行同一性 认定 血样提取登记表 、 鉴定委托书 、 鉴定检验报告书 中血样容量记载不一致 毒品收集 保管移交 程序瑕疵 毒品缺乏当场称重笔录 毒品未当场封装称量送检 未制作毒品扣押笔录及 清单 毒品提取、 扣押、 称重、 取样存在瑕疵 毒品、 血液等检材检验时间超过规定时间 毒品称量无见证人 见证人不适格 被告人不在毒品称重现场 无提取笔录 毒品混合称重 扣押的检材数量小于送检的检材数量 侦查机关扣押的毒品数量大于嫌疑人所 实际持有的毒品数量 扣押毒品重量与称量毒品数量不一致 扣押毒品与上缴 毒品数量不一致 未使

23、用专门器材封装 毒品称重笔录 毒品指认称重照片无毒品持有人签字 毒品照片存在修改 毒品称重无取样笔录 称量笔录中的称量仪器与实际使用的称量仪器的证书编号不一致 不同笔录记载的毒品数量存在冲突 同步录音录像无称量毒品画面 环球法律评论 年第 期 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW （ 续表） 瑕疵种类 出现 频率 备注 其他物证 搜查扣押 过程及笔 录 清单 瑕疵 搜查程序瑕疵（ 例如， 无证搜查、 搜查人员不适格等） 扣押清单无见证人签名 见证人不适格 扣押清单 补充扣押清单 扣押决定书无被告人签字 搜查现场无

24、见证人 搜查笔录缺乏见证人签名 扣押清单无侦查人员签名 仅有一人签字 搜查笔录见证人不适格 被告人未在搜查笔录上签字 扣押清单 扣押笔录日期瑕疵 提取笔录信息不全 错误 提取笔录缺少签字 血样登记表缺乏被告人签字 扣押笔录时间进行了修改 血样登记表时间错误 提取笔录见证人不适格 调取证据清单仅由一名侦查人员签署 其他情形（ 此种情形中， 判决仅提及了物证搜集过程中存在瑕疵， 但并未说明究 竟存在何种瑕疵） 勘验检查 过程及笔 录瑕疵 勘验笔录缺乏见证人签名 勘验笔录无勘验人员 被告人签字 伪造勘验人员签字 事故现场图 现场照片无当事人签字 勘验笔录见证人不适格 勘验现场无见证人 勘验笔录时间瑕

25、疵 未进行现场勘验 同一案件勘验笔录有两份， 且记录人和见证人不同 勘验现场遭到破坏 检查笔录中物品信息不全 勘验现场没有被告人和同案人指认 检查笔录缺乏签字 讯问笔录 瑕疵 讯问笔录缺少签字 讯问笔录时间瑕疵（ 例如， 无讯问起止时间、 与其他笔录相冲突等情形， 下同） 讯问笔录地点瑕疵（ 例如， 在派出所办案区等看守所外获取笔录、 笔录未注明讯 问地点、 讯问地点与其他笔录记载的询问地点不一致等情形） 讯问笔录无同步录音录像 同一侦查人员同时讯问多名被告人 讯问同步录音录像无声音 不连贯 瑕疵证据的补正与合理解释 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 环 球 法 律

26、评 论 GLOBAL LAW REVIEW （ 续表） 瑕疵种类 出现 频率 备注 讯问笔录 瑕疵 讯问时仅有一名侦查人员（ 例如， 询问笔录由侦查人员和协警共同制作、 讯问过 程中部分时段仅有一名侦查人员等） 讯问笔录内容与同步录音录像内容冲突 讯问笔录未交予被告人确认 讯问无（ 限制） 行为能力人未通知法定代理人 相关成年人到场 讯问违反法定程序 讯问笔录记载的侦查人员与录音录像记载侦查人员不一致 提讯证与讯问笔录中侦查人员签名不一致 讯问笔录的地点与拘留决定书的入所时间不一致 讯问期间被告人发病 讯问笔录为复印件 讯问笔录存在明显的粘贴复制 询问过程 及笔录瑕 疵 同一侦查人员同时询问多

