具体危险犯与抽象危险犯.pdf

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1、欧陆刑法中的抽象危险犯及其启示摘要：在欧陆法系刑法理论中，抽象危险犯是一个极其重要的危险犯形式。而在德国、日本及台湾地区，抽象危险犯更是普遍存在于其刑事立法中。自人类进入风险社会后，防控社会风险成为设置抽象危险犯的终极目的， 并且抽象危险犯的设置有助于降低公害犯罪的成立标准，减轻其追诉条件，从而有效防范公害犯罪的发生。刑法是社会需要的产物，在人类社会生活方式发生变革时，刑法应当主动修正理论以适应新的社会实践，而抽象危险犯无疑是刑法与时俱进思想的最好示例。关键词：抽象危险犯；处罚早期化；风险控制；公害犯罪；实用性基础自启蒙时代以来的欧陆法系刑法，无论是旧派刑法还是新派刑法，其理论基础均是以处罚行

2、为、处罚实害犯及保护个人法益的责任主义原则为核心。然而，随着科技突飞猛进以及人类生活方式的剧烈变迁，人类社会进人以科技为主导的风险社会。而反映在刑法上，则是抽象危险犯被大量地使用，综观数十年来的国内外立法趋势，创设抽象危险犯已经成了立法者的最爱。然而。抽象危险犯虽然是近来刑法理论的大热门，但相比于长久以来对实害犯及具体危险犯的研究，抽象危险犯的研究显得微不足道。尤其，在面临风险社会冲击的变革时代，刑法常常面临诸如环境、食品、医疗、金融、交通或者是生物科技等领域突发灾害的反复冲击，但是基本理论面欠缺，常常反而是造成刑法对此鞭长莫及或是不相凿枘的主要原因。 职是之故，本文希望透过欧陆刑法百年以来发

3、展所形成的抽象危险犯学说的介绍，以及德国、日本及我国台湾地区抽象危险犯的具体适用及分析等等一连串的探讨， 能更进一步厘清抽象危险犯的风采面貌。进而为在中国刑法中引入抽象危险犯预设理论铺垫，并为其在刑法中的大范围设置扫清障碍。一、具体危险犯与抽象危险犯危险犯从表现形式上可以分为两类：具体危险犯、抽象危险犯。其中具体危险犯是指已经导致了该当法益侵害的可能，具体地达到了现实化程度的行为。而抽象的危险犯则是指由于其本身所包含的对该当法益的严重侵害可能性而被具体构成要件禁止的行为。 具体危险犯和抽象危险犯虽然同属于危险犯的范畴，但二者无论是从特征上，还是对“危险”含义以及存在形态上均有所不同。首先，在具

4、体危险犯中，危险是理所应当的犯罪成立要件；而抽象危险犯的规范特征是，危险不是该犯罪构成的要件，而是该行为可罚的实质违法的根据。 因此，抽象危险犯的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度。其次， 具体危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；而抽象危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。最后，具体危险犯，在个案上已经引起刑法所保护客体的危险，故具体危险犯是广义的结果犯，此为欧陆刑法理论通说所共认。而抽象危险犯。是单纯处罚行为人的行为，因为他的行为具有典型的危险性，故有人认为是行为犯之一种

5、。因此，二种犯罪类型的理论基础是完全不同的，应该会得出不同的结果及处罚的基础。事实上， 尽管具体危险犯和抽象危险犯之间所存在的上述差别看似复杂纷乱， 但实质上，二者的最直接也是最主要的区别就在于对于“危险真实性”的认识上。在具体危险犯中， 危险必须是现实存在且即将发生的真正危险；而在抽象危险犯的场合， “危险”却更多是一种法律拟制，而法律拟制的特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理 (包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理)。据此，抽象危险犯是立法者根据其生活经验，将某种惯常发生的不法行为类型，直接拟制为一种危险状态，该行为一旦发生，立法者即认为该种行为即刻具有某种典型之危险性，而并

