审查起诉中证据合法性的审查-精品文档 (2).docx

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1、审查起诉中证据合法性的审查近年来，随着尊重和保障人权的司法理念深化人心，以刑讯逼供等方式非法取证现象虽有明显改善，但实践中仍在很大范围内存在非法取证现象，造成这种现象的原因是深层次和多方面的。对证据的合法性进行审查是检察机关审查起诉工作中的重中之重，其对于排除非法证据、保证案件质量、防备冤假错案以及维护当事人的合法权益等方面具有重要的现实意义。关键词:审查起诉；证据合法性；非法证据；瑕疵证据最高人民检察院于2012年了（最高人民检察院刑事诉讼规则试行）下面简称（高检规则），其中第61条明确规定：“人民检察院在立案侦查、审查逮捕、审查起诉等办案活动中认定案件事实，应当以证据为根据。一方面，检察机

2、关在办案活动中对事实的认定必须基于证据，这能够讲是证据裁判原则在检察活动中的体现；另一方面，既然检察机关的办案活动要以证据为根据，则暗含检察机关有权对其把握的证据进行调查核实，减少非法证据的存在。我国（刑事诉讼法）第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审讯时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的根据。结合（高检规则）第61条，所谓的审查起诉环节，是指一个案件包括自侦案件从侦查终结移送至检察机关公诉部门，并由公诉部门审查案件后到提起公诉的整个活动。审查起诉起到连接侦查与庭审的作用，为了避免无罪人遭到追诉以及法官被误导，公诉部门需要对控诉证据做严格地调查核实

3、，补正或合理解释瑕疵证据、排除非法证据。在司法实践中，检察机关将对证据合法性调查核实的重点放在审查起诉阶段。这一阶段对证据的要求较高、相关规定密集、实践做法复杂，因而，本文的分析重心亦在于此，从程序的启动、调查核实的形式、结果的处理上结合实务操作，提出完善建议。一、证据合法性概述一证据合法性的界定在司法实践中，关于证据合法性的理解归根结底在于区分合法证据、瑕疵证据、非法证据三者的关系。合法证据区别于瑕疵证据。合法证据自始具有证据能力，可直接作为定案根据，瑕疵证据若得不到补正或合理解释则应当被排除。这里的瑕疵，是指一些违法情节稍微，多指对证据固定和收集时存在的相关程序问题。例如，物证的扣押清单上

4、没有相关人员的签名；物品特征、数量、质量、名称等注明不详；收集书证的复制件未注明与原件核对无异或者无复制时间，等等。瑕疵证据区别于非法证据。一是在性质上，非法证据是取证程序重大违法，且以侵犯公民基本权利的方式获取的证据，而瑕疵证据虽系违背法定程序而获得，但却并非重大违法，尤其是未侵犯公民的基本权利；二是在效力上，非法证据已经查证属实，应当立即排除，而瑕疵证据固然不得直接使用，但却可经过补正或合理解释而继续使用。2合法证据区别于非法证据。我们能够从这个角度凭借对非法证据的把握来理解合法证据以及证据的合法性。如前文所述，证据合法性的构成要件包括获得证据的主体合法、取证的程序合法和证据的形式合法。相

5、反，缺乏以上要件的证据即为非法证据，这就是广义的非法证据理论。与之相对应的是狭义的非法证据理论，其主张并非所有不知足合法性的证据都是非法证据，也并非所有不知足合法性的证据都应当被排除。所谓的非法证据，仅指以侵犯被取证人基本权利的方式获得的证据。狭义的非法证据理论与（刑事诉讼法）第54条的规定一致。从非法证据排除规则比拟成熟的国家来看，其所排除的非法证据并不是广义的非法证据而是狭义的非法证据。3如此来看，在非法证据排除规则中对证据的合法性也应作狭义的理解。二调查核实的理解证据的调查核实，或称证据调查，是指证据的收集、审查和应用有关的各种调查活动的总称，即司法人员、执法人员及其他有关人员，为查明和

6、证实案件事实而进行的调查活动。4要准确理解审查起诉阶段证据合法性调查核实的概念，应当注意下面两个要点：其一，审查起诉环节证据调查核实的主体是检察机关的办案人员，此处多指公诉人员，仅指检察人员对提起公诉的证据进行的调查核实。其二，审查起诉环节证据调查核实的重点是有无瑕疵或者非法证据。在审查起诉阶段，人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。当事人及其辩护人、诉讼人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理并进行审查，对于根据现有材料无法证实证据收集合法性的，应当

