检察权的行政立法论文-精品文档 (2).docx

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1、检察权的行政立法论文一、现行行政立法审查制度的存在问题由于人大审查制度效力欠佳，实际上，我国违宪违法行政立法的废除往往是依靠行政立法主体迟来的自纠而不是人大审查制度。例如，国务院2001年的（城市房屋拆迁管理条例）与（宪法）及（物权法）存在明显的冲突有多年2，是导致拆迁冲突加剧的重要法律原因。随着我国城市化进程和房地产行业的快速发展，由于政府、开发商和民众各方利害关系复杂，城市房屋拆迁冲突不断升级。在成都市金牛区，唐福珍将本人点燃，用生命向强迫拆迁提出了控拆；在上海闵行区，被拆迁女住户潘蓉手持自制燃烧瓶阻挡政府的挖土机。在拆与被拆的对峙中，双方手中所持法律文本也在对峙。强拆方所根据的是（城市房

2、屋拆迁管理条例），而苦苦支撑的“钉子户，则拿着（物权法）与拆迁官员据理力争。毫无疑问，法理上物权法比拆迁条例效力大，然而现实中物权法抗不住拆迁条例的铲车，反而使双方对抗升级：被拆迁方要依法律维护私权利，拆迁方要依行政法规行使公权利，已将拆迁冲突由社会层面引向法律层面。（城市房屋拆迁管理条例）在没有完成对房屋产权征收和补偿之前就准予拆迁等有关规定与（物权法）的精神明显相抵触，并涉嫌违宪。有多位法律学者曾上书全国人大常委会要求启动违宪违法审查，但没有多少进展，只不过是人大常委会与国务院进行了沟通，最后是国务院主动自查而加以废止，代之以2011年（国有土地上房屋征收与补偿条例）。人大备案审查制度不能

3、有效运行的原因归结为四点：1实际审查主体多元化，没有统一的审查机构及充足的职业化人员配备，通过受权，国务院、省级政府、地方人大等都有了审查权，全国人大的审查权实际上架空了；2缺乏严格的程序保障，审查主体可自主决定能否有必要进行审查，尤其是公民、社团、企事业单位等提出的审查可审可不审，从实际操作看，也往往是不审；3审查启动机制上缺少民众的介入，由于对公民提起审查的暗昧态度，民众畏难而退，这就摘除了该制度的发动机，没有运行的欲望；4缺乏与制度配套的责任制度，审查经过不透明，审查无人承当法律责任，审查结果往往久拖不决或不了了之。可见，立法法和监督法并没有真正重视此制度的合理设计，对于备案审查的规定没

4、有侧重于以上方面，致使备案审查仍然处于尴尬境地，不能有效地发挥作用和保障人大的法律监督权。就行政立法审查监督来讲，现行（立法法）通过将行政立法审查监督权授予国务院行使来解决行政立法审查制度无法发挥作用的状况，但是实际上赋予了国务院类似于一种终审权。利用国务院的资源与权威解决问题的方案，从长远来看，会偏离备案制度的性质与应然状态，难以保障宪法赋予人大的法律监督权的施行，也会产生一些问题：违犯“有受权必有监督的法学公理，造成了本人监督本人的尴尬局面。一方面，宪法规定了全国人大是最高权利机关，其常委会是常设机关，主要职权是立法权、监督宪法施行权，即能够讲其是立法机关与法律监督机关；另一方面，宪法规定

5、了国务院是国家最高行政机关，主要职权是行政管理权，也有行使受权的立法权，但是无论从各国宪法精神、法理来看，都不能将受权立法权与受权立法的监督权同时授予行政机关，使其集立法权与立法监督权于一身，而应该由立法机关来掌控受权立法的监督权。除此之外，立法法和监督法关于行政立法审查制度的程序、民众介入、问责等规定并没有过多的完善，这几方面的问题照旧存在。所以，目前的做法并没有解决制度本身运行的问题，也无法实现制度的价值。二、检察权拓展行政立法监督职能的必要性一我国检察权的宪法定位：法律监督权近代检察权的产生，与西方的“三权分立政体架构有关，也与大陆法系和英美法系的特点有直接关系，并由此产生了两种不同类型

