法学自学考试司法考试笔记之民法学必备笔记集锦.doc

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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流法学自学考试司法考试笔记之民法学必备笔记集锦.精品文档.民法学笔记民法两大规则：私法自治、交易安全物权法的目的是“物尽其用”；合同法的目的是“促进交易”；担保法的目的是“保护债权”；第一部分 民事权利、义务与责任德国学者冯图尔说：“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象。”权利构建了民法的核心内容，整个民法就是以权利为中心而构建的体系。学习民法就是学习民事权利体系。对民事权利分类及其各自特征的掌握是我们学习民法的起点。与民事权利紧密相联的概念是民事义务、民事责任。三者的逻辑联系在于：有民事权利，必有相应的民事义务，反之亦然；

2、违反民事义务，必然产生相应的民事责任。这三个概念及其分类，既是民法的基本概念，也是民法的基本常识。基于认识问题的逻辑顺序，我们先从民事权利及其基本的分类开始讲起。一、民事权利及分类 人格权 人身权 支配权、绝对权、对世权 身份权 按内容 物权：支配权、绝对权、对世权 财产权 债权：请求权、相对权、对人权 支配权 按作用 请求权只适用诉讼时效 抗辩权 形成权（高频考点）民事权利 绝对权（对世权）物上请求权 按效力范围 相对权（对人权） 主权利 按依从关系 从权利：抵押权、质权、留置权、地役权、担保物权 原权利：合法事实引起的权利 按派生关系 救济权均为请求权民事权利是指民事主体为实现某种利益而为

3、某种行为或不为某种行为的可能性。法律赋予主体享有一定的民事权利，实际上是确定人们享有利益和实现某种利益行为的范围或限度。在法定限度内，权利主体可以依自己的意志享有某种利益，或者依自己的意志去实现某种利益，由此表现出权利的意志因素，反映出权利人的行为自由。人身权、财产权与综合性权利这是以权利内容的性质为标准所作的分类。财产权包括物权、债权，不具有专属于性；人身权包括人格权与身份权，具有专属性。所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权（具有财产权与人身权双重性质）、继承权（就其内容属财产权，但通常基于身

4、份关系而取得）和社员权（如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等）。绝对权与相对权这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定，故又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定的行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者莫过于债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。二者的相对区别在于： 1绝对权的义务人不特定；相对权的义务人特定。 2绝对权的法律关系中的权利义务不对应，权利人享有权利但无义务，义务人负有义务但不因此而享有权利；在相对权的

5、法律关系中，双方主体的权利义务具有相对性。 3绝对权具有排他性，在遭受侵害时可以针对任何第三人提出主张与提起诉讼；但相对权只能是针对特定人产生效力的权利。4绝对权大多是公开的，故适用权利公示原则，并应当受到侵权法的保护；相对权都是一种不公开的权利，仅在特定当事人之间具有约束力，故不具有公示性，所以债权人一般不得向第三人主张侵权责任。5绝对权受到侵害，其救济方法首先要考虑恢复原状，而后才是赔偿损失的应用；而对相对权的侵害通常采用损害赔偿的补救方式。既得权与期待权这是以是否已经取得为标准所作的分类。既得权是指权利人已经取得且可以实现的权利，期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。一般的民事权利都

6、是既得权，期待权是当事人尚未取得，必须有一定的事实发生才能实现，主要包括以下几种类型： 1在所有权保留买卖中，买受人对标的物的所有权所享有的期待利益。 2在附期限和附生效条件的合同中，在条件尚未成就或期限尚未到来之前，一方就合同所产生的债权享有的期待利益。 3保险合向受益人的权利。4继承人的权利。如法定继承人在继承开始前，法定继承人对遗产的期待；遗嘱成立之后，遗嘱继承人对遗嘱继承的财产享有的期待；遗赠抚养协议成立后抚养人对于用于遗赠的财产所有权的期待。主权利与从权利根据民事权利之间的主从关系可以将民事权利作此分类。主权利是指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利即可独立存在的权利，也称独