27、名证人 询问笔录时间瑕疵 询问笔录缺少签字 询问未成年人未通知法定代理人到场 询问 讯问未告知权利和义务 未附有权利义务告知书 询问时仅有一名侦查人员 询问笔录无制作地点 地点瑕疵 询问笔录 被害人陈述笔录为复印件 没有个别询问 询问笔录中墨迹字体大小不一致 辨认 指认 过程及笔 录瑕疵 辨认笔录缺乏见证人 无见证人签名 见证人不适格 笔录所载见证人与签字人 名称不符 辨认人在组织辨认前见过辨认对象 辨认笔录时间瑕疵 辨认笔录无同步录音录像 辨认地点系在警车中， 且同步录音录像没有记录侦查人员画面 辨认笔录无当事人签字 指认现场笔录正文与被告人签字之间留有大片空白 视听资料 瑕疵 讯问同步录音

28、录像无声音 声音不同步 不连贯 同步录音录像无称量毒品画面 勘验过程录制约一小时的同步录音录像， 但侦查机关仅播放五分钟 视听资料为复制件 视听资料缺乏原始载体 电子证据 瑕疵 电子证据存在修改和剪辑 电子数据的提取、 固定、 送检存在瑕疵 环球法律评论 年第 期 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW （ 续表） 瑕疵种类 出现 频率 备注 其他瑕疵 受案登记表时间瑕疵（ 与案件发生时间矛盾） 情况说明无制作人签字 抓捕经过无同步录音录像 案件由不具备职权的协警督促嫌疑人尿检 情况说明时间瑕疵 情况说明日期为 年

29、 月 日， 而该年没有 日 入所体检表与同期入所体检表不一致， 不排除事后制作可能 抓捕过程缺少签字 小计 需要解释的是， 第一， 表 基本上是按照 刑事诉讼法 规定的证据种类进行分类的， 在各个证据种类之下对各种瑕疵进行了二次分类。但由于毒品案件数量较大， 表现突出， 因此对毒品案件中的物证收集保管程序瑕疵作了单独统计。第二， 二次分类并非是按照 事先确定好的逻辑顺序进行的整合与分类， 而是在提取所有判决对瑕疵的说明后进行的 排列组合， 所以该表格在逻辑上并非十分严谨。这主要是因为， 几乎不存在一个事先设计 好的逻辑可以刚好“ 罩住” 司法实践中的各类情形。例如， 像“ 血样登记表时间错误”

30、 或 “ 勘验现场无被告人或同案人指认” 这样细小的瑕疵， 几乎无法以事先确定好的逻辑顺序 列出。并且在实践中诸如“ 询问笔录墨迹字体大小不一致” 这样的瑕疵是无法进行任何 归类的。第三， 并非所有判决书都对瑕疵种类作了清晰的描述， 且分类方法也并非完全相 同， 因此表 数据与图 数据并非一一对应。 数据显示， 判决书有明确记载瑕疵种类的鉴定意见瑕疵 次， 其中鉴定意见 检验 报告缺乏鉴定人签名 盖章或未附有鉴定资质证明的出现频率为 次， 在此类证据瑕疵 中高居榜首。其次为鉴定意见检材提取过程不合法 检材来源不明， 次。再次为鉴定 人 鉴定机构不具备鉴定资质， 次。毒品收集保管移交程序瑕疵 次

