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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流AIBEM贴吧HBEM经验对等级教程法官助理制百度百度百度.精品文档.对法官助理制度改革的若干问题思考一、法官助理管理体制构建的相关环节法官助理制度涉及的内容众多，彼此间关系错综复杂，互为因果，为便于理解、叙述。这其中，除国情外，法官助理的目的性质直接或间接决定了几乎其他的所有环节，在整个制度构建中居于中心地位;而法官助理的职责、配置方式虽然更多地属于审判运行改革的研究范畴，但亦和法官助理的管理体制密切相关。(一)目的性质1、改革的直接动因(价值取向)任何司法改革的根本目的当然在于最大限度地实现公正与效率，或者更进一步说，是通过制度变革塑造良

2、法秩序的法治国家。但一般而言，在讨论某项改革的具体目的时，通常需要考虑的因素有二：一是该项改革所贯彻的新的司法理念，二是该项改革的积极功效。苏泽林曾指出，设立法官助理，目的是通过合理划分审判工作职责，理顺法院审判人员与其他各类审判辅助人员的关系，保证法官专事案件的审理工作，以实现司法资源的合理配置，提高审判质量和效率，这显然指的是后者。而对于前者，虽然当前许多论述中对助理制改革贯彻的是法官职业化建设这一司法理念并无异议，但往往将其与法官助理制度的各项积极功效并列表述，未能予以特别重视，致使“一些法院的试点工作似乎偏离了法官职业化的方向，而是朝诉讼程序或审判方式改革方向走了”。事实上，由于当前法

3、律救济高消耗与司法资源紧缺的矛盾日益突出，虽然这本身并不是法官助理改革的主要动因，未进行试点的法院的也未见得无法完成审判任务或是严重影响审判质效，但是要在此背景下严格控制甚至有效降低法官的数量，实现法官职业化与精英化，则必须为法官配备有效的辅助人员即法官助理，从而保证法官的时间和精力，这方是改革的直接动因和最主要的目的。肖扬院长曾指出，推行法官助理制度，是法官职业化建设的核心内容;最高人民法院关于在部分地方法院开展法官助理试点工作的意见(下简称试点工作意见)中亦将建设一支职业化的法官队伍，列在试点工作目的的首位。2、性质定位最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见(下简称职业化建设意见

4、)及试点工作意见均将法官助理定位为从事审判业务的辅助人员，这一点相信没有异议。但对于法官助理是否享有部分非核心的审判权的问题，则一直以来存在争议。最高院曾在人民法院法官助理管理办法(征求意见稿)(下简称“征求意见稿”)中明确提出法官助理没有审判权，但其后又在试点工作意见中将此句删去，并进一步明确规定了确定举证期限为法官助理的职责，笔者认为，这实际上默示了该问题尚未有定论，可以进行进一步探讨。客观上，法官助理基于履行其职责的需要，必然要行使一定程度的调解权、释明权、程序决定权等，至于这些权力是否归属于审判权，应属于概念性的理论研讨范畴，试点法院不必为这个问题牵涉太大的精力，该问题的待决也不会对试

5、点工作的开展产生严重的影响。需要指出的是，当前许多论述中将法官助理定位为法官的助手，该理解缘自英美法系国家尤其是美国。然而，虽然美国的法官助理制度出现得最早也最完善，但在那里，法官助理被称作是“不穿法袍的法官”，其经历是一种荣誉，它使法官助理非常容易被社会承认，显然我国还无法达到这样的水平。当前我国法官助理的社会地位及法官的整体素质决定了我国必须更多地参照大陆法系而非英美法系的模式，即法官助理的工作流程、工作要求和工作标准应更多地由制度规定，而非按照法官个人的要求办理，法官助理应具有相对独立性8，两者间不仅仅存在指导与服务的关系，还应当建立起协作与监督的关系。从工作形式上看，助理是辅助法官的人

6、员;但从审判机制的角度出发，助理的工作甚至应对法官起到一定的制约作用，其有利于审判工作的环节化和裁判的公正化9。法官不能要求助理去做其职责范围以外的工作，除非情势必须且法官助理有道义上的义务或其自愿;法官也不得随意干涉、介入或影响法官助理在其职责范围内作出的独立认识和判断，否则虽然可以增强法官的荣誉感、责任感，但会严重影响助理的职位认同感，也可能出现经济学上的“格雷欣现象”，即劣币驱赶良币，导致南橘北枳的结果。(二)职责概括而言，法官助理从事的是智识型审判辅助事务，其应具备中度疑难、中等重复程度及少量的自由裁量权等特征10，具体的职责范围最高院则在试点工作意见中明确列举了十二项，各试点法院也基