7、存权；从权利则是不能独立存在而从属于主权利的权利，又称附属权，如为担保债权实现而设定的担保物权，就是相对于主债权的一种从权利。可见，主权利与从权利是一对相对的法律概念，只有在具有主从关系的法律关系中才存在这种划分。主权利是从权利的基础与前提，从权利依附于主权利而存在。所以，从权利随主权利成立而成立、生效而生效、变更而变更、转让而转让、消灭而消灭（可参见担保法第52、73、88条）。权利人不能在转让主权利的情况下而单独保留从权利，也不能在抛弃主权利的情况下而单独享有从权利。专属权与非专属权以民事权利与主体之间是否存在专属关系为标准，可分为专属权与非专属权。专属权是指专属于某特定民事主体的权利。如

8、人格权、身份权均为专属权。专属权的性质决定了专属权不得让与、抛弃和继承，但也有例外，例如企业的名称权可以转让。非专属权，是指不属于某特定民事主体专有的权利。非专属权可以让与、抛弃和继承。一般，财产权多属非专属权。但依宪法第910条的规定，矿藏、水流、森林、山岭等自然资源以及城市的土地的所有权归国家，为专属权。原权利（合法事实引起的权利）与救济权（责任请求权）根据民事权利是原生的还是派生的，民事权利可分为原权利与救济权。原权利是民事法律关系中存在的权利。救济权是在原权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时的权利。救济权是基于原权利而派生出的权利，其目的在于救济被侵害的原权利支配权、请求权、抗辩权与形

9、成权1支配权是典型的绝对权支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）并享有其利益的权利，典型者如物权、知识产权、人身权。所谓的侵权，就是指侵犯支配权其特点是：（1）客体是特定的；（2）权利主体是特定的；（3）义务主体是不侍定的；（4）实现不需要义务人的积极作为；（5）具有排他效力。支配权常常是确认之诉的对象。2请求权是典型的相对权请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。其特点是：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三

10、种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容（权能）。请求权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。而且，债权请求权因时效而消灭时，债权虽然减损了其强制力量，但仍然存在。债务人仍为履行之给付者，不得以不知时效为理由，而主张返还（民法通则第138条、民通意见第173条）。请求权既然可以是某权利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。请求权因基础权利的不同可分为：（1）物权请求权：返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危

11、险请求权；（2）债权的请求权：合同履行的请求权，违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的请求权；（3）占有保护的请求权：占有返还请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权；（4）人格权和身份权法上的请求权：人格受到侵害而产生的停止浸害、排除妨害、消除危险请求权，以及身份法上的抚养请求权、赡养请求权；（5）知识产权法上的请求权：知识产权受到侵害产生的停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权

12、请求权和继承法上的请求权）请求权与诉权的关系是：请求权是诉权产生的基础，但请求权本身不等同于诉权：请求权具有可诉性，因此只有当事人进入诉讼领域之后，请求权确实派生出诉权，诉权正是请求权在诉讼上的表现。3抗辩权又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。（1）抗辩权的特征：其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。抗辩权为私权，否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为放弃；法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。

13、抗辩权的行使有一定的期限限制，该期限要么由法律规定，要么推定为合理期限，但抗辩权没有自己独立的行使期间，因为抗辩权是依附于请求权而发生的，如果对方请求权合法成立，则抗辩权也就合法成立，如果对方的请求权不合法，则抗辩权也无必要行使。（2）根据不同的标准，抗辩权可以分为不同类别：实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权：程序法上的抗辩权是指被告针对原告的诉讼请求从程序上提出异议，如管辖异议等。我国合同法上的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权以及担保法上的先诉抗辩权，均属于实体法上的抗辩权。应当指出，从实体角度看，抗辩权与抗辩不是一个概念，后者包含的事由极其广泛，凡属于对抗对方主张的事由皆属于抗辩。