6、不以该行为的侵害结果之出现作为其归责要素。只要该种行为存在，就不用调查其它事实，而视为抽象危险状态已经发生，并可因此而直接定罪处罚。值得注意的是，在抽象危险犯存在之场合，刑法只需考察行为是否符合构成要件所描述要素， 而至于法益是否受到侵害则在所不问， 因此法益是否有受到侵害系属一种不确定状态，而这无疑和传统刑法理论所坚持的法益侵害原则大相径庭。 因而也时常会因此而遭致传统刑法拥趸者的猛烈抨击和尖辣诟病， 但欧陆法系国家或地区立法者为何在这种情况下仍然对抽象危险犯不离不弃，情有独钟?此中真味则需要研究者认真考虑，而本文也将对此作进一步之细致探讨。二、抽象危险犯的实质处罚早期化传统刑法是以保护个人

7、的生命、身体、自由、财产方面的法益为中心，认定和处罚犯罪都十分注重实害。而在现代社会中，社会生活的复杂化与犯罪的高科技化，使得许多犯罪行为一旦得逞，便会造成不可估量的侵害结果。所以，不能等待造成侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护。提前保护似乎成为一种更有效率的保护。因此， 基于 “防患于未然”的一般预防思想，欧陆刑法理论提出了处罚早期化这种理论变革。所谓处罚早期化，实质是将犯罪成立的边界向前纵向移动，将刑事处罚时间提前，即对违反关系到人类未来的行为规范的行为，也要运用刑法手段来处理。在这样的场合，传统的因果关系、故意与过失、正犯与共犯等观念也就会发生变化。就处罚早期化的理由，欧陆刑法学

8、界进行了系统而细致的论述，而根据日本学者井田良之分析，之所以进行处罚早期化其目的不外有三： (1)社会生活的科学化与高度技术化，不仅个人行动所具备的惹起损害的潜在可能大幅增加，而且， 在产生个人在蒙受甚大的受害的可能性的同时，若结果发生则已经太迟，故有在较早之阶段就介入刑罚的需求。 (2)在社会无国界化、价值观多元化进行之际，透过刑法以外之手段进行的社会控制已脆弱化；而唯有以刑法加以规制的期待便高涨起来，具体而言，特别是因为组织犯罪集团的存在与活动， 以致早期处罚的要求不断增强，亦是重要的原因。 (3)要求保护无法还原成实害的观念性利益的声浪增强，吾人亦不能无视，此类代表的情形，有环境保护领域

9、与生命伦理领域。值得指出的是，处罚早期化理论的进展并非一帆风顺，即以该理论诞生地日本为例， 自处罚早期化理论提出之日，刑法学者就对此展开了持久而激烈的论战：部分学者从重视刑法的规范意识形成机能的立场出发，对于为了适应现代社会、形成新的伦理，通过刑法保护的早期化， 形成刑法上的行为规范所具有的积极意义持肯定态度； 部分学者将刑法的保护对象，限定为个人的生命、身体、自由、财产等古典的法益。基于贯彻法益概念所具有的自由保障机能的立场，认为刑法保护的早期化是刑法的过度介入，因而对刑法保护的早期化持否定态度；还有部分学者居于中间立场，认为刑法保护的一定早期化是出于不得已，但在适用上应作一定的限定。这三种

10、不同立场，涉及刑法的任务是什么、作为刑法保护对象的法益是什么等根本问题。经过长期论战，处罚早期化思想在欧陆法系国家和地区中虽然并未得到所有刑法学者的普遍认可，但在欧陆法系各国或地区的刑事立法及司法判例中，处罚早期化思想却已然得到广泛之适用。如传统刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、结果犯为基础，未遂犯、危险犯、预备犯只是修正的、例外的犯罪形态。但在处罚早期化的影响之下，欧陆法系各国或地区近年来的刑事立法增加了未遂犯、 危险犯、 预备犯的处罚规定， 逐渐使例外成为常态。例如，日本刑法 2001 年增设的分则第 18 章之 2，将为了供相关犯罪行为使用，而获取、挺供电磁信息记录行为、保管不正当获取的电