7、报经检察长批准，及时进行调查核实。三调查核实的意义审查起诉环节证据合法性调查核实的直接目的是补正或合理解释以及排除在侦查和审查起诉阶段的“问题证据，根本目的是保障诉讼介入人十分是犯罪嫌疑人的合法权益，遏制违法取证行为，防止冤假错案的发生。检察机关在审查起诉环节对证据的合法性进行调查核实，有助于实现对非法证据的有效预防，从源头上遏制非法取证行为。尽管在庭审环节证据经过控辩双方的质证，非法证据将被排除，但是这毕竟是事后的弥补措施，违法取证行为实际上已经发生，对被取证人已造成了伤害，所以仅仅依靠法庭排除非法证据的弊端明显。相反，将非法证据排除的阶段提早，即在庭前审查起诉阶段就对证据严格把关，充分发挥

8、公诉机关诉前主导和对证据的诉前“过滤功能，可谓是预防刑讯逼供等非法取证行为的治本之道。检察机关在审查起诉环节对证据的合法性进行调查核实，有助于及时排除非法证据。检察机关在审查判定证据时既要重视能够证实被追诉人有罪或者罪重的证据，也要重视证实被追诉人无罪或者罪轻的证据，依法审查证据的合法性并及时排除非法证据。5二、两种不同的调查形式我国（刑事诉讼法）第55条和（高检规则）第68条规定，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。其中“报案、控告和举报对于检察机关而言属于一种被动式、依申请的调查核实；“发现则属于一种主动式、依职权的调查核实。依申请的调查核

9、实与依职权的调查核实对司法实践有不同的意义。其一，双管齐下，共同遏制违法取证行为，保障被取证人合法权益。若仅是依申请的调查核实，在现阶段未必能发挥实效。在司法实践中，多数违法取证行为发生的环境较隐蔽，证据不易保存，且不少被取证人不清楚申请调查核实的时间和程序，这就给报案、控告和举报造成了很大障碍。同样，仅有依职权的调查核实也是不够的。由于检察机关审查侦查机关移送起诉案件的方式主要是一种书面审查方式，而检察机关通过这种书面审查方式是很难发现侦查机关的非法取证行为的。6因而，依申请与依职权具有互补功能，二者并进有助于在最大程度上实现证据的客观公正。其二，依申请的调查核实重在落实诉讼介入人的诉讼权利

10、，依职权的调查核实重在加强人民检察院对诉讼活动的法律监督。例如，我国（刑事诉讼法）第37条第4款和第38条规定，辩护律师能够调查核实证据，以及查阅、摘抄、复制檀卷材料；第170条规定，人民检察院审查案件，应当听取辩护人的意见，并记录在案。据此，辩护律师发现存在违法取证的行为，能够向检察机关提出意见，检察机关应当听取。依职权的调查核实是我国（刑事诉讼法）第8条的直接体现。假如人民检察院对侦查机关取证行为的监督仅是被动的审查，有时对被取证人来讲是亡羊补牢。相反，检察机关主动审查证据的合法性，发现并确定非法取证行为的存在并予以排除，减少甚至杜绝非法取证行为才是检察机关法律监督的完好体现。7一依职权调

11、查证据合法性问题依职权进行的自主性审查起诉环节中，检察官根据本身的公诉职能，对案件证据进行综合审查、判定，并在发现普遍性或个例性问题后自行修正、补正、补强。实践中检察机关采用自主性审查这一方式对证据材料合法性进行审查时，多为针对一般性事项的主动性、综合性审查。详细操作中，检察人员在审查起诉环节进行证据材料合法性审查时，分别将结合不同种类案件的基本审查方式及调查核实等工作的流程及注重点进行综合判定。除对刑诉法规定的证据内容进行普遍性、综合性审查外，检察人员还将就个案涉及的个例性问题进行侧重审查，如类犯罪案件中对于技术侦查获得证据的合法性审查，经济类或侵财类案件中对于银行单据类证据的合法性进行实体

12、审查，等等。二依申请调查证据合法性问题依申请进行的被动性审查是指在上述刑事诉讼环节中，检察人员根据当事人的申请、辩护人的质疑，对于某一或某些特定证据的个例性问题进行合法性审查。结合前述中对于依申请审查的定义，实践中检察机关采用这一方式对于证据材料合法性进行审查时，多为针对特定事项的被动性、针对性审查。详细操作中，检察官在审讯环节进行依申请被动性审查时，针对不同种类案件，将分别结合申请审查含口头申请、书面申请的详细情况，排除无价值或无意义的申请内容后，开展审查核实、调查取证等工作并进行综合判定。下面将结合详细案例进行概述。1.不重要的笔误。必须经过问题证据的原始出具人、责任人或陈供述人进行修正。