31、， 其中最为突出 的瑕疵种类为缺乏当场称重笔录 未当场封装送检 未制作扣押笔录清单， 出现频率 次。其他物证搜查、 扣押程序及笔录清单瑕疵 次， 其中搜查程序不合法（ 例如， 无证搜 查、 搜查人员不适格、 被告人不在搜查现场等） 次。勘验、 检查过程及笔录瑕疵 次， 其中缺乏见证人签名 次。讯问笔录瑕疵 次， 其中笔录缺乏签名 次， 讯问时间瑕 疵 次， 讯问地点瑕疵 次。询问（ 证人、 被害人） 过程及笔录瑕疵 次， 其中同一侦 查人员同时询问多名证人出现频率最高， 次。询问笔录时间瑕疵 次。缺少签字 次。辨认、 指认过程及笔录瑕疵 次， 其中缺乏见证人瑕疵（ 含见证人不适格 实际见证 人

32、与签字人不一致） 次。视听资料瑕疵 次， 其中同步录音录像无声音或不连贯出现 频率 次。电子证据瑕疵 次， 其中电子证据存在修改和剪辑 次。其他瑕疵 次， 包 括受案登记表时间瑕疵、 情况说明缺乏签字、 抓捕经过无同步录像等。 绝大多数的证据瑕疵， 都属于对证据真实性提出的质疑。例如， 在一个贩卖毒品的案 例中， 搜查和扣押清单上签字的见证人， 同一时间出现在不同现场， 对不同现场的搜查和 瑕疵证据的补正与合理解释 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 扣押进行了见证。这在目前人类的经验范围内是完全不可能发生的事

33、情。辩护人对此扣 押清单提出了质疑， 法院也认为辩护方的异议成立， 将两份搜查笔录和扣押清单均予以排 除。 又如， 讯问笔录记载的侦查人员与同步录音录像中出现的侦查人员不一致的情 形。常识告诉我们， 讯问笔录中的侦查人员姓名必然是假的。在此情况下， 讯问笔录的真 实性也必然会发生疑问。辩护方对这种讯问笔录提出异议， 也就理所当然了。再如， 同一 侦查人员同时讯问多名被告人， 这既不符合法律规定， 在经验上也基本没有可能， 但这一 瑕疵在样本案例中出现了 次。另外， 在一个案件中， 公诉方提供的 情况说明 落款日 期为 年 月 日， 但 年没有 月 日， 这份证据显然有问题。 在对证据质疑的案例

34、中， 大部分都和验真环节的缺失有关。其中最典型的是物证收 集保管程序瑕疵， 出现频率 次（ 含毒品） ， 其中涉及的毒品缺乏当场称重笔录、 毒品称 重无取样笔录等， 其实就是实物证据的保管链条问题。一个实物证据的保管链条出现了 瑕疵， 控方如何还能言之凿凿地确证， 其所出示的物证或者照片就是其意图出示的那个物 证或照片呢？笔录缺乏见证人， 其实也是笔录本身的验真问题。勘验笔录没有见证人， 控 方如何证明侦查机关勘验的现场就是其所声称的那个现场？在所有证据种类中， 笔录缺 乏签名的瑕疵出现了 次， 频率最高。无论讯问笔录还是询问笔录， 它们的内容都是言 词证据， 但笔录只是它们的载体。如果载体的

35、真实性存在疑问， 言词的内容自然也就有了 疑问。因此， 作为言词证据载体的笔录， 本身也存在验真的问题。事实上， 除了证人亲自 到法庭上所作的陈述无须验真以外， 其他所有证据都存在验真的问题。也因此， 笔录缺乏 签名作为瑕疵证据补正规则案例中出现频率最高的瑕疵种类， 就不足为奇了。另外， 鉴定 检材来源不明， 也是验真问题。鉴定意见的关联性， 是附着于检材的关联性之上的。检材 来源不明， 就意味着检材的关联性有了疑问。鉴定意见所指向的那份物证， 是不是还是出 示证据的那一方所声称的物证， 自然也就有了疑问。很多针对鉴定意见提出的瑕疵， 实际 上就是关于物证本身验真环节的瑕疵。 在上述瑕疵中，

