论我国无效及可撤销婚姻制度_胡文华.doc

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1、 第丨 9卷第 4期 2004年 7 月 法治论丛 The Rule of Law Forum V U9， N _4 JuL 2004 猓索篇 论我国无效及可撤销婚姻制度 胡文华 (上海大学法学院，上海 2 n o i) 摘要：新婚姻法在我国正式确立了无效及可撤销婚姻制度，这是立法对日益复杂的婚姻 现实的正确反映，具有重大的现实意义与法律意义。笔者认为，作为无效民事行为或可撤销民事 行为的一种，我国现行的无效婚姻或可撤销婚姻制度在立法上还存在一定的不科学性及对现实问 题反映的不周延性 . 关键词：民 事法律行为；无效民事行 为；可撤销民事行为；无效婚姻；可撤销婚姻 中图分类号：DF551 文献

2、标识码 ： A 文章编号： 1008-4525(2004) 04-068-04 、从民法角度对我国现行婚姻无效与 可撤销制度的检讨 正是由于调整对象的一致性，决定了婚姻法属 于民法的一部分并应从民法的博大精深的法理中寻 求自己的理论土壤，从这个角度来说，任何与民法 的基本原则和精神相悖逆的婚姻家庭立法都是不科 学的。当然婚姻家庭关系毕竟有别于其他民事法律 关系而具有特性，需要有相应具体制度进行回应，如 较之其他的民事立法，婚姻法具有一定社会法 属性， 其强行性规范较多，授权性规范较少，但这种回应 如果悖逆了民法的基本精神，则是 “ 数典忘祖 忘 了根基。因为婚姻首先是公民之间的私事，婚姻法 首

3、先是民法，其次才是社会法。而作为婚姻家庭法 内容的婚姻无效与可撤销制度也应与民法中的相关 制度保持法理上的一致性。实际上我国目前的婚姻 家庭法的民法属性在某些方面幷不明显，甚至有所 背离，因此，呼唤我国婚姻家庭法向民法的回归是 本文的论题之一，但由于这个题目过于庞大，笔者 仅就本文的相关议题进行透析。 () 婚姻的定义 在近现代外国法中， “ 婚姻 ” 一 词通常有两种含 义：一是指婚姻关系。罗马法学者认为婚姻是男女 以终身共同生活为目的的结合关系，罗马法中的 “ miptia” ， 德国、瑞士民法中的 “ Ehe”, 法国民法中的 收稿日期 ： 2004-04-08 作者简介：胡文华 .上海

4、大学法学院经济法系讲师。 “ mariage” ，英美法中的 “ marriage” ，都有这种含义 。二 是指创设这种关系的行为，即结婚行为。德国、瑞 i 等大陆法系称为婚姻的缔结，英美称为婚姻契约 。 在本文中，对婚姻主要是在后一种意义上进行论述 的。 我国现行法及司法解释均未明文规定 “ 婚姻 ” 的 概念，学者们 给婚姻下的定义在内容上也不尽相同， 较具代表性的有两种：一是认为 “ 婚姻是男女双方 以永久共同生活为目的，以夫妻的权利义务为内容 的合法结合。 ” 二是认为 “ 婚姻是男女双方以共同 生活为目的而缔结的具有公示的夫妻身份的两性结 合 /可以看出，两者的区别主要在于婚姻的目的

5、 和结合的合法性上。笔者关于婚姻的定义为：婚姻 是男女双方以自愿为基础的，以共同生活为目的的 合法的两性结合形式。而婚姻登记是国家对男女结 婚合意的认可。 (二）婚姻的法律性质 婚姻的法律性质是指婚姻的法律属性，笔者认 为属于民法上的民事法律行 为，这表现在： I.民事法律行为是民事主体设立 .变更，终止 民事权利义务的最重要的法律事实。 2民事法律行为以意思表示为要素，是人为的 法律事实，是一种表意行为。 3.民事法律行为是合法行为。包括形式合法和 68 实质合法。 .从婚姻的定义可以看出婚姻就是结婚双方将结 婚的意思表示寻求国家承认的过程，而国家的最终 承认也即认可了它是一种民事法律行为，

