涉众型经济犯罪中涉案财物处置问题研究.pdf

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1、22 司 法 论 坛 涉众型经济犯罪中涉案财物处置问题研究 * 刘振全 【内容摘要】 涉众型经济犯罪是涉案财 物处置频率最高、问题最多的一类犯罪。本文 重点分析了涉案财物的认定难点问题，确定了 认定涉案财物的基本原则和方法，夯实了涉案 财物的处置基础；基于涉案财物的追缴和审查 系涉案财物处置的前提，研判司法实践中涉案 财物的追缴和审查中的突出问题,并提出相应 的完善建议；对于处置涉案财物的路径选择设 计为 “先私后公” “先判后返” “平等保护” “解 决刑民交叉”的处置路径，较为科学地解决涉 案财物的处置难题。 【关键词】 涉案财物 涉众型经济犯罪 追缴 处置 一、处置基础：涉众型经济犯罪中

2、涉案财 物的范围界定 涉众型经济犯罪的主要特征为涉案金额巨 大、人数众多、涉及法律关系众多，所以涉众 型经济犯罪是涉案财物数量最多、种类最全、 区分最困难的一种犯罪类型，而且涉案财物的 处置对涉众型经济犯罪的司法打击具有实质意 义。界定此类犯罪中涉案财物的方法应以作用 分类为界定标准，根据涉案财物在涉众型经济犯 罪中所起的作用，主要存在以下三种涉案财物： ( 一) 犯罪工具以供犯罪所用为界 犯罪工具的形式多种多样，但其本质要符 合对实施犯罪起到关键性或促进性作用的工具， 才具有用途上应有的专属性要求。非法吸收公 众存款罪、集资诈骗罪等犯罪有两种基本类型： 第一、以合作社、投资担保公司等为犯罪载

3、体 的犯罪。合作社、投资担保公司的成立就是为 实施犯罪，在司法实践中常以个人犯罪定罪量 刑，合作社、投资担保公司就是犯罪载体或犯 罪平台，公司里的所有财物均应整体把握为犯 罪工具。比如公司的电脑、打印机、车辆、办 公家具均是为实施犯罪而购置或准备，购置上 述物品的资金来源有的是用非法集资的资金， 此种犯罪模式下投资担保公司、合作社本身作 为一个整体，其内的财物不宜区分具体作用， 均可以作为犯罪工具。第二、犯罪主体是有实 际生产经营的公司、企业，按单位犯罪处理的 涉众型经济犯罪。这部分犯罪是公司、企业一 直有实际生产、经营行为，在经营中因缺乏资 金而被动向社会不特定人群非法集资，集资后 将资金也

4、全部用于生产经营，此种情形下应严 格限定犯罪工具的范围，必须是专门用于犯罪 或主要用于犯罪活动的物品。比如用于实际生 产、经营的机器设备、厂房等物品，其存在是 生产、经营的需要，而不是非法集资的需要， 虽然有时候为增加投资者的信心印发宣传册宣 传公司的资产、实力等，但上述物品仍不是专 门用于犯罪的具有专属性的物品，不应作为犯 罪工具对待，当然如果设备、厂房以主要抵押 物重复抵押给投资人就另当别论。 ( 二) 违法所得转换之物的界定 刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得 *本文获得全国法院第二十七届学术论讨会二等奖， 有删节。4 23 理 论 争 鸣 的一切财物， 应当予以追缴或者责令退赔。 ”

5、 公 安机关涉案财物管理若干规定规定违法所得 即为违法犯罪所得及其孳息。2006年3月最高 人民检察院颁布的人民检察院扣押、冻结款 物工作规定第2条第2款规定： “犯罪嫌疑人、 被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳 息属于违法所得。”通过分析我国刑法、刑诉 法的相关法律法规的规定，将通过犯罪行为直 接取得的钱款或财物(实践中被经常被称为赃 款、赃物)以及所产生的孳息界定为违法所得 不会产生争议，但是犯罪分子将赃款、赃物通 过一定的民商事的经营、交易行为所产生的财物 或财产性权益如何界定在司法实践中容易产生争 议，即直接赃款、赃物的转换之物的界定问题。 直接转换之物。如果犯罪分子将非法集资