7、本均遵照执行。虽然理论界对于法官助理可否主持调解及草拟文书的争议很大，但就管理体制而言，笔者认为更重要的是需要对书记员的职责作进一步界定，避免法官助理与书记员的职责出现交叉或混同。试点工作意见中规定书记员按照人民法院书记员管理办法(试行)的规定履行职责，但后者的表述却比较模糊(如书记员负责“庭前事务性工作”，“其他事务性工作”等)，和法官助理的职责表述区别不大，从而影响了法官助理职责的明确。根据2004、2005年两次全国试点工作会议的交流材料，18家试点法院中有超过10家法院均反映法官助理的事务性工作负担过重。该现状除了书记员数量不足的原因以外，可以说在很大程度上也是规定的模糊性所累。有些法

8、院的法官助理甚至需要承担除了与庭审裁判案件及开庭记录、装订卷宗以外的一切工作，致使法官助理不堪重负11。另一方面，与两大法系对法官助理的定位相对应，英美法系国家对法官助理的职责规定得较为笼统和粗略，而且强调其工作的辅助性、从属性和依附性;大陆法系国家对法官助理的职责规定得相对比较详细，工作上具有相对独立性12。但是无论如何，法官助理的职责不可能用列举法简单予以穷尽，而且一些必要的职责如向法官提出独任还是合议审理的建议、提请法官注意案件的管辖、诉讼主体是否适格或遗漏等，是无法由法官来“交办”的，因此建议修改试点工作意见中“完成法官交办的其他与审判业务相关的辅助性工作”这最后一项“兜底”条款为“完

9、成法官或自己认为必要的与法官助理身份及工作性质相适应的其他审判业务辅助性工作”。(三)配置方式主要有两个问题，一是法官助理是否应当以法官为中心配置。笔者认为，这应从两个角度来分析：从人员组合角度看，根据系统论的观点，配置只有相对固定方能高效、有序运转，法官助理应当和法官(至少是合议庭)进行相对固定搭配，否则容易影响工作的协调与人员的管理监督。实践中的做法也基本如此，虽然有个别法院采取了配备至庭，随案组合的方法，但他们自己也承认这只不过是在人员条件限制之下的权宜之计13。而从工作责任角度看，法官助理更应当对案件本身而非法官负责，其与法官的固定搭配仅仅是基于工作的便利，否则容易淡化其独立价值，在这

10、个意义上认为法官助理应随案配备也无不可。二是法官与法官助理的具体配置比例。这方面最高院给予了试点法院充分的“自由裁量权”14，实践中各地法院分别结合自身的实际情况提出了不下十余种的方案，理论界也大多赞同应当灵活处理。但是应当看到，受编制、经费、人员结构等客观条件所限，很少有法院能够做到在全院范围内为每位法官配备一个或以上的助理，笔者通过查阅互联网及两次全国试点工作会议交流材料，发现仅有海南高院等三、四家法院达到了1：1的配置比例，试点工作意见中也取消了原“征求意见稿”中法官和法官助理的的比例一般不得低于1：1的底线要求。各法院所选择的配置比例更多地是基于可以担任法官助理及书记员的人数，而非对比

11、例本身科学性、合理性的论证或是对审判工作的科学量化评估，从而导致不少模式相对特化，缺乏普适性的试验意义。这与自上而下按审级、案件类型等分别确定几套相对统一的配置方式，由试点法院根据自身条件确定试点范围并逐步扩大至全院，积累经验，待法官助理制度推广后再由各地法院根据各自的特殊情况予以微调，是完全不同的两个概念。有观点提出试点工作必须在全院范围内展开，否则会使试点工作脱离一般化的考量意义，笔者认为这显然是过于理想化了。实际上只要注意避免将人员素质、受案范围等特殊化，小范围的试点至少可以起到先行探索作用，出现问题也容易修正，而在人员条件不具备的情况下强行开展全院试点，实际上会导致配置方式出现各式各样