11、磁记录信息的行为、准备器械或者原料的行为规定为犯罪。在欧陆法系，中，危险犯的立法向来皆被认为是一种处罚早期化的情形之一。在具体危险犯的场合，刑法之防卫线向前移置，在侵害结果出现前即给予处罚，所考虑系该行为对法益侵害之危险性相当高，如不予以处罚，恐将造成更大之损害，因而在实害尚未发生前即给予截堵处罚，并进而维护社会秩序及国家安全，人民之生命及财产等法益将因而受到更周全的保障。而在抽象危险犯的场合，甚至在真正的危险状态尚未切实存在的情况下，刑法即以正犯之既遂而追究行为人的责任， 提前对其施以刑事处罚措施。 因而， 较之具体危险犯而言，在抽象危险犯的立法设置中，刑法的触角又继续向前延伸，其保护范围也

12、进一步扩大，因而抽象危险犯更应当被视为处罚早期化思想的典型体现。三、抽象危险犯的社会基础风险社会的风险控制根据德国社会学家贝克(Urlich Beck)首先提出的见解，现代社会是所谓的“风险社会” 。“风险社会”是贝克首次系统提出来的理解现代性社会的核心概念。Beck 于 1986 年出版同名巨著， 已经成为当今社会学研究中压卷之经典性论著，除开启社会科学探讨此类现象之风气，也使风险社会一词，成为当今社会科学领域当中一个时髦的关键词。 “风险”一词在英文里是 Risk，本意是指冒险和危险，从字面意义上来理解，风险是具有一定危险的可能性，或者说是有可能发生危险，造成灾难。因此，风险概念是一种可能

13、性的概念。风险是风险社会的基本范畴，对风险的理解构成了风险社会理论的基石。贝克所指出的风险社会。指的是在 20 世纪中期以后，以工业化为中心的各种发展所产生的社会。 。在风险社会中，人类的高度科技化、 工业化制造了大量的财富， 依附在财富的生产过程当中， 风险也一并被产生出来。固然人类的生活周遭一直都存在着各种危险，不过前述的危险与人类社会往昔的危险不同，而有着更大量性、严重性的后果。在贝克提出风险社会理论之后，迅速引起西方社会学界的广泛关注，各国学者纷纷在贝克的理论基础之上对风险社会进行了系统而细致的研究。德国学者拉沃(Christo-ph Lau)就曾基于人类与社会之间关系分析的基础之上，

14、 将人类社会中所存在的危险分成三类， 其分别是：“传统的危险” 、 “产业一福祉国家的危险” ，以及“新形态的危险” 。其中“新形态的危险”与贝克主张的风险社会中的风险相类似。拉沃认为，新形态的危险的特征，约有三点： (1)危险创造之后。就不是能够主动去承担的，人们多半只能将危险的存在当成、自然的灾害来处理。土壤侵蚀、臭氧层的破坏、森林的破坏、水质污染，以及空气污染等，可以说是最严重不过。(2)这种危险的承受，即便是以主流的方式委托专门职业者处理，也没有办法完全承受。而且普遍来说，也不是基于自由意志的，并且亦非可以给予因果的评价，所以，在面临这种危险的情形，透过保险给付个人的损害赔偿，也变得不

15、具有意义。(3)新形态的危险，根本上而且本质上，影响个人或者制度的决定以及行动。一方面。这可以说是在没有基于任何意图的情况下，众多个人的行为产生的累积效果的问题。另一方面，新形态的危险中， 许多危险的惹起(Risikoverursachung)与危险的来袭(Risikobetroffenheit)彼此之间，在整个系统里面乃是彼此交错存在的。拉沃进而认为，在风险社会中， “传统的危险” 、 “产业一福祉国家的危险”应当属于一种确定的，可预测的风险，因而不会对人类社会生活构成实质威胁。但由现代科技进步所催生的“新形态的危险”却是人类最应当为之忧虑或担心的风险类型。它具有不确定性、全球性，以及后果的