14、而抗辩权是一个严谨的法律概念。区分实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权的意义在于：程序法上的抗辩权可以由法官依职权审查；而对于实体法上的抗辩权，是否行使法官不得干涉。永久性抗辩权与延期性抗辩权：永久性抗辩权又称为消灭性抗辩权，指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利，例如：诉讼时效已届满，债权人甲请求债务人乙给付、乙提出诉讼时效己届满的证据这就是行使永久性辩权的行为，抗辩权可永久行使。又如，若存在合同请求权时，合同履行、代物清偿、提存、抵消、免除、解除合同等都构成永久性抗辩。延期性抗辩权指权利人在一定期间内、一定条件下可以提抗辩权，而非永久可以抗辩。合同法上的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩

15、权以及担保法上的先诉抗辩权，均属于延期性抗辩权。特别注意：抗辩权的作用在于“对抗”而非否认对方的权利。抗辩权的行使以请求权存在且提出请求为前提。在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。故而，在权利已消灭的情况下，不适用抗辩权。如甲欠乙1万元，一年后甲已偿还，后乙又要求甲再给付1万元，甲予以拒绝，否认自已欠乙1万元的债务。这在性质上可称否认权，不属于抗辩权。4形成权（形成权本是倭语，在日本法上是（单方）变更的意思）形成权是指权利人依单方意思表示使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。形成权必须通过行使才能产生效力，否则虽然权利人享有权利，但法律关系不会发生任何变动。形成权的行使不以相对人的同意为要

16、件，故对相对人的影响甚大，只有及时行使才能使法律关系尽快明确，为此需要在法律上规定除斥期间。依此期间，权利人逾期不行使将导致权利的消灭。如果法律规定了该期间，即是形成权的存续期间；没有规定的，依当人的约定期间；无约定的，应当在合理期间内行使，否则权利即告消灭（合同法第95条）。另外，形成权的行使还要遵循两条规则：一是不得附任何条件或期限（见合同法第99条第2款），二是一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效，故无所谓撤销。但在到达对方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。（1）形成权具有下述特点：形成权的行使表现为单方行为：单方思表示一经到达对方即为生效（是故，行使形成权

17、的意思表示可以撤回但不得撤消）；效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为;形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让;形成权的存在有一定的除斥期间（合同法第95条）。（2）形成权的分类：财产法上的形成权与身份法上的形成权。A、财产法上的形成权又包括两类：一是债权性形成权，包括追认权、终止权、选择权、买回权、解除权、撤销权、撤回权、抛弃权、抵消权、免除权等。二是物权性请求权，包括撤消权、所有权的抛弃，他物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎权等。B、身份法上的形成权又分为纯粹身份法上的形成权与身份财产上的形成权：在各国法上纯粹身份法上的形成权包括婚约撤销权、婚约解除权、婚姻撤销权，离婚请

18、求权、婚生子女否认权、子女认领权、监护资格辞去权、遗嘱撤回权等；身份财产上的形成权包括继承人和受遗赠人对继承权或受遗赠权的抛弃、遗产分割权等。法定形成权与约定形成权。大多数形成权为法定形成权；约定形成权如约定的合同解除权（见合同法第93条第2款）通过诉讼行使的形成权（形成诉权；可变更可撤消的合同、合同保全中的撤消之诉、可撤消的婚姻）与非通过诉讼行使的形成权（单纯形成权；效力待定合同的相对人的撤消权、赠与人的任意撤消权和法定撤消权、违约合同解除权）。绝大多数形成权为非通过诉讼行使的形成权（见合同法第47、48、51、96、186、192条）；通过诉讼行使的形成权是指权利人必须要到法院（仲裁机构）

