司法考试刑法法条串讲一.doc

《司法考试刑法法条串讲一.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《司法考试刑法法条串讲一.doc（11页珍藏版）》请在得力文库 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流司法考试刑法法条串讲一.精品文档.司法考试刑法法条串讲(一)导读本辅导“重点法条”含义有两种：其一是从内容或考点角度讲的，该法条涉及的内容在考试中出题频率较高，如未遂犯、共犯的规定，这是真正意义上的重点法条;其二是从学习方法的角度讲的，该法条出题频率并不高，但仅仅简单掌握该法条就足以应付有关问题，如有关经济犯罪的具体规定。在选定“重点法条”时存在两难问题：真正意义的重点法条，仅仅掌握法条本身并不管用，还需要掌握法条之外的相关内容，如对于共同犯罪、犯罪未遂、盗窃罪、诈骗罪的掌握，仅仅知道法条毫无用处，需要进一步的学习和理解。还有一些法条，规定得

2、很具体，但仅仅掌握到法条字面程度就足够了。它们出现的频率并不高，只是从提高学习效率的意义上是“重点法条”，或者说，从法条角度掌握知识比较容易。第六条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内的犯罪。讲解1.本条是关于刑法空间效力的规定。刑法的效力范围是刑法适用的前提条件，只有在刑法的效力范围内发生了犯罪行为才能考虑到刑法的适用。我国刑法的第6、7、8、9条规定了刑法适用的属地原则、属人原则、保护原则与普遍管辖原则。属地原则是首要原

3、则，考虑刑法是否适用时首先要遵从属地原则，属地原则不能解决问题时再考虑适用其他原则。2.注意有些情况下即使已经符合这些原则性的规定，但如果法律有特别规定的，也不能适用我国刑法处理犯罪问题。如本法第11条规定，享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。那么享有外交特权和豁免权的外国人在中国境内犯罪的，就不能直接适用我们国家的刑法进行处罚。法律的特别规定还包括在港澳特区犯罪的和民族自治地方有特别规定的。3.本条第2款是一个特殊规定，说明在犯罪发生时，即使这些可以移动的船舶或航空器正在国外，对于这些犯罪行为也应该适用我国的刑法进行处理。这一条通常被称为是领土的自然延伸条款，但要注意此

4、处的延伸只包括船舶和航空器，不包括国际列车。4注意“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域”，不仅包括本人实施的犯罪行为或结果发生在境内的情形，也包括境外人员唆使他人在中国犯罪的行为或结果发生在境内的情形。2004年的司法考试就涉及到了这个问题(2004卷二56题A项)第七条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。讲解 本条规定了刑法效力的属人原则。要注意普通公民在国外犯罪的，原则上要适用我国刑法追究责任，罪行较轻的

5、可以不予追究，但国家工作人员和军人是负有特殊责任的人，对他们应该严格要求，所以他们在国外犯罪的，不管罪的轻重都要适用我国刑法追究刑事责任。特别提示2004年司法考试第二卷56题就考查了属人原则的问题。第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。讲解1.此条涉及刑法的溯及力问题，体现了我国刑法的“从旧兼从轻原则”。也就是说对于一个犯罪行为，

6、首先要考虑适用行为发生时的法律，即旧法，只有当新法对这一行为处刑比较轻或者根本就不认为是犯罪的，才要适用新法。至于哪个法律处刑较轻只能通过比较新法和旧法法定刑的轻重来判断。2.千万要注意，所谓法律的溯及力问题只是针对还没有经过法院裁判的人和行为来讲的，对于已经法院判处刑罚的罪犯，不管法律如何变化，也不能再依据新法重新裁判。第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都

7、是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。讲解本条给出了犯罪的一般定义。“其他危害社会的行为，但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，被称作犯罪概念的“但书”，表明犯罪有程度或量的问题。因此分则条文对有些犯罪特意规定程度方面的限制要件，如盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索、故意毁坏财物罪等，均有“数额较大”的限制;侮辱、诽谤罪等，有“情节严重”的限制;寻衅滋事、遗弃、虐待罪等，有“情节恶劣”的限制;各类经济犯罪中，往往有“销售额”、“偷逃应缴税额”、“非法经营额”、“违法所得”的数量限制。对于一些性质严重的罪行，如抢劫、强奸罪等，虽然没有规定量的限制的，事实上也有限制，如少男与不满十四岁的幼