6、因此关于 民亊法律行为的理论完全可以用于婚姻法律关系的 研究中。婚姻是有自己独立特征的要式民事法律行 为，这一点突出表现在婚姻必须经过登记才能生效。 可以把 婚姻看作一个关于身份关系的合同，双方的 合意达成合同即成立，但其生效必须经过国家行政 机关的核查，以致于最终获得行政许可方为生效。婚 姻登记行为本身也视为当事人对国家法定婚姻关系 (双方权利义务）的默认。但在我国的婚姻立法及著 述中，鲜见以民事法律行为来论述定位婚姻这一法 律现象的大部分的观点是从社会学的角度来研究 它，视其为一种特殊的社会关系，即使是法学著作 也多是如此，由此导致我国的婚姻立法缺乏一以贯 之的理论指导，在法律定性上模糊不

7、清，表现为制 度上的零乱与内容上的不协调不完整，在某些方面 甚至沦为一 种过于维护消极社会秩序的工具，而不 桌旗帜鲜明大胆地彰显私权、人权，这与我国其他 民事立法存在较大差距。 既然将婚姻定位为一种民事法律行为，那么，作 为民事法律行为理论之一部分或当然延伸的无效民 事行为和可撤销民事行为理论应当也可以运用到婚 姻领域，而无效婚姻及可撤销婚姻则是无效民事行 为及可撤销民事行为的特例。我国和世界各国的婚 姻立法也证明了这一点。 二、我国无效及可撤销婚姻制度 存在的问题及其完善 作为民事法律行为的一种，我国的结婚立法在 定程度上汲取了民法的制度精华，但有些方面还 存在差距和缺陷， 主要表现在以下几

8、个方面： () 我国婚姻无效情形中第 3 项值得商榷 所谓禁止结婚的疾病按照我国有关规定，是指 严重传染性疾病和有遗传性会严重影响下一代健康 的疾病及精神病。对于这一条笔者认为不应一律定 为无效，而应具体细分。结婚毕竟首先是当箏人的 私事，对于有严重传染性的疫病，如性病、乙肝 艾 滋病等，只要婚姻当事人之间对此有明确认识，并 采取有效措施，可以做到不传染，不外传，所以法 律没有必要将其规定为禁止结婚或婚姻无效的理由， 对于严重遗传性的疾病，有一些可以通过限制生育 来达到不遗传给下一代的目的，或 当事人选择不生 育，也可避免其祸害。实施新婚姻登记条例以 来 ,我国首例健康人与艾滋病人结婚案在今年

9、发生。 李小姐 2001 年在深圳工作时与港人王先生相识。 2003年 9 月 22 日，两人到四川省民政厅申请办理结 婚手续，婚前医学检查发现李小姐验血 iv 呈阳 性 ” ，按当时规定，不应办理结婚登记。 10 月 13 日， 两人再次前来登记，省民政厅就此请示民政部。在 保健院出具了 “ 李小姐病情已告知男方，当事人双 方己知病情，自愿结婚 ”等内容的证明后，双方在 证明上分别写下 “ 知道病情，自愿结婚，后果自负 ” 的文字。他们成为内 地实施新婚姻登记条例以来的 首宗 “ 爱滋婚姻 ” 登记 。另在我国的贵州也发生了 同样的案例。就上述案例发生后，在社会上引起轩 然大波，记者采访湖南

