丁国峰我国反垄断法律责任体系的完善和适用(共17页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上我国反垄断法律责任体系的完善和适用丁国峰摘要：完善的反垄断法责任体系是有效实施反垄断法的有力保障，也是反垄断法的重要内容。我国反垄断法对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和行政性垄断等四类限制竞争行为设置了相应的法律责任，但具体责任制度并不完善，需要不断改进以提升其规范性、威慑性和适应性。既要创设完善的反垄断民事责任、行政责任和刑事责任的制度体系，又要明确其相互之间的界限范围、功能区别，特别应增强反垄断法律责任制度之间的协调性与适用性。关键词：反垄断法；法律责任；适用；体系中图分类号：D922294文献标识码：A文章编号：10015019（2012）0201430

2、7基金项目：2008年度司法部国家法治与法学理论研究重点课题（08SFB1007）；青年科学研究基金项目（SKQN031）；安徽省人文社会科学重点研究基地项目（2011SK736）作者简介：丁国峰，昆明理工大学法学院经济法学研究中心主任，法学博士（云南昆明）。垄断行为或限制竞争行为可能极大地损害消费者利益，也会使国家经济遭受严重损害，遏制、阻却和制裁反竞争行为已获得大部分国家的普遍认同。目前，世界上100多个国家和地区都相继颁布了反垄断法，并相应设置了反垄断法的责任制度。法律责任体系的设计是维系反垄断法这一“经济宪法”地位的重要前提基础，没有相应民事、行政或刑事责任的适用，反垄断法就不能发挥任

3、何实际威慑作用。我国反垄断法第七章专门对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和行政性垄断等四类限制竞争行为设置了具体的法律责任。原则、宽泛的民事、行政和刑事责任的适用是否协调，是否能实现其价值目标，关键在于反垄断法律责任制度是否完善，其适用是否科学合理。一、反垄断法律责任的基本体系（一）反垄断法律责任体系的基本构成反垄断法律责任是反垄断法赖以实施的基础，没有责任制度而仅有实体规范，反垄断法不可能发挥其功效。责任制度是反垄断条文设计与法律适用的桥梁，科学可行的责任制度，可保障反垄断实体规范的遵守、实施，可监督其适用程序的公正、透明。反垄断法律责任的适用就是对正当竞争权利可能遭受或已遭到侵害的受

4、害者给予补救，对垄断行为者实施制裁。由于垄断行为的侵害具有广泛性、不特定性、普遍性及复杂性，这就决定了反垄断法律责任具体措施具有多样性，同时表现出极强的体系性。反垄断法律责任具有自身独特的特点，其责任形式包括横跨民法、行政法、刑法、诉讼法等多法域的各责任内容要素，主要包括民事损害赔偿、行政罚款、刑罚制裁、和解、没收财产、劝告、禁令等具体类型。欧盟反垄断法律责任的基本类型主要包括行为性救济责任和结构性救济责任两类，欧盟委员会有权根据相称原则（the principle of proportionality ）对违法垄断行为采取必需的341王晓晔：反垄断法，北京：法律出版社，2011年，第60页。

5、终止措施或制裁措施只有在采取行为救济责任无法产生与结构救济责任同等相当的效果时，或实施同等有效的行为救济责任反而给相关企业带来更为繁重负担时，方能施加结构救济责任。结构性责任一般主要采用资产剥离（divesture ）的救济措施；行为性责任形式种类繁多，既包括临时性的责任救济措施，如消除或排除拒绝供应、拒绝进入关键设施等清除市场进入壁垒的临时性禁令，还包括民事损害赔偿、没收违法收益、行政罚款、剥夺违法者的经营资格，甚至处以罚金或刑事监禁等实质惩罚性的责任补救手段。无论是结构性责任还是行为性责任，都离不开私人主体和政府机构的参与、实施，无论是民事的、行政的或刑事的责任制裁方式，都应威慑和制止违法

