试论BT项目业主法律风险.docx

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1、试论BT项目业主法律风险试论BT项目业主法律风险随着经济的发展，我国城市基础设施建设获得了宏大的成就，但是，仅仅依靠政府的资金投入来维持基础设施建设的方式越来越成为制约社会经济发展的瓶颈，为了解决基础设施建设的资金问题，BT形式在我国应运而生，由于BT形式在我国尚处在探索阶段，发展尚未成熟，BT项目各方在BT运作经过中难免会出现这样或那样的矛盾，本文从法律角度对BT项目业主在项目建设经过中可能碰到的风险作一些讨论。一、BT形式的涵义及其法律特征(一)BT项目的涵义及其发展现状所谓BT(BuildTransfer)形式，即建设转让形式，是政府部门利用非政府资金来承建某些基础设施建设项目的一种融资

2、方式。详细来讲，政府通过特许协议，根据法定程序(一般是招投标方式)选择承建方，并与之签订合同，将拟建的基础设施项目受权给后者，由其负责在工程建设期内组建BT项目公司进行投资、融资、管理、施工总承包等工作，特许期满工程完工并通过验收后，由政府根据合同规定的方式将投资人与该项目有关的权利收回，政府按约定总价(或总价加回报)一次性或按比例分期归还承建方。近年来BT逐步作为政府投融资形式的一种被用来为政府性公共项目融资，但是目前BT形式在我国还处于探索阶段，近年来成功的施行了的一些大型BT项目如：佛山市市政基础设施BT建设项目工程、北京地铁奥运支线、南京地铁二号线一期工程等，但是总的来讲由于缺乏相应的

3、法律规范，在施行经过中也出现了一些问题，例如：对项目投资商的资质缺乏明确的规定，致使一些BT投资商不具有真正的投资能力而把银行贷款作为主要资金来源，使银行承当较大的风险;还如项目业主在拟定BT项目特许协议时由于没有什么标准可依，对合同条款难免会理解有误，遗漏等问题，这将导致合同的履行的风险等等，针对上述问题，BT项目的建设在我国还有待完善。(二)BT项目的法律特征1.BT项目法律性质的特殊性BT形式的双方一方为政府或者政府机构，另一方是民营或者外商投资机构，特许协议并不是专属于平等主体之间的合同，并不单纯是政府为了履行行政职能或者完成行政管理目的而与项目相对人签订的协议，又不同于政府对建设项目

4、的批准书，BT特许协议的内涵和外延早已突破了单一学科的局限，涉及到民法、行政法、经济法等领域，构成了一种多门类、跨学科的边缘性综合学科。2.BT项目移交和付款的绝对性BT形式不同于BOT形式的一个重要区别就在于，缺少一个O，BT项目建设方对BT项目没有经营权，在BT项目完工验收合格后，建设方有义务将项目工程移交给当地政府或政府机构，建设方收回承建项目的投资资金的方式不是靠经营项目的所得而是依靠政府与建设方的协议方式付款，因而在此意义上，建设方能否顺利收回投资款在很大程度上依靠政府的信誉。3.BT项目法律关系的复杂性一项完好的BT项目包括项目业主，承包方，监理方，设计方，银行等多个法律关系主体，

5、在项目的施行经过中各方的权利义务的规定也会构成多个法律合同，如监理合同，保险合同，承包合同，贷款合同等等，由于BT项目涉及到招投标，融资，投资，建设，转让等一系列的活动，各方主体的介入势必构成纷繁复杂的法律关系。4.BT项目投资客体具有特定性一般而言，BT形式只适用于政府的基础设施建设，而且该基础设施是非经营性的项目，所谓基础设施项目是指为社会生产和居民生活提供公共服务的物质工程设施，是用于保证国家或地区社会经济活动正常进行的公共服务系统，它是社会赖以生存发展的一般物质条件，包括公路、铁路、机场、通讯、水电煤气等公共设施。对于这些基础设施项目，政府拥有绝对的建设权，而BT投资正是政府对基础设施

6、建设权的让渡。二、BT项目业主的法律风险及其躲避(一)BT项目业主的法律风险的涵义BT项目业主是指项目所在国政府或者政府机构，也称项目发起人，负责对项目的项目建设特许权的招标。在项目融资建设期间，业主在法律上不拥有项目，而是通过给予项目一定数额的附属性贷款或贷款担保作为项目建设、开发和融资的支持。在项目建设完成和移交后，将拥有项目的所有权和经营权。政府或者政府机构在BT项目中具有双重身份，一方面他与私人投资者或者企业签订投资协议，双方是平等的伙伴，另一方面，政府又对该项目的建设具有监督职能。所谓法律风险，是指在法律施行经过中，由于项目主体外部的法律环境发生变化，或由于包括项目主体本身在内的各种

7、主体未根据法律规定或合同约定行使权利、履行义务，而对项目造成负面法律后果的可能性。所以BT项目业主的法律风险是指BT项目业主在BT项目施行经过中未根据法律或者合同的规定行使权利和履行义务，或者与项目业主进行行为的相对方未根据法律或者合同的规定行使权利和履行义务，所可能产生的不利法律后果的可能性。(二)BT项目业主的法律风险一般而言，BT项目业主的法律风险贯穿在BT项目整个经过中，详细包括下面几种：1.建设方履约能力风险在BT项目下，建设方应就项目投资、质量和工期等问题对项目业主全面负责，在实际的招投标经过中一些缺乏与工程等级相适应的资质的建设方为了获得投资建设的资格不惜伪造一些虚假的证书和资质