36、当然也有一些既涉及权利保障同时也与发现真实有一定关联的瑕疵， 例如， 讯问笔录未交被告人确认、 讯问无行为能力人未通知其法定代理人到场等。 三 瑕疵证据补正与合理解释的主要方法 （ 一） 瑕疵证据补正与合理解释的方法与路径 对于瑕疵证据补正或合理解释的方法与路径， 法院更经常的做法是简单指出争议证 据已经获得合理解释或补正， 至于如何合理解释或补正却语焉不详。总体来看， 判决书明 确提到瑕疵证据已经获得合理解释的案件为 个， 明确提到瑕疵证据已获得补正的案 件为 个。在这 个案件中， 判决书比较明确地提到了合理解释的理由或补正途径 的案件也仅 个。其中 个案件属于合理解释， 个属于补正。 在作

37、出合理解释的 个案例中， 有 个“ 被告人曾表示确认” 的案例。具体情形比 环球法律评论 年第 期 参见王某甲、 夏某贩卖毒品案， 山东省青岛市李沧区人民法院（ ） 李刑初字第 号。 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 如被告人对称量结果表示认可、 扣押手续有被告人签字、 笔录内容经被告人认可、 被告人 经庭审质证对证据无异议等。这些案例应当是被告人或者其辩护人一开始对证据提出了 质疑， 但在之后的法庭审判中， 要么是被告人对证据的真实性重新予以了认可， 要么是控 方以被告人之前曾经签名这一事实来回应辩方对证据

38、提出的质疑。在 个案件中， 给出 的合理解释是“ 笔误” 。在 个案件中， 给出的合理解释是“ 疏忽大意” ， 例如， 因疏忽而 未将权利义务告知书附卷、 侦查人员忘记让见证人签字、 使用电脑模板时未对相关信息进 行更改、 讯问人员记错时间等。在 个案件中， 给出的合理解释是“ 条件限制” 。例如， 被告人处于羁押状态无法到达称重现场、 半夜光线差故等到天明才拍照等。在 个案件 中， 合理解释是“ 设施原因” ， 包括电脑系统时间不一致、 电脑存在时间差、 电池电量耗尽、 录音录像设备损坏、 网络异常、 手表不准、 执法仪故障导致数据丢失等。在 个案件中， 合理解释是“ 法律法规及制度原因”

39、， 包括监区提讯无需提讯证、 初查无需录音录像、 案件 不属于必须同步录音录像的案件范围等。在 个案件中， 合理解释是“ 拒绝签字” 。在 个案件中， 合理解释是“ 情况紧急” 。还有 个案件， 合理解释是“ 侦查人员出差” 。有 个案件， 合理解释是“ 毒品相互之间发生了化学反应” 。另有 个案件， 判决书明确提到 了合理解释的路径， 但无法归类到上述类别， 例如， “ 现场有多名侦查人员但仅一名签 字” ， “ 考虑到对强奸案件被害人影响故由辅警担任勘验见证人” ， “ 被害人要求增加一句 话致有涂改” 等（ 见表 ） 。 表 补正 合理解释的方法与路径出现频率 补正 合理解释的方法或路径

40、案件数 合理 解释 被告人曾表示确认 笔误 疏忽大意 条件限制 设施原因（ 硬件设备原因和软件系统原因） 法律、 法规及制度原因 签名人拒绝签字 情况紧急 签名人出差 化学反应 其他 补正 补充签名或者盖章 重新询问并制作询问笔录 提交相关录音、 录像、 照片予以说明 补充鉴定资质 提供新的证人证言 重新鉴定 其他 瑕疵证据的补正与合理解释 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 在补正的 个案件中， 出现频率最高的补正方法是“ 补充签名或盖章” ， 次。之后 依次是“ 重新询问并制作询问笔录” ， 次； “ 提交