6、的款项用于了生产经营，比如建设的厂房、购 买的机器设备，此种情形系犯罪分子直接使用 非法集资的被害人的钱款投资形成的资产，无 疑可以作为违法所得进行认定。 间接转换之物或多次转换之物。司法实践 往往更为复杂，赃款、赃物经过多次流转或转 换后会出现各种难以认定的情形，包括财物权 属不明、共同权属等情况。比如犯罪分子使用 赃款支付了部分货款而购买的机器设备还有部 分货款未支付完毕，是认定整个机器设备还是 购买设备款为违法所得；犯罪分子与他人合伙 创办的公司，该公司的部分资产是违法所得还 是该犯罪分子的部分股权是违法所得；犯罪分 子投资成立的建筑公司建设的楼房，开发公司 并未给付完建筑款，犯罪分子投

7、资所建设的楼 房能否作为违法所得。笔者认为权属不明、共 同权属的财物不宜直接认定为违法所得，认定 是否是违法所得必须为了刑事诉讼的需要，在 有法律依据(不仅包括刑事法律还包括民商事 其他法律)的基础上合理相当的范围内认定违 法所得，还包括第三人是否是善意取得等具体 情况具体分析，比如共同权属的财物应以被告 人所占份额为违法所得，权属不明的应尽量查清 权属，实在不能查清不能一概认定为违法所得。 (三)违禁品 涉众型经济犯罪中的违禁品出现的频率不 高，在某些案件中犯罪分子会以非法集资的资金 从事其他违法活动而产生的违禁品，如利用非法 集资的资金从事赌博业务、从事走私活动而被查 案机关发现并查处的赌

8、博设备、走私货物等违禁 品(当然也可能是构成其他犯罪案件的赃物)，当 然违禁品有时和违法所得等其他涉案财物相混同。 二、处置前提：涉众型经济犯罪中涉案财 物追缴与审查 涉众型经济犯罪的审理除定罪量刑外就是 对涉财财物的审查认定，在庭审中加入涉案财 物的审查认定，凸显了新刑诉法及其司法解释 进一步强化财产权保护的立法精神，纠正了“重 人身轻财物”的错误司法理念。 ( 一) 涉案财物的追缴集中于侦查 涉众型经济犯罪的查控涉案财物均具有双 重价值，一个是用于固定诉讼证据以完成刑事 审判程序，另一个是追缴涉案财物以用于返还 被害人减少损失，或用于缴纳罚金，或被予以 没收。固定证据的价值自不待言，重点论

9、述查 控涉案财物应当实现追缴之目的。 “追缴”在刑事司法实践中运用非常频繁， 但是刑事立法或相关司法解释并未对“追缴” 的内涵达成统一标准，有时追缴作为一种终局 性处理措施，有时更强调追缴的程序性意义， 有时追缴既作为程序性措施又作为实体性处理 方法。刑法第64条的规定将“追缴”既作为一 种对涉案财物强制处理的措施，又是一种程序 性行为，强化追缴的程序价值最大程度地追缴 到位，最终赔偿被害人到位，从而实现恢复性 司法的价值目的。 1.确定可适用的刑事法依据。公安机关在 侦查案件中应当选择有法律效力的法律依据， 追缴涉案财物应做到有法可依， 不仅包括 刑法 第64条、关于办理非法集资刑事案件适用

10、法 律若干问题的意见关于涉案财物的追缴和处 置问题的规定等实体法规范，还应当包括程序 法规范如刑事诉讼法、公安机关办理刑24 司 法 论 坛 事案件程序规定、公安机关涉案财物管理 若干规定等程序法规定。 2.追缴范围要适当。追缴的适用对象并无 必要仅针对违法所得，亦可包括供犯罪所用的 本人财物与违禁品在内。追缴并不仅适用于违 法所得原物仍存在之情形，还包括犯罪分子以 违法所得的赃款转换财物。如非法吸收公众存 款或集资诈骗犯罪中犯罪分子很多情况下将非 法集资的资金用于购置其他财物，如购置汽车 用于奖励业务员等，根据最高人民法院关于 办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意 见的规定，将非法吸收的