12、的变形和不固定，同样也无法起到一般化考量的效果。况且，配置方式与职责互为因果，显然其中职责的厘清要比配置方式复杂得多，即使单从防止否定循环考虑，也必须首先确定相对统一的配置方式。二、法官助理管理体制构建的基本内容在暂时不存在社会根本性变革的前提之下，我们引进一种制度，在制度设计方面必须注意与现存制度之间的容忍度、协调度、开放度。世界上没有一个国家有与其他国家完全相同的法官助理制度，法官助理管理体制的构建必须结合国情，并与我国的司法体制和法院现状相适应。(一)任职条件法官助理的性质地位决定了其任职条件必须高于书记员，低于法官，并根据地区差异灵活操作，随着当地法官任职条件的提高而逐渐提高。试点工作

13、意见中现阶段法官助理的任职条件作了明确规定，根据各地法院的实践情况，其中值得讨论的问题有二：一是司法考试的必要性。许多文章主张法官助理除已有审判职称外必须通过司法考试，这是对我国国情的漠视。虽然试点法院的条件相对较好15，许多法院也设置了司法考试的要求，但从总体上看，我国每年通过司法统一考试的人员并不多，且许多会选择待遇比较丰厚、又相对自由的律师职业，尤其是在经济欠发达地区更是如此16。有学者甚至认为，从目前来看，统一司法考试在这方面的作用从总体来看是促进了法院内部人才的逆向流动，即人才从法院向社会上的净流出17。况且考试毕竟存在片面性，每年突击通过的业外新手比例不小;而由于年龄偏大或对考试方

14、式的不适应，相当比例的院内熟手却屡考不过。根据全国人大法工委的解释，通过司法考试者即可视为具备法律专业知识，完全符合法官助理的任职知识条件18，但显然在实践中那些院内熟手要比业外新手更适宜担任法官助理。二是新进人员的即用性。法律不应当被看成是数学书中的公理及必然结论19，从试点法院的实践情况看，法官助理最好还是由具备一定审判辅助工作经验的人员来担任。许多大陆法系国家拥有一元化法律家培训制度，法学毕业生的法律实务训练，由类似于国家法官学院的机构负责20;而英美法系国家法学院高度专业性、职业性的训练以及法官助理依附性的“助手”性质，决定了他们的法学毕业生可以直接担任法官助理。但是在我国，法学毕业生

15、职前培训体系缺失，在人民法院“二五改革纲要”中仅仅论及了法官的职前培训制度，并没有专门针对法官助理的岗前培训;而现有的法学教育由于知识类型和传授方法的限制，更不可能弥补这一缺陷，理论与实践的衔接任务长期被转嫁于各个法院自身。因此虽然试点工作意见中无要求，但许多试点法院仍或短或长地规定了新进工作人员担任法官助理任职年限，在此前只能从事书记员的工作，这是对司法资源的一种无奈的浪费。(二)来源从长远看，法官助理应当来源于院校毕业生或社会法律界，但为弥补专业性法律人才的短期缺乏，理论上在试点阶段可以从具备审判员或助审员资格但未被选任为法官的人员、书记员、院校毕业生、社会法律界、本院行政人员及法警等多个

16、渠道选择法官助理，但长期以来各试点法院却一直被法官助理的来源匮乏所困扰，其面临的主要障碍有：1、心态。自古以来，利益调整对改革都具有天然的抵抗性。虽然根据试点工作意见的“老人老办法”原则，落选法官的待遇不变，但是在实行工资外收入集中支付政策(即“阳光工资”)的法院，由于全院可支配收入总额固定，为体现权责一致原则，必然要对收入的具体分配进行微调，绝对的待遇不变是不现实的。同时随着未来法官待遇的提升，这些人的未来收益即使绝对数不变，相对也还是降低了。况且，法官身份的丧失本身就是一种相当明显的符号性利益损失21，对今后的提拔晋升也有着相当巨大的影响。若让其担任法官助理，除非出于自愿，否则其由于角色变

17、换和利益损失而形成的心理落差是必然的，而试点法院与其他法院间的不平衡将放大这种落差，可能会严重影响审判工作的正常进行，试点的效果也确实不够理想22。在我国注重人际关系和资历的传统社会观念的影响下，纯粹依靠政治思想工作来消除思想波动并不是实事求是的科学态度，因此为稳妥起见，实践中各试点法院大多将这些人优先安排到非业务部门或是相对独立的审判岗位(如执行、专职调解等)，直接转任法官助理的比例相当低。2、编制与财政经费。让书记员担任法官助理虽不存在心态方面的问题，但由于多数法院的书记员数量本就不足，升任法官助理后必须重新招录新的书记员，会造成法院总人数的增加，从而受到编制的极大限制，法学毕业生的情况也