13、案例1：案件移送审查起诉后，公诉人发现某一证人笔录中，记录人员对于案发日期的记载存在前后矛盾全份笔录中三次提及案发日期，有一处与其他两处时间记载不一致，存在一天的出入。退回补充侦查时要求对上述问题进行补正，将笔录交由陈述人确认后修改并交由其捺印。补充侦查结束后重新移送审查起诉时，侦查人员称因补充侦查期间经记录人员确认该处系记载时出现的笔误，并因未能找到该陈述人，故由记录人修改时间后，又在其上加盖了校对章。后在第二次补充侦查期间，公诉人要求侦查人员找到了该名证人，并重新对其询问取证确认了案发时间，后将该两份证言移送法院，法院也对两份证言依法予以了采信。2.犯罪嫌疑人、被告人进行不合理翻供后，对原

14、有罪供述的采信。需要再次讯问，对其翻供原因进行了解后有针对性地进行补证，如补充同步录音录像、入所体检表、在场其别人员言词证据等用以印证其原有罪供述真实性。案例2：案件起诉至法院前，三名同案犯均做出内容互相吻合的有罪供述。开庭时，第一、二被告人均翻供称遭到刑讯逼供故以前的有罪供述内容为虚假。当被问及为何之前有罪供述内容与本案其他证据间内容一致且能行互相印证这一问题时，第一被告人称系本人随意编造，第二被告人称系侦查人员逼迫本人做出如此内容的供述。后补充提取到了本案讯问同步录音录像资料，且因第一被告人翻供理由不充分，缺乏为信，法院依法认定起诉书中对于第一被告人所指控的犯罪事实。但因未能获得足够补强证

15、据反驳第二被告人的翻供理由，法院据此以为指控证据缺乏，最终未支持起诉书指控第二被告人也介入了本案犯罪行为，就本笔犯罪对其做出了无罪判决。三、瑕疵证据的补正与合理解释（高检规则）第66条第1款规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者做出书面解释。所谓的补正，是指对取证程序上的非本质性瑕疵进行弥补；所谓的合理解释，是指对取证程序的瑕疵做出符合常理及逻辑的解释。补正与合理解释是“治愈瑕疵证据的两种方式，在司法实践中，需要把握下面几个要点。一瑕疵证据的补正对瑕疵证据的补正就是其按照检察机关的要求，对合法性存疑的证据进行弥补，进而到达逮捕和提起公

16、诉的证实标准。检察机关审查侦查机关部门提交的若干证据时，确定待补正的证据的范围是前提性问题。一个证据存在瑕疵，原则上必须补正，但实践中并非所有的瑕疵都有补正的条件，瑕疵证据可能会因过境迁等特殊情况而无法补正。例如，询问的地点不符合规定，但是该证言内容属实且出于自愿，证人又以为没有必要再次询问。这时可由询问人员做出解释讲明，而不必重复进行。再如，询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任，而该证言并不是非法证据，这时也没必要必须再次进行，或者通过其他证据进行补正，也只需解释讲明情况即可。因而，对于那些没有必要重新施行侦查行为，或者重新进行侦查已经不具备现实条件的案件，由办案人员做出合理

17、的解释和讲明，就成为一种必要的补正方法。8总之，在必须补正与能够补正的瑕疵证据之间没有一条明显的界线，详细怎样把握需要检察机关结合诉讼的公正和效率价值视详细情况对待。二瑕疵证据的合理解释瑕疵证据的合理解释是运用经历法则和逻辑法则对证据瑕疵的弥补。（高检规则）对此尚未规定。既然合理解释在本质上属于一种“解释，那么在审查起诉环节对其的把握能够从解释的主体、解释的对象、解释的方法和解释的程序四个方面进行。合理解释的方法和程序侧重程序性规范，待后文具体详述，下面先来分析解释的主体和对象。尽管（高检规则）没有明确规定应由谁承当合理解释的义务，但是通过对相关条文的目的解释和体系解释，我们同样能够清楚地得到

18、结论。即（高检规则）第70和第72条规定，检察机关对非法取证行为调查核实时，能够询问办案人员；此外，以为存在以非法方法收集证据情形的，能够书面要求侦查机关对证据收集的合法性进行讲明。讲明应当加盖单位公章，并由侦查人员签名。该规定的直接目的是规范非法证据，而瑕疵证据属于证据能力待定的证据，不排除被定义为非法证据的可能，所以，为了确保证据的客观公正以及遏制非法取证行为，对瑕疵证据的调查同样适用上述规定。瑕疵证据合理解释的对象是那些违犯经历法则和逻辑法则，且瑕疵程度在可补正瑕疵之下的瑕疵。同样是瑕疵证据，“假如事过境迁，难以补正的，只能如实做出讲明即进行合理解释。9因而，合理解释的对象具有下面三个特