11、资金及其转换财物 用于清偿债务或者转让给他人，有五种情形之 一的，应当依法追缴。 3、追缴应集中在侦查阶段。侦查机关在 侦查犯罪过程中对涉案财物的下落如果能够查 清，应当及时采取强制措施，而不能等到审理 程序终结后再行追缴。涉众型经济犯罪被害人 众多，被害人最关心的问题是其损失能否得到 最大程度的挽回，而如果侦查机关不积极主动 地对相关涉案财物采取强制措施，导致犯罪分 子将涉案财物转移而不能追回，此种情况不仅 不利于打击犯罪分子，而且被害人损失如果不 能挽回，将导致涉诉信访案件的发生。 ( 二) 涉案财物审查侧重于庭审 将涉案财物处理事实和被告人财物状况列 入法庭审理事项，以解决实践中存在的“

12、重人 身轻财物”之顽疾。针对司法实践中涉案财物审 查程序存在正当性的缺失问题，应当在刑事诉讼 程序中完善审查程序，切实保障权利人财产权。 1.第三人参与诉讼程序。司法实践中，如 何掌握刑事追赃与保护善意第三人利益之间的 平衡，亦是重点、难点问题。第三人利益的保 护应区分是否是善意第三人。保护善意第三人 利益的核心是保障第三人能够参与到诉讼程序 中。对与自己的人身、财物等权利相关的事项， 利害关系人有知悉权和发表意见权，国家有义 务保障当事人的程序参与权，这是刑事诉讼法 的程序参与权原则。 完善第三人参与诉讼程 序，首先，保障第三人提出异议权。新刑诉法 司法解释已规定，案外人可以对查封、扣押、

13、冻结的财物及其孳息提出权属异议，但是对于 案外人提出异议的渠道、方式、期限，对案外 人异议的处理并未作出更为细致的规定。笔者 认为案外人在侦查阶段、提起公诉阶段、审理 阶段均可以书面提出异议，相关部门均应进行 调查和审查，但真正予以实质审查的应放到法 院审查。其次，赋予第三人参与法庭审理权利。 虽然案外第三人不是必须出庭的当事人，因涉 案财物关系到案外第三人的实体权利，只有第 三人参与到诉讼中才能充分行使陈述权、举证 质证权、 辩论权， 享有对抗双方相应的程序权利， 甚至第三人可享有上诉或申诉权。 2.构建独立的财产调查辩论程序。新刑诉 法司法解释第364条规定： “法庭审理过程中， 对查封、

14、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调 查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应 当追缴的其他涉案财物。”虽法已有明文规定， 但实践中按之操作者甚少，对涉案财物的调查 程序并未落实到位。法庭在庭审程序中应强化 对在案财物的法庭调查和认定处理，调查其是 否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案 财物，特别是对于社会关注度高、被害人众多、 查封、扣押冻结在案财物及其孳息情况复杂、 种类繁多的涉众型犯罪案件，可以设置相对独 立的财物处理程序。 构建独立的财产调查辩 论程序，首先，应保障案外人参与庭审，对利 害关系人，法院应告知其在规定时间提出程序 参与的申请，必要时法院可以通知其出庭。其 次，在庭审过程中

15、设置独立财产调查程序，在 调查完犯罪基本事实后，专门就案件的涉案财 物进行调查，赋予案外人享有提出证据权利、 质证权、辩论权、提出上诉权等诉讼权利。再 次，检察机关亦应积极参与，公诉机关在起诉 胡学相： 我国赃款赃物处理中存在的问题、 原因及处理原则初探， 载学术研究2011年第3 期。 张军、 江必新主编： 新刑事诉讼法及司法解释适用解答， 人民法院出版社 2013 年版， 第345-346页。4 25 理 论 争 鸣 书中应列明其认为需要追缴、 没收的涉案财物， 对第三人提供的证据进行质证或进一步调查核 实。 3.判决列明涉案财物。涉案财物的最终审 查认定应是以法院的判决为依据，所以法院经