6、的检察权。一是以控权为核心，通过对司法领域的警察权、检察权和审讯权的“小三权分立，建立了一种司法控权型的检察权。二是以公诉为核心，通过公诉与私诉的分离，建立了一种公诉型的检察权。大陆法系和英美法系的检察权，分别代表了这两种形式。控权型检察权的核心是控权，控权型检察权的基本功能被定义为“司法权利之双重控制，检察官是法律的守护人，既要控制警察，又要约束法官。因而，公诉人在法庭上是既要依法履行公诉职能，又有监督警察和法官的义务。与此相反，公诉型检察权的目的是刑事追诉，检察机关成了刑事追查机关或公诉机关，而不具有法律监督职能。西方两种检察权固然有很大不同，但他们有着重要的共同点：在三权分立政体架构下，

7、西方检察权一般都定性为行政权，从属于司法行政部门，服从于“三权分立这一根本的政体权利格局，因此检察权与审讯权的地位不可同日而语。而在我国“人大政体架构下，检察权的宪法定位比西方国家高得多，为独立于行政权和审讯权的法律监督权，即检察权成为与行政权、审讯权并列的独立第三权，共同对人大立法权负责。我国检察权的宪法地位不仅高于公诉型检察权，也高于仅限于司法领域的控权型检察权，是对控权型检察权的发展又有别于控权性检察权，承当着对行政权和审讯权的双重监督职能，故称为双重监督型检察权。我国宪法将检察权定位为独立的法律监督权而不是大陆法系控权型检察权，有其社会主义政体的根源。当代西方政体理论核心理念是控制权利

8、保障人权，立法、行政和司法的“三权分立，互相制衡是体现这种政体理念的基本政体设计，因此没有必要再将检察权独立出来。我国建国初期将检察机关定位为法律监督机关，既是受前苏联的影响，更有其深入的控权原因。十月革命后的苏联，在国家权利格局上反对“三权分立而奉行“议行合一的原则，建立了苏维埃集权制度，立法权成为最高的权利，行政权和审讯权同为附属于立法权的执行权。由于所谓最高权利机构苏维埃代表大会监督权的闲置性，对行政权和审讯权的监督成为难题，两种权利之间很难产生一种动态的制衡，“两者的制约极可能导致两者的对立，两者的一致又极可能走向脱离人大监控的专横。3为了使行政权和司法权不偏离立法权的意志，需要一个专

9、门的法律监督机关来监督行政权和审讯权，因此设立独立的检察权。维护国家法制统一是检察权的应有职能。1922年列宁在给俄共政治局写了（论双重领导与法制）的著名长信，阐述了将检察机关确立为法律监督机关和法制统一的必要性，强调“法制不应该是卢加省是一套，喀加省又是一套，而应该全俄罗斯统一，甚至应该是全苏维埃共和国联邦统一。4“检察长有权利和有义务做的只要一件事：注意使整个共和国对法制有真正一致的理解，不管任何地方差异，不受任何地方影响。5而假如没有强有力的保障法律统一施行的机构，这些法律都将是毫无意义的。能够讲，前苏联建立法律监督制度，在当时是保障宪法和法律统一施行的迫切需要，我国也同样如此。我国采用

10、监督型检察权，还有中华法系的历史传统因素。中华法系在权利监督制度上采用垂直监督制度，中国古代的御史制度在保障法律的统一施行中发挥了独特的作用，它们受皇帝直接指挥和控制，“纠举官吏不法，追查官员的渎职犯罪，查处官员贪污受贿等等，有力地维护了封建统治。孙中山先生以为西方的三权分立政体缺乏效力不合适中国，中国需要一个万能政府，在设计五权制民国政体时，充分肯定了中国古代的监察制度，因此将监察权列为五权之一。能够讲，中国采取监督型检察权不仅是人大制度的需要，也有其历史的原因。二我国检察权的行政立法监督职能的缺失现实中，我国检察权囿于审讯监督而怠于行政监督，与宪法定位的落差很大。我国检察权扮演的主要角色是