6、行为者多次实施垄断行为，更应足以阻却和预防其他市场主体参与类似的违法垄断行为。国际上，反垄断法律责任实施的方式通常分为两类，即公共执行与私人实施。反垄断法律责任的基本形式主要采取民事责任、行政责任和刑事责任三类。以损害赔偿为核心的民事责任，以行政罚款为重点的行政责任，以及以刑事监禁为中心的刑事责任共同构成了反垄断法律责任的基本体系。（二）反垄断法律责任体系问题的中国语境我国反垄断法第七章以专章形式对责任内容进行了相应规定，具体涉及民事责任、行政责任和刑事责任三种，责任形式全面、广泛，但责任制度并不完善，缺乏具体可行的标准和可操作的内容。我国反垄断法设置了较为明确的民事、行政责任机制，但由于法律

7、并未明确规定受害者拥有惩罚性的多倍损害赔偿请求权，往往导致其法律责任威慑性不足、实施效率偏低。为了规范、约束反垄断执法机构的权力行使，防止反垄断行政执法机构随意扩张或滥用权力，有必要对反垄断执法机构设置相应的责任制度。但从现有法律规定来看，对其处罚的具体责任内容并不明确，特别缺乏对反垄断行政执法工作者的补偿性或制裁性的处罚责任规定，只是比较模糊地、粗略地用行政处分责任代替行政处罚责任，这样难以确保反垄断法律责任适用的公正与效率。我国反垄断法并未明确规定严重垄断行为的刑事责任，而只对相关人员妨碍垄断行为调查设置了相应的刑事责任，简明规定反垄断执法机构中工作者违法实施反垄断法的刑事责任。对各类妨碍

8、垄断调查与裁断的行为以及违法实施反垄断法的行为设置刑事责任的立法现状，并未改变目前违法垄断行为者的刑罚制裁责任几乎处于空白的立法缺陷。除串通招投标这一具体违法垄断协议行为由我国刑法调整并规定具体的刑罚制裁责任之外，对其他垄断行为并未明确创设相应的刑事责任措施，这对严重限制竞争行为的规制来说是一种重大的责任制度疏忽和缺陷。缺失刑罚制裁手段的反垄断法律责任的适用将难以产生足够的威慑力，其实施效果也将难如人意。我国反垄断法律责任制度只作了原则性、宽泛性的内容表述，具体的民事责任、行政责任和刑事责任制度都存有一定程度的缺陷。特别是这三种责任制度在适用过程中还缺乏协调性，难以产生预期的适用效果。反垄断法

9、这三种责任形式所采取的制裁手段主要包括民事制裁、行政制裁和刑事制裁。这三种责任的处罚目的及作用虽存有差异，但均含有惩罚、阻吓的功能，以及教育和预防的作用，可采取同时并罚的责任方式。目前，这三种责任之间的并罚关系并不明确，特别是制裁标准的数量化、透明化还有待提高。反垄断法律责任之间的关系设置不当，责任形式之间往往难以协调，这将增加社会控制成本。加之这些责任类型之间缺乏有机协调和相互配合，难以真正做到公平、透明、有效地适用与执行，无法保障反垄断法基本目标与精神意旨的实现。违法行为的追究以及责任适用的调配应遵循“比例原则”、平等原则和合理原则。441See Council Regulation No

10、 1/2003of 16December 2002on the Implementation of the Rules on Competition Laid Down in Articles 81and 82of the Treaty ，http ：/economiefgovbe /en/binaries/reglementCE12003_en_tcm32756494pdf ，p3。时建中主编：反垄断法法典释评与学理探源，北京：中国人民大学出版社，2008年，第464页。二、反垄断民事责任：完善与激励对垄断行为所采取的民事责任源于大陆法系损害赔偿法中的填补损害原则。垄断行为致使他人权益受损，