16、 过法庭审理，对于查封、扣押、冻结的财物及 其孳息查明其权属情况的应当在判决书中写明 名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等， 以及应当判决对认定的涉案财物的处置方式， 返还被害人还是予以没收上缴国库，还是执行 罚金刑。但需要注意的是被采取强制措施的财 物在判决书中虽未被认定为涉案财物的部分， 在判决结果后仍应依法进行处理，但并不必然 地返还被告人，需要赔偿被害人损失的、执行 财产刑的，可以从其中执行。 三、处置路径：涉众型经济犯罪中涉案财 物处置程序 在处置刑事涉案财物时，法定的处置方式 是既定的，存在的问题及难点源于存在着权利 冲突与价值冲突，从大的诉讼主体论，存在着 司法机关(代表国家

17、一方)、违法犯罪一方和 被害人一方；而从小的诉讼主体论，上述每一 方还可以继续细分，其主体的多元性以及各自 主体所固有的利益和立场，就决定了他们在处 置刑事涉案财物问题上，必然出现不同的价值 取向，从而导致价值冲突的发生。 涉众型经 济犯罪涉及的诉讼主体更为多元多样，如何平 衡各方利益成为妥善处置涉案财物的关键。 ( 一) 处置顺序的选择先私后公 刑法规定对于涉案财物的处置包括返还受 害人、予以没收、罚金刑等，其中返还受害人 系为了挽回受害人损失，予以没收系为了避免 再次犯罪或减少国家的损失。涉众型经济犯罪 中被害人的损失是否得到赔偿往往成为了案件 处理效果的关键点，因此在选择涉案财物的处 置

18、时应遵循民事赔偿优先原则。民事赔偿优先 原则体现的是“私权优先”理念以及国不与民 争的立法原则。现行刑事法律已体现了民事赔 偿优先原则，根据刑法第36条规定，承担 民事赔偿责任的犯罪分子同时被判处罚金，其 财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产 的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。刑 事诉讼法第198条第3款规定：“人民法院作 出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃 物及其孳息，除依法返还被害人的以外,一律 没收,上缴国库。” 民事赔偿优先原则的实现针对违法所得的 处置无疑是没有疑问的，但是有疑问的是违禁 品、供犯罪所用的本人财物是否处置。刑法第 64条规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财

19、物， 应当予以没收。”首先违禁品和供犯罪所用的 本人财物要么为违法物品要么为犯罪工具，按 法律规定应被予以没收，但是在案件办理中如 果追缴被告人的违法所得远远不够赔偿被害人 损失，但查封、扣押的供犯罪所用的本人财物 或违禁品本身具有较高的财产价值，能否经过 评估、拍卖后将款项赔偿给被害人。笔者认为 民事赔偿优先原则亦适用于违禁品、供犯罪所 用的本人财物，因为在案件审理结束后供犯罪 所用的本人财物或违禁品已丧失了证据价值， 但其本来的财产价值应发挥最大效用而且补偿 给案件受害人既符合法律规定又彰显法律的人 文关怀。 ( 二) 处置时间的节点先判后返 我国刑事诉讼法律规定将涉案财物返还被 害人的时

20、间既可以在审判前返还又可以审理结 束后返还。我国刑法第64条及刑事诉讼法第 198条确认了简易处置原则，即允许对涉案财 物实行简易处理程序：除需要作为证据或者需 要对其性质或归属作出正式司法认定的财物应 当随案移送审判机关处理外，对于在诉讼过程 中已查明属被害人所有的财物通常可由公安机 关或者人民检察院予以发还，无须特别的审查 和裁决程序。 张光宇： 刑事涉案财物的处理原则和价值取向， 载福建警察学院学报2013 年第2 期。 参见黄风： 关于追缴犯罪所得的国际司法合作问题研究 ， 载 政法与法律2002 年第 5 期。26 司 法 论 坛 作为涉众型经济犯罪中对于涉案财物的返 还应当以审判后