11、审讯监督，而检察权的另一翼，对行政权的监督只要职务犯罪的查办，对抽象行政行为即行政立法的监督却严重缺失，随着社会转型期社会矛盾加剧和行政权利的扩张，行政权利监督问题变得愈加突出。详细讲来，检察机关的职权范围局限于公诉、职务犯罪侦查和刑事诉讼监督等方面，检察机关的职务犯罪侦查权成了检察机关对行政权监督的详细体现。而由于两大法系国家都不同程度地赋予了检察官对职务犯罪的侦查权，现行我国检察权的职权与西方国家检察权相比，就没有很大的差异；并且西方一些国家的检察权还拥有介入、提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的权能。那种把两大法系国家的检察机关都拥有的职务犯罪侦查权等同于检察机关的行政检察监督职能的观点，既

12、不符合我国行政执法权利缺乏监督的客观实际，也没有体现我国宪法对检察机关作为行政法制监督主体的要求。检察权作为法律监督权，具有保障法律统一施行的义务。根据国务院新闻办公室2011年10月27日发表（中华特点社会主义法律体系）白皮书6，公布中华特点社会主义法律体系已经构成。截至2011年8月底，中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比拟完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一，中华特点社会主义法律体系已经构成。中华特点社会主义法律体系的构成，进而保证

13、国家和社会生活各方面有法可依，是全面落实依法治国基本方略的前提和基础，是中国发展进步的制度保障。但毋庸讳言，中国法律体系发展时间短，还不够成熟，十分是多层次的立法主体和大量的行政立法，导致法律法规规章等之间的冲突现象日益明显，地方政府制定的大量规章、法律性文件违犯上位法的现象普遍存在。例如，2012年发生的湖南永州被逼女孩的母亲因上访劳教案7，舆论哗然，让人们再次将目光投向“维稳式劳动教养制度。自上世纪50年代开场施行的劳教制度，随着适用范围不断扩大，一直饱受质疑。几年前就有学者形容，“劳动教养变成了一个筐，什么人都能够往里装。尤其是在2000年（立法法）公布后，这部法律规定，对公民政治权利的

14、剥夺、限制人身自由的强迫措施和处罚，只能由人大及其常委会制定法律。但可限制人身自由达4年之久的劳教制度，主要根据是国务院的行政法规和公安部的部门规章，而不是全国人大常委会制定的法律。从剥夺人身自由的程度来看，劳教人员所遭到的处罚，甚至比刑罚处罚中的管制、拘役及短期有期徒刑还要严厉，以致于出现有人宁愿被判刑也不愿被劳教的现象。由于劳动教养制度涉嫌法外用刑，限制人身自由，违背（宪法）、（立法法）以及（行政处罚法）等，要求废止的呼声日高，可是却难以启动审查程序。党的十八大固然启动了废止劳教制度的程序，但通过党的代表大会来废止违宪法规本身并不是符合宪法的制度性操作方式，违宪违法审查监督程序仍然搁置。再

15、例如，2013年元旦开场实行的史上最严新交规“闯黄灯扣六分引争议8。根据（中华人民共和国道路交通安全法）第二十六条规定，交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成。红灯表示禁止通行，绿灯表示准许通行，黄灯表示警示。三个信号灯各司其职，但交管部门将黄灯作用归于红灯，不仅技术上难以做到，而且涉嫌违法。将闯黄灯与闯红灯同等处罚，也于法于理讲不通。闯红灯比闯黄灯显然性质严重，危害性也大得多，处罚程度也应该大得多。违法行为与处罚相适应才能服众，而同等处罚讲明在处罚制度上至少存在不严谨。在私家车日益增长越来越多的中国，这种以罚代管的看似严格的制度，本质却不能令大多数国人折服，为什么不能在国民安全行驶素质上多下功夫呢