16、不可预测性。在本质上， “这种风险属于人的主体性实践活动，主要体现为风险的社会性、集团性以及结构性。因此，处于风险社会中的人类更是无从准确预知未来的模样。伴随着“风险社会”的来临以及“风险社会”理论的普及与推广，各国立法及法学研究者也逐渐开始对风险社会进行关注。有学者认为： “法从产生之日起，它所具有的一个重要职能就是保证共同体的安全，降低社会内部的风险。从这一点可以看出，所有国家的刑法都具有这个职能，如果离开这个职能，必然为社会带来安全的缺位产生或增加危险或风险” 。与此相对应，近年来德国和日本均有刑法学者以“刑法与危险”或“危险社会与刑法”为题，出版了研究专著，对严重威胁人类整体生存的公害

17、性犯罪，诸如放射性事故、 化学性物质污染环境的事故、食品安全事故、医疗事故等，进行了新的思考。而上述公害性犯罪，就其共同点而言，与传统的犯罪相比。具有正当行为与危害行为的交叉性、危害行为的有组织性与系统性(即常常是在一个行业领域中，由众多从业人员共同参与)、实际损害程度难以预测性、危害结果发生的高风险性等。在这种状况下，抽象危险犯渐渐走向各国刑事立法的前沿舞台，成为各国立法者备受青睐的时代宠儿。在现代刑法学理论中，危险犯是最能体现“防患于未然”的一般预防思想，正如台湾学者蔡墩铭所指出：法律对危险犯所预定之法益危险性，通常至为严重，亦即其所预定之法益危险性不发生则已，一旦发生，则其对于国家、社会

18、或个人等法益莫不予以严重之危害。 是以在法益侵害现实发生之前，允宜采取必要之措施，俾为预防，而刑法规定危险犯，使其亦受刑罚之科处，不失为防止法益侵害之适当方法。从而刑法上所规定之危险犯，特别着重刑罚之一般预防效果，俾使图谋不轨者，于严重之侵害结果尚未惹起之前，即受法律之制裁。而在人类进入风险社会之后，危险犯设置更能在防控社会风险中大展身手，引用 Herzog 的话： “危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非价值判断上，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。此种提前一步、不待实害发生的规范，可以说对于现代科技、经济高度发展的社会有更完善规范的空间。 ”较之一般危险犯(具体危

19、险犯)而言，由于抽象危险犯以纯粹的行为危险性作为负起刑事责任的基础， 实际上是透过对特定行为的控制以达到分配风险的任务， 危险的状态既属拟制，实际上根本不是侧重于法益侵害，而是以规范侵害取而代之。而在该种场合，即便行为人的侵害行为永远都不能达到侵害法益的结果，行为人也应对其行为侵害“不得实施某种危害行为”的规范而承担罪责。如日本刑法第108 条的放火罪，即属于此。该犯罪成立所需要的危险，不必在构成要件上明确表示，仅仅根据立法理由，只要行为人实施放火行为。而无须对其是否真正造成相应之危险状态，就可径直据此认为对行为人有处罚之必要。因此，作为早期处罚化思想的具体形式，抽象危险犯比具体危险犯对风险防

20、范时间更为提前，其刑法触角之游动与激发更为积极主动，而相应地其对法益保护也更为周延细密。故而。台湾学者王玉皇博士曾言“抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护，也可以说是对法益保护的前置化措施。因为刑法规范除了报应思想之外，还承担着预防的作用，且这种预防应该是积极的。如果刑法的犯罪处罚结构坚守在实害犯与具体危险犯的范围内，对于刑法的保护而言，无疑呈现出不力与迟延之态。 ”事实上，正因为抽象危险犯具有良好之防患于未然的风险防控效果，故而即便是在“法益侵害说”势力强大的德国刑法学界，抽象危险犯学说如今也旧益兴隆。在抽象危险犯理论的影响之下，现代刑法的功能已经不仅限于消极惩罚犯罪，而

21、更加体现出某种前瞻意识，刑法开始承认刑事制裁的积极的、形成的机能并积极考虑提前介入。以期对风险进行事先防范，避免风险向实害的转变。于此同时，各国刑事立法也纷纷接受抽象危险犯理论，并在其刑事立法中大量设置抽象危险犯。综观晚近时节的国内外立法趋势，创设抽象危险犯已经成了立法者的最爱，尤其是在经济、 食品卫生、 金融、交通、环境污染(公害)、医疗、大规模事故等涉及到公害性犯罪问题的对策方面，这种趋势尤其显著。 这种以控制风险为己任的抽象危险犯的构成要件在各国的普通刑法中都是普遍的现象。值得注意的是，德日及台湾地区刑法中抽象危险犯的大量设置皆非凭空而来，其背景必然与风险社会现状互不相离， 所以如果我们