21、返还为主，集资诈骗、非法吸 收公众存款等受害人众多的案件，之所以不宜 在审前仓促发还，原因有二：其一、此类案件 案情复杂且款物权属可能存有争议，需要经过 审理程序对涉案财物的性质及权属进行认定。 其二，审前发还的效果不佳。涉案金额巨大， 常见查控到案的财产不能完全赔偿被害人，审 前发还可能会出现部分被害人先行得到赔偿， 其他被害人后得到赔偿甚至得不到应有的赔偿， 处理稍有疏忽， 会成为诱发 “群体上访” 的隐患。 ( 三) 处置方式的完善平等保护 涉众型经济犯罪的发赃程序中不存在优先 受偿权，应当将所追缴的赃款数额依各被害人 实际受损失的情况按比例补偿，对每位被害人 平等保护，完善发放方式应以

22、保证每一个受害 人的知情权为基础，以保证返还款项能发到每 一位被害人手中为核心。 1.直接返还与间接返还相结合。传统的发 还方式：一是公开集中发赃的方式。二是直接 通知的方式， 一般限于被害人人数不多的案件。 三是指定代表人的方式，适用被害人人数众多 的案件。在涉众型经济犯罪中如果被害人有明 确、具体的联系方式，还是应直接通知被害人 领取退赃，如果被害人是通过其他被害人介绍 或间接以业务员的名义参与的，可以采用指定 代表人的方式，但需注意的是应保证代表人的 真实性，有其他被害人的有效授权，并采取相 应的监管。 2.充分保障被害人知情权、参与权。在侦 查环节中，由侦查机关制作统一的申请发赃表 格

23、， 在调查犯罪的过程中将返赃权告知被害人， 如被害人要求返赃的，应当填写表格并提交司 法机关，此外借鉴我国有关民事执行中的公告 程序，在审判后由涉案财物处置机关通过发布 公告的方式将申领人登记情况、 所需携带资料、 查明被害人人数及追缴到的赃款数额，具体的 分配方案等重要内容通过公告发布在有一定影 响的媒体上。 ( 四) 处置结果的平衡解决刑民交叉 刑民交叉问题主要集中在生效民事法律文 书确认的债务能否参与刑事发赃，以及如何参 与到刑事发赃中的程序中。 生效民事法律文书确认的债务主要分为两 类，第一类为民事案件中的债权人本身就是刑 事案件的被害人， 只是由于刑事案件并未发生， 其选择通过民事诉

24、讼途径实现其权利，而在法 院通过判决或调解方式确认其债权后，犯罪分 子所涉及的非法吸收公众存款或集资诈骗才通 过刑事立案侦查。此种情形下民事法律文书确 认的债权人能够参与到刑事发赃在司法实践中 形成一致意见。根据关于办理非法集资刑事 案件适用法律若干问题的意见的规定，人民 法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有 非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者 中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或 者检察机关。 另一类涉众型经济犯罪中犯罪分子有时不 仅实施犯罪行为，可能在其他合法经营行为或 民事行为中产生债务纠纷，如果犯罪分子与他 人的债务纠纷经过人民法院的审理作出生效民 事判决确认，是否能够参

25、与到刑事发赃中。一 种观点认为，一般不应许可第三人参与案件的 发赃，理由是：从证据的角度看，刑事案件的 证明标准明显高于民事案件的证明标准，刑事 案件要求证据确实充分，民事案件只要求优势 证据标准；民事判决、调解中难以排除虚假诉 讼的情形，可能损害刑事被害人的合法权益。 另一种观点认为，对于有生效法律文书确认的 民事债权，应当与被害人发还赃款的权利平等 保护。 笔者认为，原则上不允许民事债权参 与到刑事发赃程序中，理由除上述所讲证明 标准不同、民事案件容易出现虚假诉讼以外， 还有民事案件与刑事案件的在审理时相对独 立，如果将民事审判结果与刑事发还结果合 并处理容易造成处置的困境，(下转第3 5