19、提起诉讼，经过法院的确认才能发生法律关系变动的法律效果，如法定撤消权的行使（合同法第55、75条）。此种形成权是形成权的例外形式，强调通过诉讼行使这种权利：一是对第三人意义重大，二是为了避免发生纠纷。形成权还可以分为：发生形成权，变更形成权，消灭形成权。注意：在学理上，（合同保全中）债权人行使的撤销权除了形成权的内容，还有请求权的内容。但在我国的合同法上，这种撤销权只规定了形成权的内容。05年司考卷三58题的选项C明显有争议。对于05年卷三第4题选项A认为已过诉讼时效的债权人有抵销权，和李建伟的说法也截然相反二、民事义务及分类民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不

20、为一定的行为，以满足权利人利益的法律拘束。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。对民事义务的分类主要有以下几种：法定义务与约定义务以民事义务发生的相据为标准、民事义务可分为法定义务与约定义务。法定义务是指民事法律规范规定的民事主体应负的义务。约定义务是由当事人协商确定的义务。约定的义务不违法即受法律保护。积极义务与消极义务以民事义务人行为的方式为标准、可分为积极义务与消极义务。积极义务又称作为义务，是指义务人应作出一定积极行为的义务。消极义务又称不作为义务，是指义务人必须为消极行为或容忍他人行为的义务。基本义务与附随义务在合同法中，以义务基础不同，分为基本义务与附随义务。基本义务

21、是根据合同约定或者法律规定所产生的给付义务，包括主给付义务和从给付义务。附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的照顾义务、通知义务、协助义务等。在现代民法中，民事义务的新发展主要表现在三个方面：1合同法中义务的来源多样化：合同义务主要是合同当事人约定的义务，但现代合同法上的合同义务来源多样化，导致违约责任概念的改变。传统合伺法认为仅仅只是当事人约定的义务才能称为合同义务，违反约定的义务才是违约责任。现代合同法认为，以下三种义务也是合同义务：一是法律规定的当事人必须遵守的强行性义务；二是附随义务，附随义务基于诚信原则而产生，体现在合同的履行及合同终

22、止之后。2侵权法中安全注意义务的发展：在现代侵权法中，行为人除了负有一般的不得侵害他人人身和财产的义务之外，还存在着一种作为的义务，即行为人应当尽到对特定受害人的安全保护义务。违反此义务的情形包括行为人违反了在先行为所产生的保护义务和经营者违反了特定的经营场所对特定的顾客所负有的安全保护义务。 一般安全注意义务的概念起源于德国，是法宫造法的产物。依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下称人身损害赔偿解释）的规定，我国侵权法也确认了安全注意义务，广泛适用于经营者对消费者、社会活动组织者对活动参加者、学校对未成年学生、雇主对雇员、被帮工人对帮工人等多种关系中。3物权法中

23、公法义务的扩张：进人20世纪以来，对所有权所采取的公法限制有了重大进展。许多国家通过制定公法规范，对财产所有权进行限制，如环境法、公害防治法、城市规划法对私有物业财产的限制，此谓“所有权的社会化”，以体现个人利益与社会利益、国家利益的协调立法思想。三、民事责任及分类合同责任、侵权责任与其它责任根据责任发生根据的不同，民事责任可以分为合同责任、侵权责任与其他责任。合同责任是指因违反合同约定的义务、合同附随义务或违反合同法规定的义务而产生的责任。侵权责任是指因侵犯他人的财产权益与人身权益而产生的责任。其他责任就是合同责任与侵权责任之外的其他民事责任，如不当得利、无因管理等产生的责任。财产责任与非财

24、产责任根据民事责任是否具有财产内容，民事责任可以分为财产责任与非财产责任。财产责任是指由民事违法行为人承担财产上的不利后果，使受害人得到财产上补偿的民事责任，如损害赔偿责任。非财产责任是指为防止或消除损害后果，使受损害的非财产权利得到恢复的民事责任，如消除影响、赔礼道歉等。无限责任与有限责任根据承担民事责任的财产范围，民事责任可以分为无限责任与有限责任。无限责任是指责任人以自己的全部财产承担的责任，如合伙人对合伙债务承担的责任，投资人对个人独资企业债务的责任等。（有限责任原来是指“物的有限”如物的担保中以物的价值为限承担责任和“量的有限”如海商法中航运人对货物毁损每件承担责任的最高限额，现在的