10、省民政厅的有关人员，他们 表示不会给艾滋病人结婚开绿灯。 艾滋病 .乙肝患 者数量在我国有急速上升趋势，据有关报道，每10 个国人中就有一个携带乙肝病毒； 至于艾滋病，我 国目前也难以对其有效控制，救护责任亦不到位，国 人对艾滋病的错误认识更增加了国人对艾滋病人天 生的厌弃，一方面来自对疾病本身的恐慌，另一方面 来自社会的遗弃乃至唾弃，造成了艾滋病人较之常 人更需要关怀理解，这种关怀理解最容易在惺惺相 惜的同类者之间产生，艾滋病患者之间的结合对他 们更具有莫大的安慰，当然像本文所举的案例也无 疑具有感人的意义。笔者认为，结婚权是人权的内 容之一，婚姻是顺应人性的社会行为，亦是人生的 幸福源泉之

11、一，甚至于在很多人眼里，没结婚的人 总是有毛病的，所以剥夺了一个人结婚的权利，实 际上剥夺了他的基本人权，除非有绝对充分的理由， 否则，连国家也没有权力这样做。虽然，作为传染 性病患者，其结婚行为会造成传播疾病的可能，但 这种传播不是必然的，即使是会造成当事人之间的 传播，但如果当事 人对此明知并表示愿意承担此风 险，法律也没有理由干预。会妨碍公共利益吧？或 许，但这种可能性是较小的，因为在明知的情况下， 没有任何一个人 “ 无私 ” 到拿自己亲人的生命开玩 笑。乙肝病人在饭店里吃饭倒也可能会造成传染，但 没有任何一个国家的法律因此禁止开饭店，所以，因 当事人有严重传染性疾病或遗传性疾病而一律

12、禁止 当事人结婚是不科学的，如果当事人在明知的情况 下表示愿意承担风险，法律应允许其结婚。如当事 人结婚后才知道对方有诸如此类的严重传染性疾病 , 如属于对方在明知自己有此类严重传染性疾病的情 况下、不履行自 己的告知义务的，当事人则有要求 撤销婚姻的权利。如属结婚后才得病的，可作为当 事人申请离婚的一个理由；另，如果一方在结婚时 表示不介意，而在婚后以此为由要求离婚的，则以 离婚案件处理。通观世界各国婚姻立法，如意大利、 69 俄罗斯、德国、日本、瑞士，没有一国将婚姻当事人 患有严重传染性疾病或遗传性疾病作为禁止结婚或 婚姻无效的理由，只有瑞士将其列为可撤销婚姻的 法定理由。当事人有精神障碍

13、的不在此限。 (二） 可撤销婚姻的情形过于单一，与理论和现 实均不符 在可撤销婚姻制度中，我国婚姻法只规定了一 条撤销情形就是胁迫婚。根据可撤销可变更民事行 为理论，除了胁迫以外，还有重大误解，显失公平、 欺诈等情形。 在民法理论上，上述情形是同一等次的可撤销 民事行为的理由，也不能说，欺诈的恶意就小于胁 迫的恶意，况且，结婚的实质在于当事人的真意，就 胁迫与欺诈甚至于重大误解，都会影响到当事人的 真意。因此笔者认为，既然规定了胁迫婚，就没有 理由不规定欺诈婚、重大误解婚，而且欺诈婚和重 大误解婚在现实生活中是客观存在的，经常会有因 为一方婚前隐瞒真实情况而对方在结婚后起诉要 求 离婚的，但这

14、实际上应厲于可撤销婚姻，因为欺诈 是属于可变更可撤销的法定情形之一，这与离婚完 全是两种不同性质的法律现象。究其原因就是因为 没有欺诈婚的法律规定所以当事人只能选择离婚申 请。另德国、日本、瑞士、菲律宾、俄罗斯等国均 规定欺诈或重大误解为婚姻可撤销的法定理由。 *至 于哪些情形才构成欺诈或重大误解 ，一 般来说，应 以该情事足以影响当事人对对方的评价和结婚的判 断为限，至于一点点无关紧要的生活琐事，则不能 构成抗辩理由。至于显失公平，由于婚姻不同于一 般的商品交易，不宜为可撤销婚姻的立法理由。 (三） 在撤销权的权利主体上，我国婚姻法也存 在明显缺陷 一般来说，只有在足以影响到社会公共利益或