11、根据权利义务相一致的法治主义基本理念，损害赔偿应以填补受害者所遭受损害以及所失预期利益为限。为防止、减少未来类似垄断行为的再次发生，惩罚、制裁违法行为者的恶性垄断行为尤为必要。美国反垄断法所采取的三倍额惩罚性损害赔偿做法更能发挥其预防严重违犯反垄断法的效果。民事责任在反垄断法领域逐渐跳出传统的填补损害原则而实行惩罚性损害赔偿制度，使得民事责任的制裁性、威慑性和阻吓性等惩罚性因素日益彰显，有利于增强反垄断民事责任制度所肩负的竞争秩序维护与竞争文化倡导的功能。在美国，私人反托拉斯实施措施比世界上任何其他地方执行力度都大。美国反托拉斯案件在审理过程中适用的三倍损害赔偿制度将更好地服务于明确界定的责任

12、对象目标，将更大限度地对反竞争行为形成有效威慑。三倍损害赔偿制度服务的五项重要目标是威慑、阻吓反竞争行为；惩罚反托拉斯违法行为者；强制违法行为者上交反竞争行为收益；对反竞争行为的受害者提供足额赔偿；作为“私人检察长”可向受害者提供某种激励。我国反垄断法第50条规定的民事责任过于简单，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，该宣示性的条款使得反垄断私人民事诉讼实践中存在的一系列问题难以解决，特别是没有明确反垄断法中民事损害赔偿责任到底是补偿性的还是惩罚性的，也没有确认包括最终消费者在内的间接购买者是否能提起反垄断民事诉讼。反垄断民事诉讼中原告资格问题不明确，赔偿数额及赔偿范围

13、也模糊不清，还需制订具体制度，进行补充和完善。我国反垄断法民事责任应引入惩罚性赔偿机制。反垄断法的民事处罚责任制度可以超越民事侵权的一般规定，以形成对竞争经营者的法律指引与权利保护，因此应鼓励实施惩罚性的损害赔偿制度。垄断行为者对受害者造成的损害具有广泛性、不确定性和复杂性，补偿性赔偿责任不可能完全阻遏、威吓市场主体从事违法垄断行为。补偿性赔偿责任未能提高垄断行为者的违法成本与门槛。另外，大多数垄断行为是秘密进行的，被发现和被惩罚的几率非常小，反垄断行政执行机构不能确保对任何垄断行为都施以制裁。私人当事方更无动力与激情追究其补偿性的民事赔偿责任。目前，世界各国反垄断法民事损害赔偿制度主要采取法

14、定三倍损害赔偿制、酌定三倍损害赔偿制和单倍损害赔偿制（直接损害补偿制）这三种形式。我国反垄断法设置双倍损害赔偿制度最适合我国反垄断法私人实施的法制环境，可适度激起私人当事方实施反垄断法民事责任制度的热情。因为我国现有法律体系中已有双倍损害赔偿的立法基础与司法实践，如消费者权益保护法第49条中惩罚性损害赔偿的规定。反垄断法对惩罚倍率的设定，与其说是严格的科学考量结果，不如说是立法者基于内心感知估量和协商的结果。反垄断损害赔偿的计算应该容忍小幅度的不精确、不完善，允许对损害做出合理公正的推理、估计，但又要排除纯粹的臆测与假设，既使损害赔偿是一个大约近似金额，又可足以作为证明损害程度的证据。反垄断法

15、民事责任的适用是指对反垄断法民事责任救济措施的具体执行和运用，制裁违法垄断行为者，是有效实施反垄断法民事责任的重要程序过程和责任追究机制。私人当事方可采取提请反垄断行政执法机构颁行防止或停止违法行为的禁令、提起反垄断损害赔偿诉讼等责任措施，维护其自身竞争利益，补救市场主体财产或营业上的损害，实现反垄断法民事责任适用的公正与效率目标。反垄断私人诉讼制度是反垄断法民事责任实现与适用的主要渠541张新宝：侵权责任构成要件研究，北京：法律出版社，2007年，第152页。See Antitrust Modernization Commission ，Report and Recommendations