8、女在恋爱期间，偶尔发生性行为的，情节轻微的，不认为是犯罪，如果情节严重的，则是强奸罪，也可以说奸淫幼女是强奸罪中的一种形式。还有一种情形，已满14周岁不满16周岁的人强拿硬要少量财物，这个符合抢劫罪的特征，但是情节显著轻微，危害不大，不认为犯罪，这也是“但书”的应用。第十四条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。讲解本条是故意犯罪的规定。有“希望”危害结果发生和“放任”危害结果发生两种情形。学理上根据所谓“意志因素”把故意分成两种：一种是直接故意，一种是间接故意。直接故意对结果表现出追求意愿，而放任没有对结果表

9、现出追求意愿，只是明知结果会发生但仍不在意，能够接受、认可这种结果。直接故意与间接故意的区别，主要在于意志因素不同：一个对结果有欲求，一个对结果无欲求但能接受、容忍。间接故意通常排斥对结果发生的必然性的认识，就是说假如一个人认识到行为必然要造成某种结果还执意为之，人们通常推断他对这个结果有欲求，而不是不在意。比如说甲某将乙某从直升飞机上扔到地上，知道势必摔死，甲某说我不是希望乙某死亡，我不是直接故意，甲某这种辩解是不能被接受的。既然认识到必然导致乙某死亡，还要推下，那么合理和客观的理解，支配这种行动的主观意志是希望乙某死亡，而不是放任死亡，所以这是直接故意。直接故意与间接故意区别的典型例子是，

10、甲某为谋害妻子而在妻子的饭菜中投毒，同时能够认识到儿子有可能与妻子共进午餐。事实上儿子与妻子共进午餐，中毒死亡。甲某对妻子死亡的结果有欲求，是直接故意;对儿子的死亡结果虽无欲求，但又认识到并能容忍，是间接故意。特别提示本条是每年司法考试的绝对重点，2002、2003、2004年都考过。第十五条 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。讲解1.过失犯罪规定。根据这条规定，过失分为两种：一个是过于自信的过失，一个是疏忽大意的过失。二者区别在于是否已经预见，已预见而轻信能避免的，

11、是过于自信;应预见而没有预见的，是疏忽大意。事先对结果发生有无预见、认识，是两者之间的主要区别。正因为如此，过于自信被称为“有认识”的过失，而疏忽大意被称为“无认识”的过失。2.这里要注意两点：第一，所有的过失犯罪都必须事实上发生了法律上要求的结果，才能认定为犯罪;第二，有没有发生法律上要求的结果，对过失犯罪而言是犯罪是否成立的问题，而不是有没有既遂的问题。因此，对过失犯罪而言，只有罪与非罪的问题，很难有既遂、未遂的问题，也没有犯罪预备、中止的问题。因为本无犯罪故意，谈不上犯罪的预备和放弃。关于过失犯罪有下列说法：法律以惩罚故意犯罪为原则，惩罚过失犯罪为例外。所以本条第2款规定：“过失犯罪，法

12、律有规定的才负刑事责任”。这不是罪刑法定原则的重复规定，对于一种“犯罪行为”(分则条文所禁止的行为)，通常追究故意实施该行为的刑事责任;只有法律规定过失可构成该罪的情况下，才追究过失犯罪的刑事责任。所有的过失犯罪都是结果犯(罪与非罪意义上的结果犯)。过失共同犯罪的，不以共犯论处。过失犯罪不能作为构成累犯的根据。过失犯罪没有未完成形态，也就是说过失犯罪没有未遂状态。3.还要了解过于自信的过失和间接故意的区别，这里比较难把握。在这两种心理下，行为人都预见到了危害结果可能发生，不过过于自信的过失者认为由于其自身的能力和技术条件等因素，危害结果不会实际发生，并且本意上他也不希望这种危害结果真的发生。但

13、间接故意者却是认识到了危害结果要发生，但他不去采取措施避免，而是持一种听任发展的态度。也就是说，间接故意比过于自信的过失的主观恶性大，所以法律对两种心理下发生的行为的处罚不同。这是罪刑相适应原则的具体体现。4.疏忽大意的过失和意外事件的区别也要清楚：两种状态下行为人都没有预见到危害结果的发生。但是疏忽大意的过失是行为人对危害结果的发生能够预见，应当预见，只不过是由于自身的过失没有预见到，而意外事件是行为人在当时的条件下，即使尽到了应有的注意义务，对危害结果的发生也不可能预见到。所以在意外事件情况下，由于行为人没有犯罪意图，即使发生了严重的后果也不构成犯罪。司考经常要考生区别行为人的心理状态，所

