形式正义到实质正义(共5页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业从注重形式正义到注重实质正义从注重形式正义到注重实质正义今天我想和大家谈谈当代合同法的新发展。 作为调整市场关系的基本法，合同法是民商法领域中最为核心的一个法律部门。市场主体之间交类型的丰富，交易手段的更新，以及裁判理念的变化，都会让合同法展现新的面孔。讨论当代合同法的新的发展，其实就是要追溯合同法在过去数十年间经历的变革， 这在合同法长达数千年的悠久历史中，只是非常短暂的一段。但合同法涉及的内容实在太广泛了，所以，我们今天不准备讨论古代、近代的合同法问题，主要是想介绍一下当代合同法的发展。 我认为合同法的新发展主要体现在以下几个方面：一、从注重形式正

2、义走向兼顾实质正义当代合同法第一个方面的发展表现为从形式正义走向实质正义。关于什么是正义，可以说是一个仁者见仁、智者见智的问题。但是，人类社会总是存在一些基本的正义理念， 这些理念的基本内容也具有一定的相似之处，即使不能进行定义，但是人们对正义也有一个基本的共识，如公平、善良、公正等。这种正义的基本理念贯穿于人类社会的始终，这也是人类社会之以能够生生不息的原因。过去讲合同的正义主要是讲形式正义， 所谓形式的正义就是说合同要求当事人的地位是平等的。强调当事人必须依法订约，并且严格遵守合同，从而实现契约的形式正义，至于订约当事人实际上是否存在着平等，一方当事人是否利用了自己的优势或者对方的急需等与

3、对方订约或者履行合同时是否因一定的情势变化而使合同的履行显失公平等， 都不被考虑。 因此， 近代民法极为强调合同自由， 极力排斥国家对合同的干预。比如说，在 19 世纪劳动合同的交易双方实质上不平等，马克思曾经对这一点有过形象的描述，认为当时所谓的合同自由，对于劳动者来说，就是廉价出卖劳动力的自由。但是当时的法律只是强调形式上的平等，颁布于 19 世纪末期的德国民法典尽管已经注意到了这种社会现实，但也不可能给予高度的重视。因为合同当事人在形式上是平等的，所以所谓合同的正义也仅仅是形式上的正义。至于劳方与资方在实质上是否真正的平等，法律上对此并不进行考虑。在那个时候有些学者认为“契约即正义” ，

4、自愿的不公平都仍然是公平的，因为订立合同的过程就是一个自愿表达意愿的过程，财产基于当事人的自主自愿才能移转，这是对暴力侵夺、武力侵占财物及各种野蛮行径的否定，由此形成的交易秩序，就是符合正义的交易秩序。所以当时讲的合同的正义是对暴力的掠夺、强占的不正义相比较而言的，因为合同讲求当事人的平等的协商，从这个意义上而言，合同正义都是指形式上的正义。甚至在 20 世纪，还有学者主张这种观点。例如罗尔斯在其正义论一书中指出，契约的安排体现了一种精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业正义，所以 19 世纪的法律都是维护这种形式上的正义的。但是到了 20 世纪，尤其是第二次世界大战以后，人类的社会生活发

5、生了巨大的变化，一方面是社会组织空前庞大，垄断加剧，流水线作业和大机器生产成为工业生产的主流形态。另一方面，科学技术在商品生产中的应用十分频繁， 社会分工尤其是因为掌握的知识类型不同，日益细化，社会群体出现了分化和对立。在生产经营领域内出现了雇主和雇员之间的分化和对立。比如，就劳动合同来说，对那些饥寒交迫、失去了赖以维持其生存的土地的劳动者来说，他们在劳动市场上很难具有谈判能力，只有缔约与不缔约的自由，而没有真正的讨价还价的真正协商的自由。甚至对那些饥寒交迫的穷人来说，被迫必须缔结劳动合同。这种分化和对立与 19 世纪的情况相比有过之而无不及。在生活消费领域内出现了经营者与消费者之间的分化与对

6、立。比如说就消费领域而言，一面是愈来愈多的经济实力极为雄厚的大型企业、跨国公司，另一面是非常弱小的广大消费者，尽管他们订立合同时在形式上是平等的，但他们的谈判能力在实质上是不平等的。一些公用事业是大公司垄断的，消费者没有太多的选择，比如说消费者要使用煤气、电力，只能与这些完全垄断的煤气公司、电力公司订立合同接受其格式条款。如果不接受，也就失去了获得这些资源的途径。当然，在形式上当事人在法律上缔约的地位是平等的，合同内容也是当事人协商的产物，但是实际上当事人对此不能进行协商。正是由于这个原因，到了 20 世纪，许多法官、学者和立法者正视当事人间经济地位不平等的现实， 开始抛弃形式正义而追求实现实