16、，http ：/voluntarytradeorg /downloads/amc_final_reportpdf ，p246李俊峰、张颖：反垄断法草案损害赔偿制度的法经济学分析，经济评论2006年第6期。道。完善反垄断私人诉讼制度，特别应明确反垄断私人诉讼中原告资格范围。原告资格的主体范围应扩展到间接购买者头上，诉权不应只限于与违法行为有直接利害关系的经营者，还应赋予间接购买者相应诉权，这有利于维护各类市场参与者的竞争利益。美国联邦法院并未承认间接购买者的原告资格，但部分地赋予间接购买者在州法院的诉权。根据欧盟绿皮书和白皮书可知，直接购买者和间接购买者均具备原告主体资格，允许其提起诉讼，并按比

17、例分配其所获得的赔偿。我国反垄断法实施指南应明确规定间接购买者有权提起反垄断民事损害赔偿诉讼，并对其诉讼程序和规制内容进行合理设置。应“允许直接购买者与间接购买者同时提起反垄断民事诉讼，但允许被告的转嫁抗辩，防止直接购买者在已经将损失的全部或者部分转嫁给下游购买者（间接购买者）的情况下仍然获得全部赔偿这种不公平的情况”。我国反垄断法没有规定反垄断私人诉讼的行政前置条款，这符合世界多数国家在反垄断法民事责任追究过程中不设置行政前置程序制度的总体趋势。但我国反垄断法民事责任的适用离不开行政执法机构的协助、配合。三、反垄断行政责任：规范与优化反垄断法行政责任制度具有重要的实践意义，既可有效维护市场竞

18、争秩序，迅速排除各类限制竞争行为的干扰或阻碍，也可起到惩罚和预防违法垄断行为的目的。反垄断行政责任主要包括垄断行为者的行政责任、行政机构违法实施反垄断法所应承担的行政责任。垄断行为者的行政责任的实现主要依靠反垄断执法机构来实施，以行政执法程序制裁非民事责任范畴和非刑事责任范畴的垄断行为，处以剥夺财产性利益的行政罚款或没收违法竞争收益，或采取强制方法迫使违法行为者履行特定义务，如停止或解散营业、限期分设事业、资产剥离、禁止结合、转让营业或转让股份、撤销或变更许可、命令停止垄断行为、免除职务担任等，以达到排除反竞争行为的目的。反垄断行政责任的制裁机构本身就是反垄断行政执法机构，其自身就负有维护市场

19、公正自由竞争之责，具有反垄断专业知识的优势，并能灵活独立地执行行政责任制裁程序，对各类限制竞争行为加以遏制、阻却、排除或惩罚。反垄断行政责任的处罚措施主要以经济制裁为主，同时也可采取其他行为措施，甚至还包括某些行政处分措施。行政责任制裁措施的发动并不以实施垄断行为或遭受垄断损害为条件，既可采取事前惩戒措施，如颁发禁令、行政警告或预告等，又可实行事后制裁责任，如行政罚款、行政处分、企业分拆等。“反垄断违法行为人无视反垄断执行机构的事前措施继续实施违法行为的，主观可责难性明显，是事后责任加重的理由”。我国反垄断法规定了行政处罚、行政处分等具体行政责任形式，但行政罚款、没收违法所得等制裁手段的行使及

20、具体罚款数额并不明确，缺乏威慑力与惩罚性，对违法行为者的行政责任制裁缺乏透明度、确定性和可预见性。这一方面源于行政执法机构自由裁量权的行使，另一方面源于违法垄断行为界定的模糊性及法律与事实关系的复杂性。我国反垄断法第46条至第48条规定了行政罚款和没收违法所得的具体数额及界限范围，经营者实施垄断行为的可处最高限额为50万的罚款，行业协会实施垄断行为的也可处50万元以下的罚款。但这些责任内容的设置是不合理的，罚款数额规定过于具体，罚款上限数额规定偏低，行政责任制度的刚性、弹性均不足。这将直接导致行政责任适用的效果不显著。我国反垄断行政责任的承受主体范围并不完善，特别缺乏将行政性垄断的实施者如行政