18、是如此。采用聘用制可以适当缓解编制的压力，但财政拨付却又难以保证。3、职位期待。在经济欠发达地区，由于待遇问题即使是法官的职位对于社会法律人士及高学历者的吸引度也很有限，更难以招录为法官助理;经济发达地区待遇虽不是主要问题，但这些人的高起点将加速他们向法官职位晋升的迫切程度，难以安心于本职工作，过多的招录此类高起点人才更可能导致其他法官助理及书记员感觉晋升无望，影响队伍的整体精神面貌。4、业务素质。法院的行政人员或法警虽然对法院实务工作具备一定的了解，但毕竟法官助理需要担任的是智识型辅助事务，能够胜任的人不多;而法学毕业生如上所述，在未经过一段时间的实践积累之前，其业务能力也难以满足法官助理职

19、位的需要。很显然，上述障碍中相对而言只有编制与经费的问题有通过一定的协调在短期内得以改善的可能，从两次全国试点工作会议交流材料也可以看出，各试点法院或多或少地就该问题与上级部门及有关主管单位进行了协调，取得了一定的支持。因此在该前提下，笔者认为，现阶段法官助理较现实的来源应当有：1、部分适宜担任法官助理的审判员或助审员。首先，行为经济学的研究表明，一个人占有某个位置的时间越短，他失去该位置的痛苦就越小23，由刚升任但尚未独立办案的助审员担任法官助理，其心态不会发生过度的失衡;其次，由于改革后加强了法官的审判责任但来不及相应地提高待遇，确实有一部分年龄偏大、学历不高、自我心态较好的审判员自愿服从

20、法院的整体安排担任法官助理，这在北京房山区法院、上海黄浦区法院、西安碑林区法院等一些试点法院均有实例;再次，据统计我国法院拥有审判职称但在非审判岗位工作的法官比例平均为15%24，无论如何，这些人的审判职称也是曾通过考试及竞争取得的，其业务素质至少应强于一般行政人员及法警，其中资历较浅的助审员完全可以作为法官助理的来源之一。2、符合条件的录用制书记员。实践证明，聘用(任)制书记员足以胜任本职工作，心态平稳，且直接经济成本、队伍管理成本，人才流失成本等均相对较低，完全可以弥补录用制书记员担任法官助理后留下的岗位空缺，如能解决好编制问题，录用制书记员应当可以作为现阶段法官助理的主要来源之一，实践情

21、况也确是如此25。3、优秀法学毕业生。前两类人员毕竟数量有限，也不具备持续性，而法学毕业生的选择面广，四川、广东的一些法院更已经在试行招录聘用制法官助理，从而解决编制问题26，若其能够通过法律实践的经历和能力考察，并经过一定时间的实习锻炼，可以成为法官助理的另一个主要来源。4、具备一定业务能力的法院其他工作人员。如通过司法考试的行政工作人员、法警等，对法院事务的熟悉是他们较社会人士的优势所在。5、在读硕士、博士生。北京海淀区法院、上海浦东新区法院等已就使用这类临时法官助理进行了试验，无需过多考虑编制和财政问题，但由于实践经验的欠缺及人员流动性较大，他们更多地应处于实习和次要辅助的性质，为毕业后

22、担任正式助理打下基础。应当看到，受客观条件所限，大多数法院在短时期内可能难以招录到满足1：1以上比例的法官助理。但是改革必须尊重现实，不宜无视大家的理解和承受能力，为苛求全院改革的一步到位强令相当数量的审判员或助审员去担任法官助理，从而引发尖锐的人事矛盾;更不能为片面追求助理的数量，导致人员素质的参差不齐。上述各种来源之间的主次比例，应当根据司法人事体制的发展、时间的推移、外部条件的变化等因素动态调整，最终达到一种科学的、合理的机制。(三)选任办法我国的国情决定了法官助理的选任标准、程序、进程和要求应当是多层次的。试点工作意见将法官助理的选任分为考试和考核两种方式，但未明确具体的选任办法。从试