8、，假如项目业主对此审查不严，势必造成项目工程受权给没有能力完成项目建设的投资商，造成不必要的损失。一般来讲，BT项目都是投资较大的重要项目，建设工作能否进行顺利对项目业主影响宏大，建设方履约能力则是建设工作顺利的基础和保障。2.签订以及履行合同的风险在建设方中标后，项目业主开场与建设方签订合同，但是即便双方充分协商，也难免会有缺乏严谨或疏漏之处，施行工程期间又经常发生不少未能预见的情况，有经历的承包商不会不借机扩大利润，其合法权利之一就是索赔。由于合同条款不严谨而导致承包商提出的索赔经常是无法拒绝的。另外，承包商获取项目的目的是为了谋取本身利益，而这些效益又不能表露于明处，只能分散潜伏于承包工

9、程的各个环节。因而有经历的承包商通常擅长做出姿态，以低报价诱惑业主授予项目，一旦合同签订，便使尽心机，制造索赔时机，使工程的实际价格远远超出原先的投标报价。3.政府宏观政策形势的风险BT项目的运行是政府根据本地或者本地区的发展规划经过合理规划设计出的项目，固然国家的宏观政策有一定的连续性，但有时会出台一些阶段性的政策。BT项目由于没有专门的法律法规支持，必然在这些阶段性政策面前显得过分脆弱，例如数年前，各地纷纷建造宾馆、商住楼等项目，后来政府政策作了调整，对此类项目严格控制。新政策的出台可能对正在进行的项目带来不利影响，进而影响项目业主的整体规划。4.转包、分包问题严重固然项目业主通过特许协议

10、将BT项目受权中标的建设方承建，但是考虑到BT项目工程量大，工程持续时间长，固然在特许协议中规定了不得转包、分包的条款，但在现实生活中建设方的再分包、转包现象严重，由于对转包方、分包方的资质缺乏了解，致使工程的质量无法得到保障，在发生纠纷后，又由于互相之间的复杂关系，互相推脱责任，致使追查赔偿特别困难。(三)BT项目业主的法律风险预防与躲避针对上述问题，为了加强对BT项目的管理，提高BT项目的效益，减少项目业主的风险，应该采取下面手段进行科学的管理：1.建立健全相关的法律法规目前，国内还没有专门有关BT方面的法律法规，BT项目在施行经过中缺乏明确的法律根据，给项目施行带来了一些难度，通过特许协

11、议的规定难免会有所遗漏和模糊。例如：BT项目资产到底是属于业主还是建设方、建设方的资质要求是什么、能否需要成立BT项目公司等等，这些都需要法律的明确规定，建议相关部门加快立法步伐，尽早出台一部专门的法律法规，使BT项目的施行愈加规范，愈加有章可循。2.加强施行经过中的监督目前的BT项目多实行交钥匙工程，即总价包干，对于在合同包干范围以外的诸如拆迁、绿化、景观以及其他无法包干的项目，其造价就需要通过现场签证来确定，BT业主应对此类项目作经过跟踪控制，严格控制工程变更，避免总投资超支情况的发生，确保造价不突破相应的概算审批值。3.对监理加强控制监理应是独立的第三方，是具有法人资格的机构，与施工单位

12、以及材料供给单位不得存有从属关系和其他利害关系，其职责是根据事实，客观、及时、有效地提出建议和解决方案。但是在现实的工程建设经过中，监理商与建筑商、材料供给商互相勾结损害业主的事件屡见不鲜，固然法律对此情况有处罚规定，但是为减少不必要的费事，业主在委托监理商时应该对委托事项交代清楚，并对监理商的监理工作进行监督和控制，防止监理商与建筑商、材料供给商的互相勾结。4.加强主体资格的审查和监督项目业主应对项目供给商实行严格的主体资格审查，对与建设方有关联关系或其他可能利害关系的，不能接受其为项目提供服务或产品。此外项目业主还需要做好BT项目招标文件的编制工作，邀请一些法律、经济、技术等专家，公平确实

13、立风险分摊原则，对项目进行充分的论证，对招标文件进行具体的分析，对建设方的资质审查要严格把握。5.对于合同要充分会谈、协商一致合同贯穿于BT项目的始终，不管是特许协议还是回购合同抑或其他合同，业主都应该同相对方充分的会谈和协商，对在施行合同经过中可能出现的风险进行有效地预测，聘请相关的法律专家草拟合同，对合同的规定尽量全面，对于未能预测的风险能够确定预留条款，对于施行合同经过中出现的新的问题，要与相对方进一步协商，保证合同条款的严谨，避免相对方钻空子。三、小结BT形式在我国尚处在探索和探索阶段，对BT各方在BT项目施行经过中的风险进行深化讨论有利于加强风险意识，提高应变能力和抗风险的能力，对于保证BT项目的顺利施行具有现实意义，本文只针对业主在BT项目施行经过中的法律风险进行了分析并提出了一些建设性的意见，对待这些风险，发现越早、识别越早、风险警报拉得越早、应急计划准备越充分，风险对业主带来的损失就越小。因而，分析和控制项目施行经过中的风险，加强风险管理，对业主获得项目成功至关重要。试论BT项目业主法律风险随着经济的发展，我国城市基础设施建设获得了宏大的成就，但是，仅仅依靠政府的资金投入来维持基础设施建设的方式越来越成为制约社会经济发展的瓶颈，为了解决基础设施建设的资金问题，BT形式在我国应运而生，由于BT形式在我国尚处在探推荐度：