7、质正义。具体说来，合同法追求实质正义的努力，主要体现在如下几个方面：首先是对格式条款的限制。因为大公司、大企业在对外签订合同时主要使用事先已经订立的格式合同或者格式条款， 消费者往往别无选择， 为保障实质正义， 维护劳动者的权益， 法律应该对其进行限制。格式条款的产生和发展是 20 世纪合同法发展的重要标志之一。应当承认，格式条款的采用是有效率的。因为大公司要和成千上万的个人缔约，如果逐一谈判，交易成本就太高。而且因为交易内容都是一致的，所以没有必要逐个谈判。因此，格式条款的使用就节省了大量的谈判费用。格式条款的产生具有其经济上的必然性，它反映了现代化的生产经营活动的高速度、低耗费、高效益的特

8、点，体现了专业分工严明的科学性和复杂性。但是，格式条款的采用也确实存在一些明显的弊端，因为订约的相对人基本上都是消费者，他们和大公司的谈判能力是不平等的。消费者都是势单力薄的，所以，一些大公司大企业采用格式条款，肯定是对他们自己有利的，其中肯定会在这样那样的精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业损害消费者利益的内容。如果不对格式条款进行干预，那么消费者利益是难以得到保护。我有一个很深刻的印象，就是在美国冬天取暖要交煤气费，煤气公司要给客户发一个交费单，交费单里面夹着一个当地政府的规定，其中就提到了，如果居民交不起煤气费，煤气公司也无权停止供暖。我想这个规定肯定是煤气公司不愿意接受的。因为你

9、交不起煤气费，还要煤气公司供暖，这对于煤气公司来说似乎过于苛刻 。 如果要煤气公司来写格式条款， 他肯定写的就是， “不交煤气费，就要停止供暖” 。问题在于，如果真的是这样规定的话，不知道有多少穷人在冬天要被冻死。这样政府就要对格式条款进行干预，不能允许公司想怎么规定，就僦怎么规定。所以，禁止煤气公司停止供暖，这就是一项重要的干预措施。所以，看起来一些格式条款是符合形式正义的， 但是， 其实是违反实质正义的。 所以， 对格式条款进行控制，也是现代民法发展的趋势。所以，20 世纪以来，许多国家都专门制定了单行法律或者在合同法中规定了限制格式条款的内容。其次，强制缔约的兴起。强制缔约又称为契约缔结

10、的强制或强制性合同，是指在某些特殊的情况下，个人或企业负有应相对人的请求与其订立同的义务，而对于相对人所发出的要约，如果没有正当理由不得拒绝承诺。这就是德国法所提到的强制契约或契约缔结之强制。特别在一些公用事业领域，比如说供水，消费者只能从某一自来水公司获取自来水，消费缔约被拒绝后就无法从其他公司获取水，从而根本失去了订立此合同的机会。为了保障这些人员订立合同的自由，法律对这些公司课加了不得拒绝消费者缔约的义务。 这主要是由于这些部门居于垄断地位， 如果使他们与一般的商品或服务提供者一样享有承诺的权利，那么，一旦消费者的要约被拒绝，要约人将无法从他处获得服务或商品，其需求得不到满足，生活得不到

11、保障，因此，为保护消费者利益而确立了居于独占地位的公用事业部门的强制缔约义务。 无论是格式条款还是强制缔约， 其目的都是限制大公司、 大企业，防止他们滥用谈判能力，损害消费者的权益，同时对谈判能力进行了一定的平衡。 我围合同法规定了从事公共运输的企业负有强制缔约的义务，比如说，城市的公共汽车不能拒载乘客。当然这一条能否适用到出租车，值得探讨。三是附随义务的产生。 ，一般来说，合同的义务都是由当事人约定的，不存在着当事人约定以外的合同义务。但是，随着现代合同法发展，也产生了当事人约定之外的附随义务。所谓附随义务是指合同当事人依据诚信用原则所产生的，比如根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担通知

12、、协助、保密等义务，例如我们到商店买一台健身器材，可能在产品包装箱中没有使用方法说明书。如果我们把这个东西拿回来，可能不会用或者在使用中出现问题，甚至对身体都有伤精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业害。这样法律上就要明确，使用方法的告知义务也是出卖人应当承担的合同义务。违反了这种义务，也会构成违约。这种义务就是我们所讲的附随义务。它不是由当事人约定的，也不是由法律具体规定的合同义务， 而是根据诚信原则产生的。 它是为了弥补主合同义务的不足，在合同发展的每一个阶段和过程中所确的，而不是从一开始就产生的。由于这种义务是附随于主给付义务的，因此，称为附随义务。相对于主给付义务而言，附随义务只是