23、点法院的实践情况看，前者一般需经过公布数额及条件、申请、笔试、面试、综合考察(测评、访谈、平时学习工作检查、业务方面的主要成绩等)、评议决定、公示、任命等一整套较为严格的程序，适用于外招助理及在无审判资格的法院内部人员中选任助理。虽然许多人认为考试其实很难真正体现业务水平特别是智识型的业务经验，容易造成对年龄偏大者的不公，但这是唯一较为客观、统一、明确的标准，也是大陆法系国家的通行做法27。至于是否需要成立专门的考评机构，则可以由各法院视实际需要而定。后者主要由法院人事部门进行资格考察和综合考核，并报党组决定即可，程序较为简单，适用于在具备审判资格的法院内部人员中任命助理。因为根据试点工作意见

24、，现任审判员和助审员当然具备法官助理资格，无需选任;而在助理来源本就不足的情况下，再对法院内部通过司法考试的人员进行大规模遴选并无意义。最高院政治部亦在关于人民法院法官助理暂行条例起草说明指出：现有的书记员中己通过初任审判员、助理审判员考试的，任命为法官助理时无须再经过考试。法官在选任中的作用是另一个需要讨论的问题，笔者认为这应当分阶段看待：一方面法官对法官助理的任命与否不应具备影响力，否则容易形成小型人际关系利益集团;另一方面在法官助理任命后具体配置前，为体现法官的中心地位和作用，可以适当地给予法官选择自己助理的权利，当然这种权利不能是绝对的，需要加以统筹协调。至于一些法院提出法官和助理应进

25、行双向选择，即助理也可以挑选法官，虽然初衷不错，但在法官助理制度构建理论上是说不通的，具体执行过程中必然会产生各种矛盾，甚至严重影响到法官的威信。(四)内部管理法官助理的内部管理原则不外乎遵循审判规律、单独序列管理、动态管理、注重实绩、奖惩结合等，理论与实践的认识也比较统一，但在具体的制度层面，却仍然存在许多争议问题：1、管理主体。当下许多文章简单地根据英美法系模式主张，对法官助理的考核、晋升应主要依据法官的意见，法官有权弃用认为不称职的法官助理。但笔者认为在我国的司法人事体制背景下，这并不符合现代人本管理理念。由于法官的评价往往会掺杂过多的主观因素，为保证法官助理相对独立的地位和意志，强化其

26、责任意识，避免对法官的盲目服从、附合，并不宜由法官作为法官助理的直接管理主体，法官的意见至多仅应作为对法官助理进行考核的重要参考，而不能作为法官助理晋升或是被弃用的主要依据。并且，法官的意见以对法官助理不公开为宜，否则法官也可能会反过来因担心助理会对自己怀有抵触情绪，在工作中消极应付，甚至“挖坑设套”，不愿对助理提出负面意见。另一方面，虽然单独序列管理的原则要求法官助理的管理主体应当相对统一，但笔者认为这并不代表象一些文章中提出的那样必须建立专门的管理机构，单独序列管理的核心应该是管理政策而非管理机构的单独序列，法院现有的职能部门和机构完全足以行使对法官助理的管理职责。基于管理的效益和扁平化原

27、则28，不必再重复设置职能重复的类似机构，避免多头管理增加成本，影响效率，况且现实中这类管理机构也很难获得编制。较为适宜的管理方式可以是：法官助理的考核由所在部门负责人提出意见，由政治部报党组决定，但事先应听取法官的意见。2、考核。虽然试点工作意见明确要求制定量化的考核标准，但实践中却很少有能够提出可操作的考核办法的，对法官助理职责的完成程度也无明确的规定，使得工作年限成为了法官助理晋升的最主要参考标准29，这显然是不足够的。笔者认为，对法官助理的日常考核可采取主客观相结合的灵活方式，客观考核应侧重于庭前结案率、平均庭前准备时间、主持证据交换数、外出调查数、书面法律意见数、草拟文书数、调研成果

28、等可以量化的内容，并可将案件的申诉上访率、当庭宣判率、一次开庭率等数据作为反映法官助理工作实效的辅助参考指标，在对法官助理的工作量进行科学评估的基础上制定合理的考核标准;而对于其他无明显标准的工作，则可采取本人自报自评、法官复核与补报，领导决定并随机抽查的主观方式进行，其底线应当是没有因工作差错或延误造成严重后果，或是导致法官未完成审判工作任务。此外，尚应注重对法官助理的精神激励，如在年度考核时将助理的嘉奖名额予以单列，满足其工作成就感。3、晋升。行政职级和待遇的晋升，只要有相应的政策支持，相对容易解决，无需过多的讨论(这只是时间问题)。至于法官助理向法官的晋升，虽然试点工作意见指出，法官员额