26、页) 李长坤： 刑事涉案财物处理制度研究， 华东政法大学博士论文， 第169页。4 35 理 论 争 鸣 占据的比例等于或者少于一半即50%时，原告 才有权要求赔偿。三是轻重比较法(slight- gross approach)。依据该方法，只有通过比 较原告的过失与被告的过失，发现前者是轻微 的，而后者是重大的时候，才按过失的比例对 损害进行分摊 。 上述二、三种类型的“比较过失”皆设置 了前提条件，在特殊情况下或特殊领域中，具 有一定的借鉴意义。上述第一种类型的“比较 过失”没有要求受害人的过错必须达到多大比 例、 多大程度， 只要其有过错， 就适用过失相抵。 其所采用的比较方法符合现代民

27、法过失相抵的 主旨，可为我国民法予以借鉴。 比较过错，应先确定加害人和受害人的过 错程度，再将其过错程度进行比较，具体确定 为一定的比例，进而依该比例确定各自的责任 范围，减轻加害人的赔偿责任。特殊情况下， 在加害人的过错程度为故意或重大过失，受害 人只有一般过失时， 不减轻加害人的赔偿责任。 在特殊领域，如以无过错责任为归责原则的特 殊侵权行为，只有受害人的过错程度为重大过 失时，才减轻加害人的赔偿责任。 二是比较原因力。先确定加害人行为和受 害人行为与损害结果之间是否存在因果关系， 再确定各行为对损害结果发挥了多大的作用力， 最后通过比较，判断各行为原因力的大小，以 此确定双方应承担的责任

28、比例。 ( 二) 适用过失相抵的标准 适用过失相抵的标准，理论上存在三种学 说：一为过错决定说，认为应单纯以过错决定 责任的分担；一为原因力决定说，认为应单纯 以原因力决定责任的分担；一为综合说，认为 应以过错为主要标准，原因力为次要标准，综 合确定责任的分担。 实际上，过错标准和原因力标准是不能截 然分开的，二者存在一定程度上的重合。过错 是具有原因力的行为之过错，原因力是具有过 错的行为之原因力。过错标准和原因力标准各 有其特定的内涵，单独以过错为标准，或单独 以原因力为标准决定责任的分担，都有其片面 性。只有在特殊情况或特殊领域，过错比较客 观不能时，原因力决定说才有采用的必要。 应采综

29、合说的观点。一是过错是民事归责 的根本要素。德国法学家耶林曾宣称：使人负 损害赔偿的， 不是因为有损害， 而是因为有过失， 其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的， 不是光，而是氧，一般的浅显明白 。二是以 过错作为主要标准，才能充分发挥民事责任的 预防和教育功能；三是如果以原因力作为主要 标准，则有客观归责的嫌疑。 (作者单位：临沂市中级人民法院) 责任编校：李超 程啸： 论侵权行为法上的过失相抵制度， 载清华法学2005 年总第 6 辑。 前引 ，第 3 0 页。 (上接第2 6页)究竟是刑事优先还是平等保护 一直是无法协调的矛盾。但是笔者同时还认为 在符合下列情形的特殊情况下允许民事债权

30、参 与到刑事发赃程序中：1.民事案件采取了保全措 施， 与刑事案件中被查封、 扣押、 冻结的款物相同， 而且民事查封、扣押、冻结在先。2.查封、扣押、 冻结的涉案款物的权属属于复合权属，涉案款物 上附有抵押权、质押权等担保物权。3.刑事案件 中查封、扣押的财产包括被告人的合法财产或者 难以区分合法财产与赃款赃物的。 民事债权参与到刑事发赃程序中应本着平等 分配的原则，但民事案件中判决有担保权、抵押 权等民事法上的优先受偿权能否在参与分配中享 有优先权，笔者认为犯罪分子对犯罪所得的赃款 赃物设置了抵押权等担保物权，且担保物权人无 过错，对抵押物依法办理了相关抵押登记手续， 系依法保障的抵押权，应当享有抵押权。 (作者单位：聊城市中级人民法院) 责任编校：李召亮