22、说抽象危险犯能够体现处罚早期化思想的实质意旨， 那么抽象危险犯之直接目的则不外乎是对风险社会中无所不在的风险的未雨绸缪般的提前控制。也正是基于此种立法考虑，抽象危险犯已经大规模渗透进欧陆法系主要国家或地区的刑事立法中，并日益成为地位显赫的控制社会风险蔓延扩散的最为重要的刑法措施之一。四、抽象危险犯的实用性基础防范公害犯罪传统犯罪行为，其加害的原因事实，与受害人所受损害之内容、程度、经过等，均甚为单纯、具体、直接而确定，当事人对此事实，亦有较深切之认识。然而，与传统侵害行为不同， 公害犯罪最大的特色就在于涉及高度的科技背景。所以要判定某种行为是否造成危及人类生存状况之高度危险，必须高度依赖科学知

23、识。因此，以目前的科学水平而言，大部分的经济、 科技行为， 是否会对人体或环境造成不良影响?其影响机制又如何?均仍未确定。 另外，传统犯罪行为，常因加害人行为之发动，侵害事实成立，受害人容易发现受害之所在，因而对加害人故意过失之认定较为容易。但大多数公害犯罪之损害，往往需要由人为之多数、 多次行为，长期累积酝酿，再加以各种非人为因素综合造成。在这种情况下，加害人为何人、在何时、以何种方法实施侵害行为?有无故意、过失等，均难以认定。面对公害犯罪的上述特征，传统刑法对此显然是无能为力。一方面，由于公害犯罪之客观行为，在其表面上符合正当科技行为之特征， 将一个仅具有抽象风险而无实质危害无法断定的行为

24、归属于危害行为，这显然和传统刑法所坚持的法益侵害原则不相凿衲；另一方面，由于损害结果和行为之间的因果关系也无法一一对应，因此在传统刑法模式中，控方必须证实其闯因果关系链条的清晰完整，而这对控方而言无疑是一个无法完成的任务。抽象危险犯的设置却能使得上述困境迎刃而解。在此， 本文将通过具体危险犯和抽象危险犯在应对公害犯罪时所能发挥的不同功能，展现抽象危险犯在风险社会中的独特作用。首先。抽象危险犯能够降低公害犯罪的成立标准。在危险犯当中，对具体危险犯之成立，要求法益侵害危险实际发生。因此，具体危险犯需要存明显的外在表现，如导致公共危险状态，作为其成立的犯罪构成要件。但是抽象危险犯之成立却无此要求，

25、在抽象危险犯之立法设计上， 立法者认为， 若行为人为某一危险行为，此行为依据客观科学之实证结果，通常造成法益侵害之高度危险性即可，因此，这种危险是立法者预先拟制之结果，不需依具体事实而为个案判断实际有无危险，并无判断之必要。 从而，行为人亦不需认识此抽象危险。正如台湾学者蔡墩铭所言： “危险犯所引起之危险结果，并未见于一切危险犯之构成要件， 亦即危险犯之构成要件中， 危险行为之实施， 虽不可或缺，但危险结果只有具体危险犯有之，抽象危险犯并不需要。 ”因此，尽管在构造上，一般构成要件所需之要素，如行为、行为客体等，抽象危险犯也都具备，但立法者仅需根据一般公众的生活经验，认为实施了“法律所不容许的

26、高风险性行为” ，拟制的“危险状态”即可出现，刑法便可对其定罪量刑，故而较之实害犯以及具体危险犯，抽象危险犯成立的门槛明显降低” 。其次，抽象危险犯能够减轻控方追诉负担。抽象危险犯与具体危险犯都是处罚早期化思想的体现。 但仅就改进实害犯缺点的目的而言， 前者比后者更具明显之改善效果。尽管具体危险犯也是在实际损害发生前便对行为加以处罚， 由于实务上对在什么时候某个危险才是足够具体的常有争议，因此实践中经常将具体危险的确定系诸于侵害是否已发生，主张除非实际损害已发生，否则很难去证明具体危险已出现过。因此在判断“危险状态”时仍然会遭遇到一些困难。由于抽象危险犯只要求证实立法者所事先预定的高风险行为的