29、出现空缺，可以从现有符合法官条件的人员(绝大多数即法官助理)中择优选任，表明法官助理向法官晋升的渠道是畅通的。但同时人民法院“二五改革纲要”第37条表示，要探索在一定地域范围内实行法官统一招录并统一分配到基层人民法院任职的制度，逐步推行上级人民法院法官主要从下级人民法院优秀法官中选任以及从其他优秀法律人才中选任的制度，这似乎又否认了法官助理尤其是中、高级法院的法官助理直接晋升为法官的可能性。笔者认为，这实际上体现了理想与现实之间的矛盾。从发展方向看，法官来源于社会或下级法院的比例至少在一定程度上应当随着法官地位待遇的提高而提高，但在各种条件不具备、不成熟尤其是法官助理改革还在进行试点的时候，必

30、须从国情出发为法院内部人员的晋升留下足够的通道甚至是优先权，否则无法保证特别是需求量更大的中、高级法院法官助理职位的吸引力，徒然增加改革的阻力。况且，从下级法院选任法官本就有利有弊30，在大陆法系国家，法官助理一直是法官的主要来源之一，并无证据表明这会影响法官的整体素质。4、任期。英美法系国家一般均规定了法官助理的任期，人员的流动性较大;而大陆法系国家则一般采取长任期制，队伍相当稳定31。总体而言，长任期制不利于保持队伍的活力和知识的更新速度，难以对法官助理进行有效的管理与监督;短任期制则会加大人员管理与培训的成本，且在法官助理实行单独序列管理后难以解决未被续任的助理的安排问题，若辞退的比例过

31、高会加大法官助理的任职风险，使得法官助理这一职位在现有的待遇、地位条件下难以吸引到优秀的社会人才。试点工作意见中并未就此问题进行规定，需要各试点法院自行探索。笔者认为，在两难的情况下最佳方案的选择无非是寻求效益最大化的平衡点。虽然美国的法官助理制度还有为社会培养司法新人的功能，决定了其任期通常不能过长，但即便如此美国采取的也是以短期助理为主，长期助理为辅的做法，在一定程度上值得借鉴。由于我国法官职位的空缺有限，而随着改革的深入法官助理的人数将逐渐增加，其中能够在较短的时间内晋升为法官的将是凤毛麟角，长此以往必将影响队伍的竞争力与职位的吸引力。一些论述提出可以在法官助理内部设置初、高级等级别，只

32、有高级助理才能晋升法官，通过将法官助理阶层再进行分解，从而创造出竞争空间，应当说是可行的。在此基础上笔者建议，可将法官助理分为任期制和固定制两级，后者从前者中产生，并具备晋升法官的资格，非经法定事由不得降职、辞退。因固定制助理具有职位保障，更容易使助理获得自我价值的认同感和身份的荣誉感，具备额外的激励效果，同时可以部分降低法官助理的培训成本与任职风险。当然，对于升任固定制法官助理的条件应当严格把握，如至少应经历两届任期，有突出的工作表现及业绩评价，并需由聘用制转为录用制等，避免固定制法官助理数量过于庞大，影响整个队伍的活力。至于具体任期的长短，在试点阶段则不必过于强求统一。三、法官助理管理体制

33、构建的现实难题与破解思路因无任何先例可循，最高院对法官助理制度改革采取的是自上而下确定思路、自下而上积累经验、再自上而下推广经验的政策。但是，当改革步入深水区时，现行制度对改革的影响和制约作用不断加剧，若放任各试点法院自行其是，则改革很难保持一个较为统一的力度、深度和广度，现实状况也正是如此。因此对改革中遇到的一些重大现实问题还是需要有一个明确、统一的改革方向，否则无论在管理层面还是在操作层面都会出现许多困惑，影响试点的效果甚至成败。具体在管理体制方面，较为集中的焦点问题有：(一)法官助理的法律地位无论法官助理是否具备一定的审判权，其履行职责必然要行使部分的司法裁量权，这明显是属于国家公权力的