16、？交管部门这种矫枉过正的作法，使人想起了欲速不达，不能从根本上培养国民崇法守法的习惯。该最严交规在社会的批评下，有关部门自我修正了，但仍然未启动审查监督程序。行政法规规章与法律相抵触，却缺乏有效审查监督机制。西方三权分立国家对行政立法有违宪审查制度加以控制，而我国没有严格意义上的违宪审查制度，只要法规备案审查制度。为了保证法制的统一，防止行政立法权的滥用，完善法规备案审查制度刻不容缓。因而，加强行政立法监督，维护法制统一是完善中国法律体系和建设法治国家的现实需要，也是检察权应该承当的职能之一。三、检察权介入行政立法审查制度的构建完善行政立法备案审查制度，还要从人大政体设计的高度来规范化，即要维

17、护人大的立法权威，又要充分发挥检察权的法律监督职能，构造类似于诉讼程序的被动审查制度，进而做到高屋建瓴又切实可行。从我国检察权的性质来看，让检察权在行政立法审查中担当更大的重任具有可行性，初步设想如下：第一，备案和审查分开。备案制度不变，但备案不审查，减轻审查负担。备案和审查的功能不同，备案是便于人大统一编制和管理法律文件，也便于社会公众和机关团体查阅法律文件。而审查是为了维护法制的统一性，不能预先假设每部备案的法律文件都是违犯上位法的，都需要主动审查，那显然是对受权立法机关的不信任，审查机关也不堪重任。因而，行政立法审查适宜采取被动审查方式，即“不告不理原则；相反，有告诉，有怀疑的根据，就应

18、该审查。第二，确立行政立法审查多元化的启动权。赋予公民、社团、国家机关对行政立法审查以同等的申请权。从法律人的角度来看，人是理性的，人优先关注其本身利益。因而，能够相信行政立法的利害关系人是最热衷提起行政立法审查的人，因而，赋予公民或社团提起行政立法审查的权利是行政立法审查制度有效运行的第一步，当公民、社团、国家机关发现或以为行政法规、规章、规范性文件能够向有权机关申请审查。第三，赋予检察院以行政立法审查的初审权。启动权能够多元化，而初审权有必要一元化，以避免相互推诿。公民、社团、国家机关发现或以为行政法规、规章、规范性文件能够向检察机关申请审查，检察机关应该立案初步审查，调取证据，听取答辩意

19、见，作出审查决定。赋予检察机关初审权既是拓展检察监督职能的必要，也是从根本上解决立法机关无力负担或不愿负担大量的立法审查任务，也就是给立法机关的审查任务提供了一个过滤网，大大减轻了立法机关的负担。而且，检察机关作为专门法律监督机关，也具备承当行政立法审查任务的能力和专业人才配备。因而，赋予检察院以行政立法审查的初审权是切实可行的。第四，人大常委会保留行政立法审查的终审权。检察机关初审决定若以为行政立法确实违犯上位法，则向人大常委会提起最终审查，人大常委会必须审查，并听取法规制定机关的答辩意见，然后作出审查决定。若检察机关以为法规不违背上位法，应决定不予提起备案审查，但同时必须给出正当理由，若申

20、请人不服，能够向上级检察机关申请复议一次。如此，行政立法审查制度既能得到严格程序化的保障，同时又替人大常委会分担了大量的初审工作，一方面拓展了检察机关的监督职能，另一方面又不违犯人大的最终法律监督权，进而有效配置了两个国家机关的职能，发挥了各自的优势，符合人大政体设计的初衷，何乐而不为？检察权介入行政立法审查制度不仅符合中国国情，而且比西方三权分立政体下的违宪审查制度有更大的优越性。其一，有利于体现立法权的至上性。立法权作为决策权在本质上是主权的集中表现，因此高于作为执行权的行政权和司法权，后两者都要严格遵守前者制定的规则，因此应该有人大保留行政立法审查的终审权以体现人民主权。西方的三权分立将立法权与行政权和司法权并列没有体现立法权的至上性，不利于实现人民主权。其二，由检察院行使行政立法审查的初审权，也有利于体现我国人大政体下行政权、审讯权和监督权之间的明确分工，各司其职。西方没有独立的监督权，因此采取三权制衡互相监督的形式，造成权利之间分工的不明确，像美国最高法院有否认国会和政府法案的权利，这显然超出了司法权的性质。我国有人大领导的独立的监督权，只要其功能发挥得好，一定有利于法制的统一，有利于控制行政权的滥用，能够有效预防腐败的发生。