21、机构、经济性垄断组织的执行者或决策者如企业的董事和高管等，以及非营利性社会组织团体的主要负责者或领导者如行业协会的会长、主任等纳入行政责任的承受主体范围。同时，对企业组织实行单罚制并不能从根本上遏制垄断行为的蔓延。因为企业641王先林、丁国峰：美欧反垄断法间接购买者诉讼制度的发展动向及其启示，政法论丛2010年第1期。王先林：论反垄断民事诉讼与行政执法的衔接与协调，江西财经大学学报2010年第3期。孙晋：我国反垄断法法律责任制度的缺失及其完善，法律适用2009年第11期。单位的主要负责者或领导者对单位组织实施垄断行为具有潜在的巨大收益，然而对其本人的行政制裁责任的风险成本几乎为零，无形中会助长

22、其行使垄断行为的动力与勇气。另外，行政机构及公共组织在行使经济管理活动过程中，容易滥用行政权而实施限制竞争行为，造成其他市场主体财产或利益的损失。如果将行政性垄断的实施者排除在反垄断法行政责任范围之外，将有违法律适用主体的平等、公正等基本理念与原则，有悖于反垄断法律责任制度设置的公平目标，可能引发对反垄断法实施效果的质疑。我国反垄断法还缺乏免除罚款或实施小额罚款的具体规定，反垄断行政执法机构对任何一次垄断侵权行为都处以罚款并不能凸显公平，特别是在垄断行为并不严重时。我国反垄断法规定对实施垄断的违法行为者按照其上一年度销售额处以1%以上10%以下的罚款，但对销售额的界定并不明确，到底是指国际范围

23、的销售额，还是指我国国内市场销售额，或是指相关产品市场的销售额？如果强制性的最低罚款额是全球范围内销售额的1%，这很可能是一笔巨额罚款，即使是国内冠军企业也会面临过度威慑的危险，这将使其失去经营活力而逐渐丧失竞争优势。我国反垄断法并未明确规定竞争执法机构对行政性垄断的调查权和执法权，相反却由行政性垄断实施主体的上级机关来行使执法权。上级行政机关对实施限制竞争行为的下级行政机构给予责令停止违法行为的决定或命令，特别是对违法情节严重的下级行政机构，可对其直接负责人或主管人员施以行政处分。这样的规定很难实现反垄断法责任追究的有效性和确定性。“很明显，这种执法权的配置和违法者可能受到的处罚即使在字面上

24、也不能达到为遵守反垄断法和对缺陷竞争环境矫正所必要的威慑、损害赔偿以及迅速敏捷的要求”。我国反垄断法行政责任制度应进一步明确责任承受主体的范围，加强行政制裁责任内容的宽度和力度，还应适当扩大行政责任的制裁手段和方式。行政责任制裁方式除责令停止违法行为、恢复竞争、行政罚款、没收违法所得、行政处分外，还应明确规定有关实施垄断行为为核心内容的合同或在垄断行为条件下所订立的各类交易合同应属无效，同时更应明确各类垄断行为均应自始无效。特别应明确销售额计算的具体参照标准、界限范围，将行政罚款、没收财产的额度与实施垄断行为的严重性、破坏性、影响力及违法行为持续时间的长短等联系起来，同时还应考虑违法行为者所能