34、范畴，即使根据委托授权理论，在法理上也必须要有明确的法律依据。但至今却未有任何的规范性法律文件对法官助理的职务行为作出规范和调整，也没有任何合适的立法精神或是司法惯例可供参照。至于职业化建设意见、试点工作意见等文件，仅具有司法指导意义，而不具有立法意义，致使法官助理在对外履行职责的过程中很难回答当事人对其身份及审判程序合法性的诘难。这是一个难以由试点法院自行变通解决的问题，许多法院也都提出了这方面的疑问，即使当前修改法律的时机不成熟，也希望最高院能够以正式司法解释的形式暂时赋予法官助理较为合适的法律地位。(二)与员额制改革的优先顺序有观点认为法官助理改革必须在确定法官员额的基础上进行，对许多法

35、院的慎重态度不屑一顾，认为纯粹是对改革的认识不到位，存在消极畏难情绪，这并不是严肃认真的科学态度。事实表明，法官员额制改革相对于法槌、法袍、法官等级制、司法考试等改革，其推行的难度和变形机率都要大得多，这其中必然有其合理的深层次原因，并非简单地依靠大无畏的精神就可以解决。但许多法院正是受这种急功近利的思想的误导，过于将注意力集中在精简法官队伍，破解员额制改革的难题之上，延缓了助理制改革的进程，亦给了批评者以口实。笔者认为，诚然设置法官助理的目的是为了缩减法官数量，但这并不意味着必须要先行缩减法官数量。一方面上文已述，法官助理并不宜主要来源于实行员额制后的落选法官，不存在先员额后助理的必要性。另

36、一方面，员额制改革本身的许多问题如法官的数量、任期、职位规范、科学的选任方法、与现有审判体制及传统的协调32、地区差异等尚未有最终定论，不可能在短期内一步到位。否则这样的定额定编无法获得广泛的理性认同，选任失败者容易心怀不满，影响工作积极性和心态;而若为了照顾大家的情绪，加速法官队伍的新陈代谢搞数年一次的大范围选任竞争，则难以凸显法官职业的稳定与尊荣，其周期性动荡的成本也是法院难以承受的。因此以优先开展员额制改革为由暂停法官助理改革，在效率上并不经济，也有悖于试点工作的需要。虽然职业化建设意见第29条规定：“确定法官员额后，一些不能继续担任法官但符合法官助理条件的人员可以担任法官助理。”容易给

37、人以必须先行确定法官员额的印象，这也是段首观点的主要政策依据。但仔细分析，这句话在逻辑上并不能得出上述推论，而只是为落选法官的安置提供了一条出路。同样在职业化建设意见中，对法官助理制改革提出了“要在积极开展试点并取得成功的基础上逐步推广”，但对于员额制改革并没有提出类似的要求。事实上，在试点工作意见中，虽然也要求确定法官员额，但这可以理解为倡导性要求而非强制性要求，试点法院的名称也称为“法官助理试点法院”，而并非“法官员额制试点法院”。司法改革必须符合国情，循序渐进。故而笔者建议，试点法院应当在遵循试点工作意见统筹兼顾、稳步推进原则的基础上，自上而下树立双管齐下、互为条件的指导思想。一方面，为

38、保证队伍不散，工作不乱，避免产生过大震动，不宜强求员额制改革必须先于助理制改革，而是可以循序渐进，根据现有编制、人员结构、素质情况及对今后发展状况的预测，分步骤、分阶段的增设法官助理，缩减法官数量，渐次提高大多数人的适应能力。甚至助理制改革可以相对先行，理顺管理体制与运作机制，为员额制改革统一思想，创造条件。有文章以法官助理制度的全面推行为前提，提出了一个九年三阶段的具体员额制改革方案，值得参考33。另一方面，助理制改革应当紧密围绕如何促进法官制度改革这一根本目的来进行，试点法院不能单纯回避矛盾，只确定和产生法官助理，不进行法官员额确定的工作甚至计划，导致试点改革的价值缩水。(三)离开审判岗位

39、的(助理)审判员的工作安排据统计，目前我国从事审判工作的法官至少占法院总人数的一半34，改革必然要求其中的相当一部分人调整工作岗位，甚至是担任法官助理。但是一方面，虽然在法官组织法的立法本意上，助审员只是审判员的助手，但实践中他们实际上被当作审判员使用，完全偏离了法律上的原意，而是有了另外一个约定俗成的固定理解，扭转起来将会十分困难35。修订后的法官法更是干脆明确规定法官包括助理审判员，各级法院也为助审员评定了相应的法官等级。根据新法优于旧法的原则，助审员的法官属性，很难再予以否认。另一方面，审判员的能力水平甚至声望并不必然高于助审员，这已是一个公认的事实。这就决定了不宜简单将助审员划出法官序