27、存在即可，至于行为人是否具有危险故意，其行为是否完垒符合构成要件， 行为人对实害之故意及行为与危险结果之间因果关系是否存在， 则在所不问。因此，抽象危险犯的设置，可以使得追诉机关的举证责任大为降低。如台湾刑法中对于酗酒与嗑药驾车的处罚规定，不论是行政法或刑法上的构成要件，都属于学说上所称的“抽象危险犯” 。至于惟饮酒至何种程度，始符合本罪所定不能安全驾驶，台湾法务部于1999 年 5月 10 日订出呼气酒精浓度达每公升 O.55 毫升即合本罪之要件。因此，检方在起诉时，只要证实驾驶人员在酒精检测时达到上述数字，即可断定其犯罪成立。由此可见其追诉负担大为降低。同时，抽象危险犯在环境和医药卫生等领

28、域也能有所作为。比如，在空气污染或者药品流通的特定情况下，难以找到证明正犯行为造成损害的证据，甚至在环境犯罪或其它类型犯罪中，某些侵害结果已经出现，但由于实际上行为的客观或主观要素无从或难以证明， 若依照传统刑法之证明要求， 则必然无法对相关责任人员进行处罚， 而社会正义也就无从伸张。由于抽象危险犯明显降低了控诉方的举证责任， 这无疑会对相关领域的从业人员心理上形成强大威慑作用，从而有助于刑法对上述公害犯罪 进行有效防控。五、抽象危险犯对中国刑法的启示由于社会上各种具有严重危险性的违法行为逐日增多，在处罚早期化思想的影响下， 抽象危险犯逐渐在许多国家的刑事立法中得到体现，刑法理论相关方面的研究

29、亦得到强化。 对此，德国刑法学者 Lackner 早在 1969 年就指出，危险犯的研究，已从刑法解释学上的继儿变成宠儿。但是，由于抽象危险犯以“拟制的危险状态”的出现作为可罚性依据，而传统刑法责任主义认为，刑罚适用的前提是一个行为对特定的法益有危险或造成侵害。抽象危险犯似乎没有法益侵害与法益危险，因此依照传统刑法，处罚抽象危险行为与责任主义刑法的原则不兼容。因为，依责任主义刑法，只有外显而可以观察的法益侵害行为，才是应加诸刑罚制裁的行为，至于单纯被认为接近于侵害的行为，或行为人看来有危险性，都不能当作动用刑罚的理由。职是之故，不少欧陆刑法学者对抽象危险犯颇有微词。如日本学者冈本胜就认为，以拟

30、制危险为前提的抽象危险犯理论，似包含重大之问题性。在很多场合之中，因危险之拟制所带来的不自然与不合理，立法者以危险证明之困难、法适用之简易化等等对裁判官方便之重视， 或者因为想要做如同形式犯般处罚之意欲。就把做了跟法益毫无具体实质关系的行为的行为人，当成是刑事犯罪者而科处重刑，亦即，前述之不自然与不合理，就是这种处罚之不合理与不正义。而学者曾根威彦也认为： “如向来的说法一般，关于抽象危险犯，是把抽象危险解释为一有构成要件该当行为，就拟制发生危险，或者是解释成用不容许反证的作法来推定而科处刑罚的犯罪，但这个从作为近代刑法依法治国原理的罪刑法定主义、责任主义的观点来看，可以说有重大的疑义。 ”而