25、承受的财产负担程度，把直接或间接遭受垄断行为影响的企业或个人等经营者的销售额作为确定行政罚款具体额度的基础。2006年欧盟罚款宽恕政策指南为公司寻求宽恕提供了更稳定的可预期性和更强劲的透明度，该指南“也对公司是否有能力承担罚金提供了严格的测试方法”。我国反垄断法行政责任实施主体应对违法行为者是否有能力承担行政罚款责任设置科学合理的评估预算办法，制定明确的行政罚款指南，确保违法行为者在承担行政处罚责任之后的竞争状况免遭恶化，从而避免影响整个市场的竞争结构。行政责任制裁机构对于轻微垄断行为案件可免予追究其行政责任。行政处罚责任的轻重应与垄断行为的实施状况及影响程度直接挂钩，对持续时间长、重复次数多

26、及有其他严重情节的垄断行为案件施以行政处罚责任时更应考虑偏重、严苛，罚款数额可呈线性急速增长之势。同时，应对严厉性、惩罚性、威慑性的行政罚款制度辅以合理有效的宽恕制度，对第一位提出宽恕申请并提交足够证据文件的违法行为者免除其全部罚款，对不能获得罚款全部免除的申请人或741史际春主编：反垄断法理解与适用，北京：中国法制出版社，2007年，第342页。希腊乔治麦塔沙克斯：中国反垄断法草案中的法律责任，何治中译，王晓晔主编：反垄断立法热点问题，北京：社会科学文献出版社，2007年，第165页。英马克威廉姆斯：中国反垄断法的适当救济理论的可能性与现实性，何治中译，王晓晔主编：反垄断立法热点问题，第15

27、9页。英柯提库玛麦塔：欧盟卡特尔规制的新发展，程然然译，王晓晔主编：反垄断法实施中的重大问题，北京：社会科学文献出版社，2010年，第66页。安徽大学学报（ 哲学社会科学版） 2012 年第 2 期 符合其他宽恕条件的申请人应给予一定罚款减 这样可减轻反垄断执法机构的侦查 少的激励， 节省执法资源， 增加严重垄断行为案件揭 压力， 发、 曝光的可能性。 行政性垄断的实施主体往 往拥有较强的政治影响力， 其限制竞争的社会 危害性更大， 对其责任追究仅由其“上级机关 ” 来纠正的方式难以全面遏制、 彻底铲除行政性 垄断行为这种毒瘤， 除对实施垄断行为的行政 “责令改正 ” 机构给予 的行政处分责任

28、外， 还应 对其设置相应的民事赔偿责任、 行政处罚责任 和刑罚制裁责任。 轻易触犯刑罚报应、 刑罚纠正或刑罚修复的理 ， 念 发挥其所具有的一般预防功能。 在反垄断 法中引入刑事制裁制度是构筑一个有效威慑体 系的关键要素和主要目的。 对垄断行为创设 刑事责任制度可提升刑罚制裁的威慑性与可预 见性， 将使反垄断立法更加简约、 理性与高效。 我国反垄断法草案曾规定， 经营者实施垄 断行为构成犯罪的， 应依法追究其刑事责任， 但 在反垄断法出台时， 考虑到我国刑法缺乏垄断 行为的相应罪责及刑罚条款， 最终删除了反垄 断法刑责条款的文字内容。 当今， 世界上通行 做法是把严重垄断行为视作犯罪行为， 需

29、承担 且 罚金和监禁这两种最基本的刑罚制裁责任， 垄断行为的刑事责任逐渐呈现加重的国际趋 2002 年英国 企业法 势 。如 ， 增设了垄断行为 2004 年美国反托拉斯刑事制裁 的刑事责任， 强化与改革法 明确了共同被告之间的连带赔 偿责任， 最近一次谢尔曼法 的修订进一步 增强了刑罚制裁的力度， 对私人主体处以罚金 的最高额度为 100 万美元， 处以监禁的最高刑 期为 10 年， 对企业团体组织处以罚金的最高额 度为 1 亿美元。2005 年日本禁止垄断法修订 后赋予公正交易委员会更宽泛的刑事调查权。 绝大多数国家将严重垄断行为， 特别是把本身 违法的核心卡特尔视作可处以刑罚制裁的犯罪