25、有限责任的含义已经被商法改变了）有限责任是指债务人以一定范内或一定数额的财产承担的民事责任，如股东对公司债务的责任。单方责任与双方责任单方责任是指只有一方对另一方当事人的责任，如合同履行中违约方对非违约方承担的违约责任，侵权中加害方对受害方承担的责任。双方责任是指法律关系双方当事人之间相互承担责任的形态，如合同履行中发生双方违约（见合同法第120条）后双方相互承担的责任，在侵权中侵权责任在双方当事人之间分担的责任，具体指公平责任与过失相抵（见民法通则第131132条）。单方责任和双方责任形态，既可以是直接责任，也可以是替代责任。如果在侵权责任中加害人属于多数人，则可能形成连带责任、补充责任或按

26、份责任。单独责任与共同责任根据承担民事责任的主体数量的不同，民事责任可以分为单独责任与共同责任。单独责任是指由一个民事主体独立承担的民事责任，多数责任属于单独责任。共同责任是措两个以上的人共同实施违法行为并且都有过错，从而共同对损害的发生承担的责任，如加害人为两个以上的人对受害人承担的责任。按份责任、连带责任与不真正连带责任在共同责任中还可以区分为按份责任、连带责任与不真正连带责任。按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定，各自承担一定份额的民事责任。在按份责任中，债权人如果请求某一债务人清偿的份额超出了其应承担的份额，该债务人可以予以拒绝。如果法律没有规定或合同没有约定这种份额，则

27、推定为均等的责任份额。连带责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任。如因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系，应当承担连带责任。在连带责任中，权利人有权要求责任人中的任何一个人承担全部或部分的责任，责任人不得推脱。任何一个连带债务人对手债权人做出部分或全部清偿，都将导致责任的相应部分或全部消灭。按份责任与连带责任的区别在于多数债务人对于债权人的外部关系而不是内部关系。任何连带责任在债务人内部关系上都是按份责任。同按份责任一样，如果法律没有规定或合同没有约定这种份额，则推定为均等的责任份额，如果哪一个债务人清偿债务超过了自己应承担

28、的份额，有权向其他债务人作相应的追偿，这种权利叫代位求偿权。不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。例如，甲委托乙保管一台彩电，乙在保管期间借给丙使用，丙使用时不小心摔毁，这样，乙对甲的违约损害赔偿责任与丙对甲的侵权损害赔偿责任即构成不真正连带责任。不真正连带责任（替代责任）与真正连带责任的区别在于：（1）产生的原因不同。不真正连带债务基于不同的原因产生，是各个独立的债务，基于不同的发生原因而独立存在；而连带债务通常基于共同的原因而产生，如基于共同侵权行

29、为而产生。（由于不真正连带责任的诉由不同，因此不是必要的共同诉讼）（2）存在的目的不同。连带债务是多个债务人依其意思或法律规定，为了共同的目的而结合起来，各个债务都是为了达到此共同目的的手段；而不真正连带债务的债务人之间没有共同的目的，主观上也无联系，给付内容相同纯粹出于偶然的巧合。可以说，不真正连带责任的构成并不需法律的规定或当事人的约定，而是在具体的案件中由法院根据不同的法律关系来决定。（3）数个债务人的给付内容相同。如上例中如果甲的彩电损失是1000元，那么乙、丙的赔偿责任都是如此。因此，在不真正连带责任中，当一债务人履行全部债务以后，其他债务人的债务亦因此消灭。具体到某一个债务人清偿完