40、列，况且许多法院助审员的数量本就远少于审判员，客观上也不足以解决问题，实践中也极少有法院采取这样的做法。但是，无论是审判员还是助审员，若要其去担任不能行使通常意义上的审判权的法官助理，似有未经法定事由和程序免去他们的法官职务之嫌(除非自愿)。在两次全国试点工作会议中，不少试点法院提出了这方面的疑虑，一些法院还曾因该问题受到过人大等有关部门的质疑。若以改革本就需要具备弥补法律规定的功能，小范围的试点不会触动法律的权威性这一理由来解释，显然是缺乏说服力的。因此通行解释认为这仅代表工作岗位的变动，并非是免职，这些人仍然保有法官身份，与许多本就不在审判岗位但也具备法官身份的人是一样的性质。但该解释还是

41、有些牵强：非审判岗位的审判员只要愿意，参加合议庭或是独立办理少量案件，是不存在任何法律上的障碍的36，甚至不少法院出于保持非审判岗位法官的业务水平考虑，甚至为他们设定有少量的年度办案指标。而法官助理在理论上却是不允许独立办案的，两者对于审判岗位的脱离存在相对和绝对的区别，性质上并不相同。而若在承认这些人的法官身份的同时不承认他们的审判权，似乎暗示着法官并不一定具备审判权，道理上也很难说通。为此，实践中许多法院安排这些走下审判岗位的法官从事立案、信访、执行、研究、行政等方面的工作或是离岗退养，但能够解决的人数毕竟十分有限，仅靠该方法完成改革恐怕需要十几年甚至几十年的时间，还有少数法院通过实行“双

42、轨制”来解决这一问题，即给予他们有限的裁判权，文书交由庭领导签发，这实际上走回了裁判文书签发制的老路，并不符合审判方式改革的大趋势。笔者认为，要较好地解决这一问题，一是必须坚决贯彻试点工作意见确定的“新人新政策”原则，不再任命新的助审员，符合晋升法官条件的直接提请人大任命为审判员，严格控制法官的入口，否则“老人”的群体逐步增加，改革无法彻底37。二是在出口方面，由于向法院外部输出人员在相当长的一段时期内明显是不现实的，因此必须寻找法院人员内部优化调整的新路，即突破简单地将现有的审判人员二分为法官和法官助理的思维误区：虽然设置法官助理是为了为法官配备辅助人员，但这并不表示法官只能够或是必须配备法

43、官助理这一种辅助人员，况且由于审级、案件性质、类型等方面的差异，并非所有案件都需要法官助理的辅助。司法辅助人员就一定不能享有任何的审判权，这无疑是片面的理解。在这方面，一些西方国家有相当完善的制度，值得我们借鉴。如美国的辅助法官制度，通过辅助法官职位的设立，将案件在核心法官(宪法第3条意义上的法官)与辅助法官之间进行分配，将其中次要和简单的案件交由辅助性法官办理，将重要和复杂的案件留给核心法官处理。辅助法官包括有司务法官、破产法官、事务官、保释官、假释官等，其中司务法官最具代表性，其可以从事刑事初审及轻罪审判，并在当事人同意的情况下审理民事案件。在美国，助理的薪金不超过法官的三分之一，而司务法

44、官则可以达到90%38。而在加拿大魁北克省，法院则每年指定一部分法官轮流(一般为半年)担任“程序法官”，以扫清庭审的道路。在我国，在法官助理制度之外建立并行的辅助法官制度，是有条件而且有很必要的。辅助法官应由走下正式法官岗位的(助理)审判员担任，其享有法官身份和相对独立的审判权，从事小额、简易案件的审理或是司法ADR工作和诉讼程序中的调解、和解工作，待遇应高于法官助理而略低于法官。但在性质上，其和法官助理一样同属于司法辅助人员，而并非法官助理与法官之间的中间层级，符合条件的法官助理可直接晋升为法官。当然，对于那些晋升法官难度较大的资深助理而言，辅助法官也不失为一个可行的出路。这与法官助理的设置应当是独立的而非互斥的方案，两者在价值取向上并不存在矛盾，亦有文章称之为广义的法官助理制度，其有利于解决或是至少缓解法律障碍、心态、利益等许多方面的问题。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）