30、行为， 而我国反垄断法并未规定垄断行为的刑 刑法 规定， 只有串通招投 事责任。依据现行 标这一垄断协议行为可遭受刑事责任的追究。 垄断行 为 具 有 可 责 性、 应 刑 罚 性、 无可避免 性 ， 缺乏刑事责任的反垄断法难以真正发挥 遏制、 阻却、 威慑垄断行为的目标。虽然垄断行 为在伦理非难性方面存有争论， 垄断行为犯罪 作为一种违反规律的犯罪， 刑罚制裁是最具威 慑效果的责任措施。但并非任何垄断行为都适 四、 反垄断刑事责任： 创建与慎用 竞争是促进经济长期发展的主导原则， 建 立和确保一个行之有效的竞争机制必须设置具 有遏制、 阻吓效果的刑事责任制度。 作为自由 谢尔曼法 ， 宪章的

31、美国 取得了合乎宪法的地 位， 并具备宪法条款的普遍性和适应性。 该 法首条就明确规定了反垄断法刑事责任， 即一 切限制商业贸易行为的契约、 合同、 联合或共谋 “垄断化 ” 以及 都是违法的， 并构成犯罪。 刑 事责任作为最严厉的法律制裁手段， 涉及刑法 规范所明定的刑罚制裁手段， 以剥夺单位组织 剥夺个体人身自由或财产为制裁内容。 财产、 具备反垄断法所设置的犯罪行为构成要件是承 担刑罚制裁责任的基本前提。严重限制竞争行 阻遏有效竞争， 削减 为将破坏经济民主与自由， 社会整体利益， 具有犯罪行为所普遍具有的社 会危害性、 谴责性， 对其科以刑罚制裁责任， 以 恢复被犯罪行为损害的秩序，

32、满足市场主体对 公平竞争的召唤和对社会正义的需求。 同时， 刑事责任所具有的刑罚制裁功能， 能迅速矫正 受罚者的罪恶行为， 降低违法行为者的再犯率， 还能威慑、 阻吓和潜在教化其他市场主体不要 See Sugar Institute，Inc v United States 297 U S 533 ， 1936 William E Kovacic Carl Shapiro，Antitrust Policy： A Century of Economic and Legal Thinking，Journal of Economic Perspec- tives，vol 14 ， no 1 ， 200

33、0 ，Winter，p 43 ： 威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度 兼评 中华人民共和国反垄断法（ 修改稿） ， 法商研究 的相关规定 王健 2006 年第 1 期。 Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act of 2004 214 See U S Sentence Guideline， 2R1 1 （ d） （ 2 ） ： 8C2 6 ， 2005 Federal Sentencing Guideline Manual，available at http： / / 反垄断法专题研究 ， 2008 年， 参见郑鹏程 北京： 法律

34、出版社， 第 237 页。 www ussc gov /2005guid / tabcon05 htm 148 丁国峰： 我国反垄断法律责任体系的完善和适用 宜施用刑罚制裁措施， 还应积极考虑其刑罚制 、 不能滥用 裁的最后手段性 范围的明确限定性， 否则有违刑罚谦抑性。 刑罚 刑罚制裁措施， 谦抑性具有明显的刑罚制裁责任范围限制功 能， 在社会生活中应尽量减少刑罚的适用范围 ， 刑罚具有紧缩性； 只有在其他法律责任手段不 足以制裁违法行为时， 才有必要动用刑罚制裁 措施， 刑罚具有补充性； 同时刑罚应具有经济 性， 即以最小的法资源投入和最佳的刑罚成本 开支来实现、 获取最大的预期刑罚效益目