15、公序良俗的情况下，才能有公法上的撤销权，表现 为社会意志主体对公民私生活的主动干预，而对于 其他的情形，则不存在公法主动干预的理由。对于 欺诈、胁迫、重大误解婚一般来说只有当事人才享 有撤销权，对于患有法定不应该结婚的疾病婚后未 治愈的，只有当事人才有撤销权或申请权，其他人 没有。在最高人民法院关于中华人民共和国婚 姻法若千问题的解释 一 中规定：一方患有法定 禁止结婚的疾病婚后未治愈的，当事人及与患者共 同生活的近亲属有权利申请婚姻无效。笔者认为这 一条也是不科学的，甚至是违宪的。首先作为近亲 属，在婚姻当事人不申请无效的情况下，法律赋予 其申请权，会严重影响到婚姻的效力和稳定性甚至 与当事

16、人的意志相悖，实质上侵害了公民的婚姻自主 权；另一方面，与患者共同生活的近亲属，完全可 以通过与患者 “ 分住 ” 来达到维护自身安全的目的， 近亲属与患者之间既然不是夫妻关系，就没有同居 义务，又何苦赖着不走偏偏要拆散别人的小家庭 呢？当然，如果婚姻关系当事人对该近亲属有抚养 . 赡养等其他义务的，可以继续履行， “ 分住 ” 不会影 响到这些义务的履行，而且，家庭的发展趋势是小 家庭，不与近亲属同住也是发展趋势嘛。所以笔者 认为应废除近亲属对这一条婚姻无效的申谞权。在 我国的现实生活中，已发生了这样的案例：北京市 崇文区人民法院日 .前受理一起弟弟起诉有精神疾病 的哥哥与嫂子婚姻无效案件，

17、结果由于弟弟未与哥 哥共同生活，不具备申请宣告兄嫂婚姻无效的主体 资格被驳回。 ” 但换一种可能如果弟弟与兄嫂一起 生活呢？那么按照我国现行的法规，就应当判决兄 嫂婚姻无效，但实际上针对个案来说这是极不公正 的，因为弟弟无非是想在判决兄嫂的婚姻无效以后 ， 取得对他哥哥的财产的实际管理权甚至继承权。 (四） 确认我国婚姻无效或可撤销的有权机构的 立法也不尽如人意 我国婚姻法第 II 条规定：因胁迫结婚的，受胁 迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销 该婚姻。对于这一条，笔者也认为不妥。因为确认 一种民事行为效力的权力，应属于国家司法机关，只 有在国家司法机关无力判定的情况下，才可能由专

18、门机关来行使该权力，如对于专利与商标的效力问 题，就采取了先由国家专利局或商标局来裁判的方 式。对于婚姻的效力，则没有这种问题，应统一由 法院来裁定，才是对当事人权利的充 分尊重，也是 对国家司法裁判权的尊重。当然，如果双方当事人 对婚姻的无效或撤销已达成协议，并对子女和财产 分割也达成一致的，可以类推适用协议离婚的规定， 由婚姻登记机关来处理。因为在这种情况下，基本 上很少会涉及到对案件事实的认定和法律的适用， 婚姻登记机关只是在履行一种程序而已。国外相关 立法如：德国、日本、瑞士、菲律宾、俄罗斯、我 国的台湾地区均规定，婚姻的无效、可撤销由法院 来定。 (五 ) 有关婚姻效力的判决一经做出

19、即发生法律 效力的规定不合法理 (最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻 法若千问题的解 释 (一 ) 第 9 条规定：人民法院审 理宣告婚姻无效的案件，对婚姻效力的审理不适用 调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一 经做出，即发生法律爽力。笔者认为这一条的后半 部分也是不科学的，与 &律的基本原理是相悖的。因 70 为在我国实行的是两审终审制，只有在一些程序性 问题上才适用 “ 一裁终局制 ” ，如我国民事诉讼法规 定的相关制度，但是在实体性问题上 适用两审终 吉制是强制性规定，婚姻的效力是实体性问题，而 且往往是当事人争议较大的问题，在这里规定一审 终审制，不利于维护当事人的合法利益