14、以这几种心理的不同一定要注意掌握。特别提示这是考试的绝对重点。考生不仅要熟悉法条，还要能理解和灵活掌握。第十六条 行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。讲解这被称为“主观责任原则”，又叫“反对客观归罪”的原则。1.现代刑法观念：行为人不能仅仅因为在客观上造成损害就应当受到处罚，而且还需要行为人就该损害在主观上存在某种“欠缺”、“瑕疵”。这种“欠缺”、“瑕疵”，通常说是“过错”或“罪过”，或应受到责备、怪罪等等。这就是“主观责任原则”，它是现代刑法文明的标志之一，其原理类似于民事侵权的“过错责任原则”。基于这个原则，犯罪必须

15、具有主观罪过。罪过的实质，是行为人就客观损害在主观上应受到责备;罪过的形式在法律上规定为故意和过失。2.犯罪主体资格问题，即刑事责任年龄和刑事责任能力问题，它其实也是主观责任原则的体现。故意和过失，是解决罪过心理的形式，而刑事责任年龄和能力是解决罪过心理的生理基础。不满14周岁的人心智不成熟，缺乏正常的辨认、控制能力，对他们的过错给予惩罚不合理。因为他们还不具备产生罪恶心理的生理条件，或者虽然达到一定的年龄，本该具备产生罪恶心理的生理条件，但由于后天或者其他原因，像患精神病，惩罚他们也不合理。归根到底，主体资格也是建立在主观罪过责任原则基础上的。第十七条 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

16、已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。讲解1.这是责任年龄基本规定，其中最重要的是第2款，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。注意他们只对法律明确规定的这8种行为负责。如对刑法第114条规定的几种以危险方法危害公共安全的犯罪行为中，他们只对放火、爆炸、投毒负刑事责

17、任，对于用决水或者其他危险方法危害公共安全的行为，不管造成了多么严重的后果都不用负刑事责任。由于法律列举的都是故意犯罪，所以他们对于所有的过失犯罪也都不用负刑事责任。2.本条涉及到的罪都是极为严重的，而且只是针对已满十四周岁不满十六周岁的人须负刑事责任的特别规定，所以非常重要，掌握它的要领在于准确。3.注意已满十四周岁不满十六周岁的人有这8种性质的行为就应该负刑事责任，而不管他所涉及到的罪名是什么，这点也很重要，也很容易出现理解偏差，所以一定要清楚是对哪8种“行为”负责。4.对责任年龄的理解，满十四周岁、十六周岁、十八周岁的是指过了周岁生日第二日起认为满周岁。例如一个小伙子晚上在饭店里庆祝他十

18、八周岁生日宴会，宴会上杀了两个人，这种情况下对他来说是一个至关重要的问题，他没有年满十八周岁，因为是从他生日的第二日起才计算满十八周岁，生日当晚并不能算，过了当晚二十四点才满十八周岁，一定要注意细节问题。本条所指的年龄都是实施犯罪时的年龄，不是犯罪结果出现时的年龄。5.已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪的，因为他们的心智还没有发展成熟，从罪刑相适应的角度讲，在进行处罚时，要注意“应当”从轻或者减轻处罚。注意投毒在修正案中已改为“投放危险物质”，本条罪名也改为投放危险物质罪。2002年，2004年的考试都出题考查过该问题(2002年卷二41题，2004年卷二第6题)。特别提示2002、2004年的

19、考试都专门出题考查过该问题。第十八条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。讲解1.关于精神病人刑事责任能力的规定。判断精神病人是否为无刑事责任能力人，要注意双重标准，第一是医学标准：患有精神病;第二是心理学标准：完全丧失辨认、控制能力。这两个条件同时具备，才能认为是无责任能力人，相反，

20、如果仅仅具备一个医学标准，但是缺乏心理要件，比如说尚未完全丧失辨认、控制能力，则属于限制责任能力人，具有承担刑事责任的能力。2.醉酒的人不同于精神病人，他们大多是由于自身的原因而贪杯喝醉，不存在可以考虑免于或者减轻处罚的情节，所以醉酒的人犯罪的，要接受法律的制裁，不能以醉酒后神志不清为借口不负刑事责任。3.总之，第14、15、16、17、18条都是解决主观责任要件的。主观责任原则要求有过错才有惩罚，类似于民法中过错责任原则。责任(罪过)的本质是行为人对造成的客观损害应受责备，责任(罪过)的形式法定为故意和过失，责任年龄解决正常状态下的罪责生理基础，责任能力解决非正常状态下(精神病、醉酒等)的罪