41、录音录像或照片说明” ， 次； “ 补充鉴 定资质” ， 次。在 个案件中， 控方重新提供了新的证人证言， 实际上相当于重新取证， 并以新的证言取代了之前的证人证言。在 个案件中， 控方以重新鉴定的方式对证据进 行了补正。另外有 个案件没有归类， 包括“ 补充侦查报告书” ， “ 鉴定意见补正书” ， “ 重 新制作搜查笔录、 扣押清单并经侦查人员、 见证人、 持有人签字” ， “ 补充讯问笔录原件” ， “ 补充辨认” ， “ 补充见证人身份信息” ， “ 提交侦查实验报告” 等。 （ 二） 瑕疵证据的补正就是加强争议证据的可信度 如前所述， 瑕疵证据补正规则的目的， 是为了保障真实的发现。

42、从实务案例来看， 瑕 疵证据的补正或者合理解释， 其实质就是对缺乏真实性保障的证据提供补强。例如， 因疏 忽而未将权利义务告知书附卷、 使用模板时未对相关信息进行修改、 讯问笔录使用同一模 板导致时间交叉、 侦查人员未在电脑系统上点击结束就去讯问另一犯罪嫌疑人等， 都属于 笔录瑕疵的合理解释， 其目的均在于消除对笔录内容真实性的疑问。又如， 当一份讯问笔 录因属复印件而受到质疑时， 举证方举出原件加以补正， 实际上就是因为讯问笔录属于复 印件而导致其内容的真实性受到挑战， 举证方以原件来回应这种挑战， 从而消除法庭对其 内容真实性的顾虑。 鉴定意见、 检验报告也属于经常受到质疑的证据种类。在一

43、个抢夺案件中， 公诉方委 托房地产评估公司对被抢夺的报废摩托车价值进行鉴定， 辩护方对房地产评估公司能否 对摩托车价值进行鉴定提出质疑。公诉方以被害人陈述、 被告人供述及证人证言等证明 房地产评估公司评估的报废摩托车价值亦有其合理性。 另外， 在一份只有一人签名的 检验报告受到质疑时， 公安机关出具情况说明， 表明另一鉴定人在公休故未签名， 现公休 已经结束， 签名也已经补正。 这一案例既可以视作是对缺乏鉴定人签名的检验报告的 合理解释， 其实也存在对检验报告的补正（ 补充签名） 。其目的均在于提升检验报告的真 实性、 可靠性。 由于实物证据在真实性方面的主要缺陷就是缺乏验真环节， 因此瑕疵证

44、据补正与合 理解释的方法与路径也主要是补足验真环节。从案例数据来看， 在大多数案件中， 补正与 合理解释的实质， 就是将缺失的验真环节予以补足。可以说， 通过补足验真环节消除对证 据真实性、 可靠性的顾虑， 在瑕疵证据补正与合理解释的案例中占有显著的地位。例如， 在孙洋贩卖毒品案 中， 辩护人提出本案毒品没有当场称重， 无毒品称量笔录， 因此请求 排除本案中上缴毒品单据、 缴获毒品情况说明、 鉴定文书。公安机关一方面出具了六位民 警的证言， 另一方面以办案分局的名义出具八份情况说明以证明案件中的物证（ 毒品） 从 环球法律评论 年第 期 参见程某与刘某抢夺案， 江苏省南京市雨花台区人民法院，

45、（ ） 雨刑二初字第 号。尽管法院采用了该份鉴 定意见， 但最终对被告人作出了较轻的处罚， 理由是： “ 鉴于辩护人认为涉案摩托车没有精确价值鉴定结论且评 估机构及评估报告存在瑕疵， 应当根据有利于被告人的原则， 对两被告人进行量刑同时建议对两被告人判处缓 刑， 对该建议， 公诉机关当庭明确表示同意， 故合议庭合议后采纳辩护人要求对两被告人判处缓刑的意见。 ” 参见余国青、 何福泰运输毒品案， 云南省高级人民法院（ ） 云刑终 号。 参见河南省平顶山市卫东区人民法院（ ） 豫 刑初 号。 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 环 球 法 律 评 论 GLOBAL LAW REVIEW 现场扣押到移交鉴定的过程中， 不存在替换或