20、，还会破环 我国 的法治文明，并且由于实行一审终审制，缺乏 有效的监督，容易滋生腐败。基于以上分析，应废 除这种规定，实行两审终审制，当事人对一审中关 婚姻效力的裁判有异议的，可以上诉。 (六）关于 “ 虚假婚姻 我国存在立法空白 所谓“ 虚假婚姻 ” ，是指当事人缺乏共同生活的 意图而缔结的 “ 婚姻 ” ，也就是指由于缺乏婚姻的合 法目的性而导致的无效婚姻情形。对于虛假婚姻，德 国规定为可撤销婚姻，俄罗斯 .意大利、瑞士规定 为无效婚姻情形。 德国规定，婚姻双方在结婚时 一 致认为其无意 建立共同的婚姻生活的婚姻，可以被撤销；申请权 利人为婚 姻的任何一方、主管行政机关。 1 俄罗斯规定，

21、在缔结虚假婚姻的情况下，即夫妻 双方或任何一方无意建立家庭而登记结婚时，应认 定为无效婚姻，公诉人、缔结婚姻时不知该婚姻为 虚假婚姻的一方有权请求确认该婚姻无效。 意大利规定，在配偶双方商定不履行婚姻义务 也不行使婚姻权利的情况下缔结的婚姻，任何一方 酉 偶都可以提起婚姻无效之诉。但婚姻举行之日起 一年后或者在婚扎举行之后当事人双方以夫妻身份 共同生活的情况下，不得再提起婚姻无效之诉。 瑞士规定，妻子无意建立共同的婚姻生活，只 是意图借助昏姻取得瑞士国籍的婚姻 无效。 按照民法原理，虚假婚姻类似于以合法形式掩 盖非法目的的情形，由于当事人在主 m 上不具有共 同生活的目的，所以借助于婚姻这种合

22、法形式所达 到的当事人所追求的目的也就变成了非法目的，由 于手段的不合法而导致了目的的不合法。同时这种 虚假婚姻由于其不合目的性也变成了非法婚姻。根 据我国的民事立法，这种虚假婚姻应属于无效婚姻。 上述各国关于虚假婚姻的做法各有箕合理性，如果 虚假婚姻损害了国家、集体或第三人的却益，则相 关利害关系主体有权利提起婚姻无效之诉；如果虛 假婚姻没有造成其他社会后果，只是仅仅在缔结时 缺乏共同生活的意图的，则应定性为可撤销婚姻为 宜。由于婚姻的解体不应以过错为考虑因素，如同 离婚中不得限制过错方的离婚权一样，所以，在虚假 婚姻情况下，任何一方均应享有申请撤销权，只不 过在处理上可以令过错方给予无过错

23、方适当赔偿。 所以俄罗斯限制虚假婚姻的过错方婚姻撤销权的做 法不足取。意大利关于虛假婚姻缔结一年后当事人 不得再提起婚姻无效的做法值得思考和借鉴。 以上是笔者关于我国婚姻无效及可撤销制度的 一点看法和建议，也涉及到对我国婚姻法的一点不 成熟的看法，不足与错误之处，敬请指正。 注： 李双元、温 世扬 .比较民法学 M.武汉大学出 版社 .1998,878. 杨大文，婚姻象庭法 M.中国人民大学出版 社， 2001,3. 方文晖，论婚姻在法爭上的概念 . 南京大学 学报 ,2000,(5). 中新网 12 月 4 日电香港大公报报道 中国乙肝网 王胜明 .孙礼海 .中华人民共和国婚姻 法修改立法 资料 选编 M.法律出版 社， 2001,377, 381.382. 最高人民法院网 案件大全， 2003 年 II 月 6 日 发布 . (责任编辑：吴志刚 ） 71