35、标。 刑罚责任手段合乎报应主义的逻辑， 符合罪刑 均衡的功利目的 。 因此， 刑事责任制裁范围 明确性的垄断行为 应严格限定在那些严重性、 特别表现为固定价格、 分割市场、 限制产 身上， 量等本身违法的联合限制竞争行为、 滥用市场 ， 支配地位及行政性垄断等行为 刑罚制裁对象 应只限于违法性明显、 破坏性严重的垄断行为， 而不包括一般性、 非重要性、 非本身违法的“合 理原则” 垄断行为。 反垄断法对严重垄断行为设置刑事责任制 度， 反垄断法实施机关则可根据罪责相当原则 追究违法行为者的相应刑罚责任， 这可最大限 度满足市场主体对公正、 自由、 正义的竞争秩序 反垄 的需求。由于刑罚制裁手段

36、最具严厉性， 断法刑事责任实施机关在行使刑罚制裁权时应 遵循罪刑法定主义、 一事不二罚、 刑罚谦抑性等 追究刑事责任应适度、 合理， 避免刑罚如 原则， 洪水般泛滥而丧失其权威性， 同时应注意防范 削减阻吓与预防垄断犯罪的效果 。我国反垄断 法中垄断行为犯罪及刑罚责任条款的空白与缺 陷应进行填补和完善， 应借鉴发达国家反垄断 “应刑罚性 ” 法垄断行为 理念， 采取严重垄断行 为入罪的立法措施， 进一步明确细化垄断行为 罪与非罪的界限， 增强刑事责任制裁的力度。 根据本身违法原则与合理原则的精神与要求， 至少应在反垄断法中设置像“垄断行为一旦构 成犯罪即应予以追究刑事责任 ” 的兜底性刑罚 制

37、裁条款。同时， 还应专门针对垄断协议、 滥用 市场支配地位、 行政垄断等具体的、 严重的垄断 行为进行分类规制， 明确规定“经济性垄断罪 ” “行政性垄断罪 ” 与 等具体罪名， 以构建我国 反垄断法中完整统一的刑事责任制度体系 。反 垄断刑罚制裁对象应进一步明确完善， 刑事责 任承受主体包括个体自然人型与企业组织型的 经营者， 特别应强调企业组织型经营者本身和 企业组织型经营者的直接负责者或主要领导者 的双重责任承受主体。反垄断刑罚制裁责任的 具体内容主要包括罚金、 监禁这两种基本形式。 对个体自然人施以反垄断刑事处罚时， 不适宜 直接对其进行罚金制裁， 应以监禁伺候， 避免罚 金责任内容最

38、终被企业组织所吸收， 而难以达 到处罚个体自然人的目的。对企业组织施以反 垄断刑罚制裁责任时， 应特别注意刑事罚金与 行政罚款之间的区别， 虽然这两种责任形式都 以威慑、 制裁为目的， 但这两种责任的性质明显 不同， 具有较大差异。罚金属于刑罚制裁手段， 其惩罚的性质显著强于行政罚款 ， 其制裁性、 严 厉性均需达到一定条件。对企业组织等单位科 处罚金时， 应控制在合理幅度之内， 高额罚金可 能致使企业组织等单位无法实际支付与履行， 甚至还可能导致企业组织等单位面临破产、 解 散等危险， 这将会造成巨大的社会成本。 同时 应将对企业组织等单位的罚金处罚与对企业组 织的直接或主要负责者科处刑罚责任结合起 来， 做到两主体同时受罚， 这样可分散责任风 险， 也极易获得巨大的威慑效果。 责任编校： 徐玲英 无被害人犯罪与非犯罪 化 ， （ 第 7 卷） ， 2004 年， 参见王恩海 载 游 伟 主 编华 东 刑 事 司 法 评 论 北 京： 法 律 出 版 社， ： 刑法的价值构造 ， 1998 年， 陈兴良 北京： 中国人民大学出版社， 第 353 ： 罪刑均衡实证研究 ， 2004 年， 白建军 北京： 法律出版社， 第 45 页。 390 页。 第 11 页。 ： 垄断行为刑事责任体系之构建 ， 广西财经学院学报 2007 年第 5 期。 陈妙英 149 专心-专注-专业