21、责生理基础。主观责任原则的基础是，人仅对自由意志的行为负刑事责任，反对客观归罪或反对结果责任论，为刑罚寻求道义上的根据。第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。讲解正当防卫是合法行为之一，应注意以下几点：1.为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身

22、、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，意味着正当防卫除了保护自己以外，还可以保护第三人的利益。2.要注意对防卫过当本身的理解，防卫过当构成犯罪的如何定罪。这个罪在主观状态上是故意罪还是过失罪比较重要，一般说法是原则上是过失罪，但不排除定故意罪。3.第3款的规定，叫做无过当防卫。对于危及人身安全的暴力犯罪，防卫造成不法侵害人受伤或者死亡的，不认为是防卫过当。要特别注意“严重危及人身安全”的意义，表明这一款只在危及人身安全的犯罪中才存在无过当防卫。“行凶”的含义比较模糊，但根据这个条文中规定的其他行为的严重程度来看，应该指的是故意重伤害以上的伤害行为，它不能包括轻伤害。4.要理解防卫过当本身不是

23、一个独立的罪名，对防卫过当进行定性和处罚时要根据行为人行为时的主观心理和所造成的危害结果，适用刑法分则相应的条文进行定罪。特别提示2002年、2003年、2004年的司法考试都曾考查过正当防卫问题。第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。讲解1.本条是有关紧急避险的规定，要注意它和正当防卫之间的关系，这个关系表现在：正当防卫所针对的是不法侵害人

24、的不法侵害，而紧急避险所针对的是一种危险，包括自然灾害等非人为侵害和人为侵害;由于紧急避险损害了第三人的利益，因此一定要注意，正当防卫所造成的是不法侵害人的损害，而紧急避险造成的是第三人的合法权益的损害，这是它们之间区别的关键。例如，甲某遭到乙某的追杀，这种情况下，他情急之下把另一个过路的妇女的摩托车给抢了，骑着就跑，这个骑摩托车的妇女的权益遭到损害的情形就是紧急避险。2.由于紧急避险会对无辜第三人的合法权益造成损害，所以要求必须是不得已的，没有其他更好的方法而采取时才能进行紧急避险，而正当防卫就没有这种限制。3.注意紧急避险和正当防卫在同一起事件中可以同时应用。4、紧急避险对于在职务或业务上

25、负有特定责任的人不适用，如警察、消防员等。第二十二条 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。讲解犯罪未遂是已着手实行犯罪，然后因犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。对未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。注意既遂和未遂的关系：1.既遂是犯罪处罚的标准形态，而未遂相对于既遂来说是一个特殊形态。既遂和未遂不能一概而论，取决于各个条文的具体规定。因此我们就可以知道所谓既遂的问题，都是分则明文规定的。判断犯罪

26、既遂的标准是犯罪构成要件，满足构成要件的就是既遂，它不以犯罪人达到目的或者说造成某种结果作为既遂判断的标准。还要注意，既遂是标准形态的基本犯罪构成，而未遂是修正的犯罪构成。2.未遂犯和预备犯有两点是共同的：都没有成为既遂犯罪，都属于未完成的犯罪形态，都属于修正的犯罪构成问题，也就是说，是既遂犯罪的修正版。都是由于意志以外的原因没有得逞。二者之间的区别就是时间上是否已经着手，如果已着手，但因为意志以外的原因未得逞的，是未遂;尚未着手进行犯罪的，是预备犯。这里的着手就是开始的意思，开始实行犯罪的含义是开始实行行为。犯罪着手是一个法律概念，指的是开始分则条文规定的犯罪行为，也就是开始某一个罪的实行行

27、为。各个罪名的犯罪着手是不一样的，盗窃罪的实行行为和杀人罪的实行行为是不一样的，盗窃是秘密窃取，杀人是剥夺生命。3.既遂和未遂的判断标准因罪而异，必须自己强行记忆下来。第二十四条 在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。讲解本条是关于中止犯的规定，在解读法条时要注意以下几点：1.要注意犯罪中止的两种形式：一是自动放弃犯罪的中止，二是自动有效地防止犯罪结果发生的中止。第二种犯罪中止要求不能仅仅停止犯罪行为的继续实施，还必须采取措施预防和阻止犯罪结果的发生，并且这种防止必须是有效的，即确实由于他的行