31、其在论及放火罪中不存在危险的问题时进而认为，抽象危险犯会抹煞放火罪保护法益的本旨，而且以拟制的危险作为处罚的根据，很有可能有嫌疑刑的问题而违反近代刑法的依法治国原理。所以是不妥当的。但即便如此，抽象危险犯还是在各国或地区的刑法理论得到广泛之认可。台湾学者张丽卿指出： “如果从刑事政策着眼于将来与更富成效的观点而论。刑法光是处罚危险结果是不足够的，而是必须着眼于行为的危险性。亦即，放在不允许这样做。刑法危险犯的立法理由不是仅在那些在外在世界中严重、可以确定的结果。而应是包括对他人法益安全性升高风险的行为方式的禁止。 故以法不允许的特定行为方式为处罚对象的抽象危险犯构成要件是有存在价值。 ”而纵观

32、欧陆法系国家或地区刑事立法，抽象危险犯的大量设置也已经成为普遍之现象。如德国刑法中的经济辅助欺诈罪 (第 264 条)。信用欺诈罪(第 265 条)，以及危害公共安全罪(第 315 条)，日本刑法中的单纯放火罪(第 108 条)等均是抽象危险犯的典型立法例。而在台湾地区。抽象危险犯的设置则更为普遍，其中最为显眼的就是其刑法典第 185 条之 3所规定的酒后驾驶罪， 而至于在台湾地区附属刑法及单行刑法中涉及食品卫生、金融、 药物、交通等领域的抽象危险犯设置更是举不胜举。值得注意的是，对中国刑法而言，无论是刑法学者还是刑事立法对抽象危险犯似乎持有一种敌视的态度。如有学者认为抽象危险犯与危险犯的概念

33、、犯罪构成理论相矛盾。因为危险犯以一定的危险状态作为成立犯罪的要件，既然是某种犯罪的构成要件，就应当由刑法条文加以明文规定，不能任意扩大解释，而且也只能依法确认，这是法制原则的基本要求。 而关于抽象危险犯的抽象危险既无明文规定，又只能推定存在，这与危险犯概念及犯罪构成理论不符。 而德日或台湾地区刑法普遍认为是抽象危险犯的某些犯罪，在中国刑法中却以具体危险犯甚至实害犯的形式出现。如中国刑法第141 条生产销售假药罪中，足以严重危害人体健康的具体危险犯立法模式：第 142 条生产销售劣药罪中，对人体健康造成严重危害的实害犯立法模式、第 143 条生产销售不符合卫生标准的食品罪中，足以造成严重食物中

34、毒事故或其他严重食源性疾患的具体危险犯立法模式， 以及第 145 条生产销售不符合标准的医用器材罪中，足以严重危害人体健康的具体危险犯立法模式等等不一而足。也许，在很多中国刑法学人看来，无法接受抽象危险犯的理由一方面是该理论和责任主义原则相违背；另一方面，一旦设置抽象危险犯立法，两个相互抵牾的犯罪成立标准同时存在于刑法之中，这显然是和很多刑法学人心目中所一直坚持的逻辑严谨规整， 体系协调一致的完美主义刑法模式大相径庭。但本文认为，自刑法产生的那一刻起，刑法就始终处于一种发展变动的状态，刑法也从来不是一个理论自洽， 逻辑严密的规范体系。 即便是传统刑法中所广泛存在的法条竞合理论、犯罪未完成形态、

35、共犯理论、修正的犯罪构成理论、期待可能性理论、正当化事由，无不和核心刑法理论相冲突。 但是为了追求刑法的实用性， 传统刑法理论体系也能够容忍这些冲突。事实上，刑法是社会需要的产物，当人类社会生活方式随着科技文明的进展而发生巨变时，刑法自然也应当着眼实践，主动调整其理论去适应社会变革，而不是恰恰相反。抽象危险犯理论的出现以及在各国或地区刑法中的广泛应用便是刑法与时俱进思想的典型体现。因此，当传统刑法责任主义已经不能应对风险社会中公害犯罪，不适应社会发展之需要时，立法者就应当迅速对该理论进行修正，并及时对现行立法予以相应之调整。时值以环境犯罪、食品犯罪、医疗事故犯罪、交通犯罪等风险性犯罪在中国大规模发生之际，中国刑法也应当积极借鉴欧陆刑法抽象危险犯的合理内核，在刑法中有针对性地设置抽象危险犯立法，以期能够对风险性犯罪予以有效之防控。