30、毕后，是否可以向其他债务人追偿，则视谁为最终的责任承担者而定。而真正的连带责任可以向其他债务人追偿应当承担的份额（4）债权人虽然享有数项债权，但一旦实现了某个请求权，即不应再向其他债务人提出请求。如上例中甲不得分别或同时从乙、丙身上各获得1000元的赔偿。过错责任、无过错责任与公平责任（1）过错责任：是指行为人违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任。可见依过错责任原则，若行为人没有过错，如加害行为因不可抗力而致，则虽有损害发生，行为人也不负责任。还有，在确定责任范围时应当确定受害人是否具有过错，受害人具有过错的事实可能导致加害人责任的减轻和免除。我国一般侵

31、权行为责任即采过错责任的归责原则。（2）无过错责任：是指行为人只要给他人造成损失，不问其主观上是否有过错而都应承担的责任。一般认为。我国合同法上的违约责任与侵权法上的特别侵权责任的归责原则即是无过错责任原则（见合同法第107条与民法通则第106条第3款）。如在违约责任中，在违约责任发生后，非违约方只需证明违约方的行为已经构成违约即可，而不必证明其主观上有无故意或过失。对于违约方而言，通过举证自己无过错来免责是徒劳的，但可以通过证明违约行为是发生在不可抗力和存在特约的免责条件下获得免责。同理，特别侵权人也只能通过证明法定的免责事由的存在而获免责。（3）公平责任：杀富济贫条款是指在当事人对造成的损

32、害都无过错，又不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任，但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据当事人的财产状况及其他实际情况，责令加害人对受害人的财产损失给与适当补偿的一种责任形式。我国民法通则第132条规定公平责任适用于侵权责任领域，但合同法没有规定这一责任形态。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则的酌情处理。因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或

33、者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。（类似共同海损的原理）第二部分 民事主体一、自然人1民事权利能力（资格）与行为能力（辨认、控制）（1）胎儿与死者遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。分三种情况，A、胎儿为活体，则应留份属于婴儿，由监护人母亲保管；B、胎儿为死胎，应留份失去意义，按法定继承分配给其他继承人；C、胎儿出生后旋即死去，该应留份转化为婴儿的遗产，由其母亲继承（遗嘱继承也同样应当保留继承份额，否则遗嘱部分无效，因为胎儿出生后属于没有劳动能力又没有生活来源的继承人，其母亲的抚养费不视为生活来源继

34、承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定）胎儿受到侵害，如果胎儿流产的，视为对母亲的伤害，死胎是不能要求赔偿的，而胎儿如果存活，但由于伤害导致畸形，则可以要求赔偿胎儿和婴儿的关系如同设立中的法人和成立后的法人（同一体说）出生时间：户籍证明医院出生证明其他证明死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名誉的由近亲属按亲等顺序去维护（先是配偶、父母、子女，如果没有的，则是其他近亲属）注意：此时侵犯的不是死者的名誉权，而是社会的公共利益，但并不是社会上的每个人都可以起诉（折射说：这种公共利益，折射到死者的利害关系人身上我国规定为死者的近亲属）并不是任何的人身权都随着人的死去

35、而丧失，知识产权中的人身权就是例外相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。（2）特殊权利能力结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。（3）视为完全行为能力人十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人（4）无行为能力人的行为效力：A、纯粹受益和行为能力以内的细小民事行为有效；B、其他行为均无效；C、如果订立合同，合同本身不能成立；（5）限制行为能力人

36、的行为效力：A、纯粹受益和行为能力以内的有效；B、行为能力以外的双方行为是效力待定；（但签订合伙协议是无效的，因为根据合伙企业法规定，合伙人必须是完全民事行为能力人）C、行为能力以外的单方行为无效如遗嘱；D、婚姻行为也无效虽然婚姻行为是双方行为2自然人的住所【民法通则】第十五条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。【民通意见】公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。3监护（1）三种监护：以父母为核心 未成年人的法定监护人顺序：（同

37、样适用于未成年的精神病人）父母；-未离婚的承担共同责任；离婚的，不和孩子生活的一方承担补充连带责任祖父母、外祖父母（成年）兄、姐其他亲属、朋友，经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会同意未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会或民政部门除父母之外，其他有监护资格的人可以协议确定监护人。精神病人的法定监护人顺序：配偶父母成年子女其他近亲属其他亲属、朋友，经精神病人所在单位或住所地居委会、村委会同意精神病人所在单位或住所地居委会、村委会或民政部门监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确