19、征：1合理解释“瑕疵与补正“瑕疵的内涵一样，但前者的外延更广。从逻辑上讲，一个瑕疵证据假如能得到补正，也就是讲得到了合理解释；但是对于因客观原因不能补正的，则能够由办案人员做出解释，此时合理解释的对象范围便广于补正的对象范围。2合理解释的是稍微的瑕疵，或称“技术性程序上的违规。这是指合理解释的对象不是非法证据，而是一些能够通过文字或者口头解释能够讲清楚的问题。3合理解释的详细内容包括：瑕疵产生的原因、瑕疵不会导致证据成为非法证据。例如，侦查人员的询问笔录或讯问笔录的错误已经影响到该讯问或询问笔录的真实性，那么对于此类瑕疵言词证据应当重新进行讯问或询问。对没有必要重新讯问或询问的言词瑕疵证据，能

20、够由办案人员进行合理的解释。10三主要方法补正与合理解释是“治愈瑕疵证据两大方法，而补正与合理解释又有各自的规则。二者的差异在于，补正的方法愈加多样要求更高，合理解释主要是办案人员的书面讲明。为了捉住重点下文以补正的主要方法为例。法律和司法解释仅规定瑕疵证据能够经过补正或合理解释，但未讲明怎样补正或合理解释。关于怎样补正的详细方法，一种理解以为，一是对证据笔录进行必要的修正，包括对笔录内容的增加、删除或者修改；二是重新施行特定的侦查行为，并重新制作笔录。11另一种理解以为，补正的方法包括：当事人同意、补强证据和补充证据。12在司法实践中，公诉部门对于有残缺因素的瑕疵证据，一般是直接补充；对于有

21、违法痕迹不方便改正的，一般是要求侦查机关重做。13从学界和实务界的理解来看，补正的方法的核心是“补充与“改正，若以瑕疵证据本身为参照的话，补正的方法能够概括如下。其一，直接修正。所谓直接修正，是指检察机关发现取证存在某些“技术性程序上的违规，要求侦查机关部门直接在原证据上更正。这主要适用于在笔录上遗漏了重要内容或者缺少办案人员签章的情形。例如，物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作经过和原物、原件存放地点的讲明，或者讲明中无签名；再如，讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定人等有误或者存在矛盾的；或者讯问人没有签名的。其二，补强证据。所谓补强证据，是指证据因欠缺某

22、些形式要件而产生瑕疵，此时，能够由侦查机关部门提供其他相关证据，予以消除该证据的瑕疵。例如，讯问笔录因讯问笔录填写的讯问时间有误或者存在矛盾而产生瑕疵，检察机关能够要求侦查机关部门出示当时的讯问同步录音录像以消除瑕疵。再如，物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件因没有关于原物、原件存放地点的讲明而产生瑕疵，此时，假如审查机关部门能够再次提出证据证实原物已毁损的，则能够消除瑕疵。其三，重新取证。这是指一些瑕疵比拟明显，且补正尚不能将其消除的情况。之所以需要重新取证，一方面是由于这些瑕疵使检察机关对证据的真实性产生了怀疑；另一方面是由于直接修正与补强证据尚缺乏以消除已存在的瑕疵。例如，主持识

23、别的侦查人员少于二人，这属于明显的程序违法，这种原则性错误不是仅仅通过修正笔录或者补强证据就能够改正的，所以应当重新组织识别活动。四、审查起诉环节证据合法性调查核实的实务建议无论是在理论层面还是在司法实践中，审查起诉环节证据合法性审查的重点和难点都在非法证据排除中的证据合法性调查核实上。固然目前由检察机关主导的非法证据排除在国外几乎没有以立法的形式予以规范，在我国也是刚刚确立，并且居于其中的证据合法性的调查核实程序也是全新的，但是我国法律和相关司法解释规定了非法证据排除规则是不争的事实，也明确了检察机关对证据合法性的证实责任，对其进行研究，并通过理论素材的积累，对于提供实践经历有着非常重要的意

24、义。近年来，随着尊重和保障人权的理念深化人心，以刑讯逼供为首的非法取证现象虽有明显改善，但是司法实践中仍在很大范围内存在刑讯逼供等非法取证现象。究其原因，首先是人权观念和程序意识的淡薄。其次是在立法规范方面尚过于粗疏，客观上给司法人员留有较大的自由裁量空间，在目前的一元的控辩审的形式下，司法人员的职业素养也是合法性审查程序启动和运行的关键。最后是相关配套制度的不完善，如在侦查阶段讯问时能否需要律师在场等权利和制度的保障。笔者以为，审查起诉环节启动调查核实权对证据合法性审查是一个比拟系统和复杂的问题，只要明确证据合法性的证实责任的分配规则和调查核实的不同形式，才能最大程度的发挥检察机关对证据的合法性审查的作用，结合目前的立法、司法现状，应当进一步明确和规范合法性审查适用的证据种类和范围，使检察机关对证据合法性审查和非法证据排除等愈加具有可操作性和指引性。