13、附随的，但这并不意味着附随义务是不重要的。相反，在很多情况下，违反附随义务将会给另一方造成重大损害，甚至可构成根本违约。例如不告知产品的使用方法，使买受人蒙受重大损害。 附随义务不是由当事人在合同中明确约定的义务，而是依据诚实信用原则产生的。或者说是诚信原则的具体体现。域信原则是最低限度的交易道德在法律上的反映， 诚信原则被确认为是括合同法在内的民法基本原则。附随义务的产生，实际上是意味着民法提出的做人标准发生了变化， 以前合同当事人只需要做一个无害他人的人就可以了， 现在合同当事人在特定情形下还必须适当关心他人。附随义务实际上就是这种要求的具体化，它把本来是冷冰冰的、单纯以追逐利益为目的的交

14、易关系，变得稍稍含情脉脉一些了。附随义务不仅仅表现在合同的履行过程中， 在合同成立以前以及合同终止以后，都会发生附随义务。附随义务的产生实际上是在合同法领域中进一步强化了商业道德， 并使这种道德以法定的合同义务的形式表现出来。这对于维护合同的实质正义起到了十分有益的作用。四是合同相对性的突破。合同的相对性或者说债的相对性，就是指合同关系只能在当事人之间产生，而不能对第三人产生拘束力。合同当事人一方只能向和他有合同关系的另一方主张权利， 而不能向和他没有合同关系的一方主张权利。 学习合同法首先要了解什么是合同的相对性，合同相对性可以说是合同法最基本的规则，正是因为合同具有相对性，所以合同债权称为

15、相对权，它和物权是绝对权是相对应的。不过，现代合同法已经突破了合同相对性原则。例如，为了强化对消费者的保护， 使合同关系之外的人也可能要对合同当事人承担责任或者使合同当事人对合同关系以外的人承担责任。 这一点特别体现在产品责任领域。为加强对消费者的保护，法国法承认消费者可享有“直接诉权” ，比如消费者使用某个产品遭受损害，即使对喝他没有合同关系的生产者、销售者也可以提起诉讼。而德国法则承认了“附保护第三人作用的契约”以加强对消费者的保护。合同相对性规则的突破实际上也有利于维护合同的实质正义。五是对消费者权益保护的加强。 民法在保护消费者权益的过程中一直占据着重要地位。在商品经济尚不发达的条件下

16、，生产者为手工业者或者小作坊主，他们在经济上并不占据显著的优越地位。在 15精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业世纪到 18 世纪，由于倡导自由放任主义和契约自由原则，因而在商人和消费者之间适用“买者当心”原则。这就是说如果买受人购买的商品存在缺陷，造成了损害，应当由买受人自己负责。直至 19 世纪初，法庭对商人与消费者之间签订的合同均采取不干预的态度。然而自 19 世纪以来，随劳，市场经济的发展，大公司、大企业对生产和经营的垄断不断加强。这些庞然大物般的大企业拥有强大的经济实力，消费者与其相比，在交换关系中明显处于弱者的地位。在科学技术、营销手段日新月异的情况下，消费者对商品缺乏足够的

17、了解，缺少有关商品的可靠信息， 伊 L1 又为各种宣传媒介的虚假信息所困扰，因而极易受到损害。20 世纪五六十年代，伴随着西方国家的经济繁荣，爆发了消费者权利运动。与此同时，各国立法都加强了对消费者的保护。对格式条款和免责条款的限制、强制缔约规则的建立等都是对消费者保护的措施。比如，在网上购物，考虑到消费者没有见到，因此在买到货物以后，消费者可以在几天之内反悔。正是因为对消费者保护的加强， 所真消费者保护法现在正逐渐成为一个独立的法律领域而与民法相分离。六是对于劳工保护的加强。 劳动合同已经开始从一般民事合同中分出来，由劳动法进行专门调整，这主要是因为国家对劳动合同要进行特别的干预，如对劳动时

18、间、报酬、劳动条件以及雇佣人员等进行特别的干预。在西方许多国家，因为工会的力量比较强大，在和雇主谈判的时候，能够为工人争取更多的权益。严格地说，集体合同与劳动合同是有区别的，劳动合同确实具有特殊性，但从广义上也可将集体合同归入到劳动合同的范围。 许多国家法律还普遍承认了集体合同的效力，这使得集体合同在西方的作用日益突出，成为劳工争取权益的重要措施和手段。在我国，劳动合同与一般的民事合同是分离的，对于劳动合同，不能够完全适用合同自由原则，而完全由劳资双方自由约定。法律上应当对劳动合同的内容进行必要的干预。例如，劳动时间的长短、工资支付的时间、工作的场所等。现在在很多地方，任意解除劳动合同的现象很严重，即使没有正当理由解除了合同，法院要判当事人继续履行合同也很困难。因为即使把雇员留下来，也因为雇员和雇主之间关系紧张，而使得雇员无法继续工作下去。所以，不能够简单地把劳动合同当一般的民事合同对待。