38、有过错的，负连带责任。法定监护人与受托监护人对责任承担的协议只对内部有效委托监护必须有明确的委托协议，因此学校、幼儿园对孩子没有任何监护的关系，只是教育与被教育、管理与被管理的关系，因为监护是一种身份关系学校、幼儿园对孩子侵权或被侵权承担责任，是按过错来承担侵权责任（2）指定监护的特殊问题对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定监护不服可以诉讼，前提是已经被指定了（前置程序）监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担（连带的）监护责任。 前一顺序有监护资格的人无监护能力或

39、者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。 监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。（3）监护人的职责与法律责任除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产（否则处分行为无效比如监护人用被监护人的钱买房子，并不是房屋买卖合同无效，而是买的房子归被监护人所有）监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格注意：被监护人侵权时，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任

40、。（但前提是被减轻的部分必须有人来承担，如果没有，则监护人即使尽了监护责任，也要承担全部的民事责任）4宣告失踪（1）条件：下落不明满两年；A、有失踪的事实B、上述事实持续满两年（2）期间的计算方法：期日是指某个时间点；期间是指一段时间。期间分为权利消灭的期间（诉讼时效、除斥期间）和权利发生的期间（如申请宣告失踪、宣告死亡的需要等待的2年或4年的时间）起算点：从事故发生之日或走失之日起；战争期间失踪的，从战争结束之日起，起算日不计入期间期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止（3）申请人申

41、请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人（债权人、债务人、合伙人），申请宣告失踪没有先后顺序（4）代管人失踪人的财产由他的配偶、父母 、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管人没有先后顺序，代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。代管人直接以自己的名义作为诉讼的原告或被告5宣告死亡（1）三种情形下落不明

42、满四年的；包括战争中走失的（战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算）下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的；或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存（没有申请期的限制；）（2）公告期宣告死亡的公告期间为一年。即使是因意外事故而下落不明（没有机关证明）因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。（3）申请人申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（前一次序没有申请，后一次序不得申请） （一）配偶； （二）父母、子女；

43、 （三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女； （四）其他有民事权利义务关系的人。 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。（4）死亡日被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，即判决生效之日被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。（5）宣告死亡的效力：和生理死亡后果相同民事权利能力，行为能力丧失婚姻关系自然结束配偶取得单方送养孩子的权利财产继承立即开始（6）撤销判决的效力凡是涉及第三人的就不能恢复，不涉及第三人的就尽量恢复a.婚姻：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系

44、，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销后，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。b.收养：被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。c.继承：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。其原物已被第三人合法取得（这里的取得不是善意取得）的，第三人可不予返。（没有提到孳息问题）d.赔偿：利害关系人

45、隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。（7）宣告失踪与宣告死亡的关系宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；（有发言权的）同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。二、法人1三个特征：以有限责任为核心独立人格、独立财产、独立责任2法人分类：以营利为核心我国的分类（以是否营利来分）：企业法人：公司法人（有限，股份）、非公司法人（工厂、厂矿、商店、农场）非企业法人：机关法人（权利、行政、司法机关）、事业单位、社会团体（基金会法人）大陆法系的分类（先以职能来分）：公法人：相当于我国的机关法人私法人：按组成因素分为社团法人和财团法人社团法人有股东（法人成员）和工作人员；财团法人只有工作人员（如寺庙里的和尚）私法人：按是否营利分为营利性社团法人和公益性社团法人营利法人：不仅指从事营利活动，且需要将盈利进行分配给投资人财团法人没有投资人，因此财团法人都是公益性法人，也当然没有意思机关（权利机关）外国法上的“社团法人”相当于中国法上的“企业法人+事业单位法人+社会团体法人”，与中国的“社会团体法人”