28、为使得可能发生的犯罪结果没有出现。例如一个人为了报复另一个人，拿刀捅了对方几下，在这个过程中又想起了以前彼此的情义，不忍心杀他了，这个时候如果他仅仅停止了对受害人的继续侵害，但由于他以前的几刀比较严重，被害人还是死了，这时就不能认定他是犯罪中止。2.共犯和犯罪形态交织在一起的问题，分两个方面来解决：一般情况下按整体责任原则解决，在数人共同实行犯罪的时候，其中有一人实现犯罪既遂，整个共犯人均按既遂犯看待。特殊情况下共同犯罪中有人中途退出犯罪，退出者只有在退出有效的情况下，才能成立单独的犯罪中止，如果中途退出者不具备有效性，则不能成立犯罪中止。3.既然对中止犯的处理比对未遂犯、预备犯宽大，就意味着

29、他们二者的区别对于被告人来说利益攸关，因此这种区别往往成为控辩双方争夺的焦点。判断标准在于停止犯罪是否具有自动性。需要注意的几个问题：因为受到第三人的劝说、受害人的哀求而停止犯罪，这种情形属于自动停止犯罪。因为害怕尤其是害怕遭到法律的惩罚而停止犯罪，也属于自动停止犯罪。典型的例子，甲某去杀乙某，不是因为半道上看到联防员，看到严打标语，提醒了他法律的存在，唤醒了他对法律的尊重，于是停止犯罪，而是因为到了被害人家里以后，看见被害人家里站了一些警卫，下不了手，主动走了，这种主动离开是由于他所预见的对象的变化使他犯罪遇到了障碍，表面上他是主动走的，其实是被动撤走的，如果被抓住以后应该算预备犯，因为没有

30、着手就不能算犯罪未遂。因为严重的生理缺陷，而使犯罪进行不下去的，这种情况属于意志以外的原因，比如杀人时有的人怕血，刀杀下去以后血喷出来，一下子就晕过去了，就没动第二刀。因为错误、错觉、幻觉而使犯罪没有进行下去的，通常也被认为是意志以外的原因。注意中止犯可以发生在犯罪的整个过程中，实行过程中可以发生犯罪中止，预备过程中也可以发生犯罪中止。4.大家比较一下法条就会发现中止犯、未遂犯、预备犯具有的时间上的差别。犯罪中止的时间是在犯罪过程中，这意味着中止犯可以贯穿从预备到犯罪的全过程。注意在犯罪过程中，包括预备过程中，如果自动停止犯罪，都是犯罪的中止。对于意志以外的原因造成的犯罪未完成形态而言，法律实

31、际上分成两块，一个是犯罪着手以后的，这个如果没有实现既遂，就构成是未遂犯。而着手以前，仅是预备犯。5.要注意它宽大的力度比预备犯、未遂犯宽大的力度明显的要大。这背后是现代的预防犯罪的一种观念在支撑。作为中止犯，犯罪过程中自动放弃犯罪，说明他再次犯罪的危险性消失了，客观上有没有造成损害，似乎没有必要给予处罚，因此规定宽大处罚不是因为报应的观念，而是基于预防的观念，综合考虑将来的因素而确定的。罪责刑相适应是刑法中重要的原则，罪行是客观的犯罪，责任是犯罪人的自身情况和主观的恶性，那么中止犯就应该宽大处理，很大程度上是考虑到刑罚的轻重和责任相适应的一面，因此这个问题和现在的罪责观是有关系的。6.关于中

32、止犯的处罚，没有造成损害的应当免除处罚。这里的造成损害不是指既遂的结果，如在杀人时没有杀死人，自动停止的犯罪，或者投毒杀人时被害人没死，通过抢救，实施有效防止犯罪结果发生的行为，被害人没死，但投毒已经造成一定的损害，它是一种中止，应当减轻处罚。举个案例说明，一个女的投毒杀害自己的丈夫，投毒以后看见丈夫呼呼大睡时又后悔了，赶快打电话告诉她的朋友将其送到医院抢救，被害人并没有死，但是对健康有一定的损害，法院认为这种情况下没有造成损害结果的应当减轻处罚，最后判了四年有期徒刑。特别提示故意犯罪的形态是每年司法考试必然涉及的地方，如2004年卷二第2题，第4题。第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯

33、罪。两人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。讲解二人以上共同过失犯罪不能以故意犯罪论处，说明共同犯罪的要点在于共同“故意”犯罪。1.共犯在哪一点上共同才能成其为共犯?主要有两种学说：第一种是“犯罪共同说”，主张犯罪性质上完全相同的才能成其为共犯，性质不同就不能成其为共犯。举一个简单例子，甲某怀杀人故意、乙某怀伤害故意共同加害丙某，一个行为具有杀人性质，另一个具有伤害性质。这种情况下，二人就杀人而言不是共犯。因为二人犯罪性质不同不能成立共犯。类似的例子还有甲某和乙某共同盗窃，在盗窃过程中，甲某单独实施暴力转化为抢劫，那么甲乙二人在抢劫上能不能成立共犯?

34、不能成立共犯。也是因为二人在抢劫罪上不具有共同性。这是犯罪共同说的结论。第二种是“行为共同说”，所谓行为共同说就是说二人以上只要共同作案，就是共犯。至于每个人犯什么罪，大家在犯罪性质上是否完全一致并不重要。因为犯罪是个人的事，是个人人格、主观恶性的表现，难以寻求共同点。按行为共同说，显而易见认定共犯范围要宽泛些。司法考试通常采取哪种说法?通常采取“部分共同犯罪说”。部分共同犯罪说主张二人以上共同犯罪，在犯罪性质不共同部分不能成立共犯;但是在犯罪性质共同的部分能成立共犯。比如甲想伤害丙，然后跟乙说一起打断丙的腿，这是共同伤害的意思，然后两人共同加害丙。但是在二人加害丙过程中，比如说乙未注意到甲萌

35、生杀意，并将丙杀害。这种情况下甲的行为具有杀人性质;乙的行为只有伤害性质，二人在杀人上不成立共犯，但在伤害上有共同的部分，因此在这个意义上二人在伤害上成立共犯，也就是在二人犯罪性质重合的限度(故意伤害罪)内成立共犯。这一点大家一定要注意。2.如果双方没有共同犯罪故意，能不能构成共犯?不能构成共犯。这个主要涉及到间接正犯的问题。外国刑法理论把犯罪“实行”划为直接实行和间接实行。直接实行包括两种情况：一个利用自己的身体实行犯罪，如拳打脚踢、伸手偷东西等直接利用身体去完成犯罪的，这是直接实行。第二是利用工具，这个工具是指人以外的工具，包括用枪把人打死，用药把人毒死，或者是训练鸽子偷东西，还有训练猴子

36、扒窃财物、利用狗咬人。这些都属于直接实行。与此对应，把人当工具利用的场合，被称为间接实行。间接实行也分两种情况：一种是利用没有达到责任年龄人或没有责任能力人犯罪，比如甲某教唆一个十五岁的少年盗窃。十五岁的人对盗窃是否负刑事责任?这二人之间不是共犯。因为对方(十五岁者)在刑法意义上没有自由意志，仅仅是唆使者利用来犯罪的工具。这其实还是唆使者单独犯罪，唆使者在把一个没有达到责任年龄的人当作犯罪工具利用，因此认为利用者实际是单独犯，这个单独犯应该是间接实行犯，间接体现在他利用一个人的行为实行了犯罪。第二种是利用不知情人的行为。例如甲将一包毒品交给乙说给我带到广州去，但是乙不知道是毒品，就带上了，结果

37、到广州被查出是毒品。在这种情况下，甲、乙二人是否是运输毒品的共犯?不是。因为乙是无辜的被利用者。这类情况常见的如邮寄炸弹、邮寄毒品、邮寄珍稀野生动物制品，利用邮递员运送这些东西，但是邮递员并不知情，因此他们之间并不构成共犯，但对利用者则认为是间接实行。再举个例子，甲某拿“头痛粉”交给乙某，说这是上等海洛因，让乙某去街头兜售，卖了钱两人分，乙和甲是否共犯?不是共犯。因为甲某是诈骗故意，利用乙某作为诈骗他人财物的工具。乙某并不知道这是假的，不是甲某诈骗的共犯。当然，乙某具有贩卖毒品的故意，根据最高法院解释，可以单独构成贩卖毒品罪(未遂)。特别提示共同犯罪问题，在2002年32题、2003年48题、2004年18题中都考查过。