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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流ANCNW贴吧MCNW经验民等级教程事上诉制度中的禁止不利变更原百度百度百度.精品文档.民事上诉制度中的禁止不利变更原则及其公正与效率价值法的价值是指全体社会成员根据自己的需要而认为、希望法所应具有的最基本的性状和属性。公正与效率是民事诉讼法的最重要的价值，为了保障其公正，世界上大多数国家设立了二审，有的国家在二审之外另有救济制度，为了保证效率各国对各审级规定了审限。不必要的再审对一审或二审的判决权威和审判效率构成了威胁，不当的二审也对一审的效率和权威形成了诉讼技术上不希望的缓冲，于是民事诉讼法的价值受到折损。民事上诉禁止不利变更原则在我国民

2、事诉讼制度中的实际存在，以及本文建议设置的与其配套的其他制度，会以立法的方式排除不必要的再审，减小二审对一审效率的副作用，同时提高二审的效率。一、民事上诉制度中禁止不利变更原则的涵义及其普遍性刑事诉讼法第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重报告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的不受限制。”这一规定旨在保障被告人的上诉权，同时不背于诉讼的效率原则，规定人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的不受限制，保障了诉讼的公正性原则。行政诉讼法在法典条文中没有体现，由于其特殊性，在最高人民法院关于执行若干问题的解释第55条规定：“人民法院

3、审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行政机关未与处罚的人直接给予行政处罚。”由于行政诉讼的特殊性，这种禁止不利变更原则在一审得到了体现，因为行政机关也是处理争议的一种机关。虽然民事诉讼法没有这样的明确规定，但我们在民事诉讼法及其有关司法解释的字里行间可以感到这种禁止不利变更原则的存在，民事诉讼法第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定(以下简称审判方式改革)第35条规定：第二审的审理应当围绕着当事人的上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的不予审查。但判决

4、违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益的除外。第36条规定：被上诉人在答辩状中，要求变更或者补正第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。既然只审查上诉人的请求而不审查被上诉人的请求，就体现了民事上诉以禁止不利变更为原则，以不利变更为例外，可以将这一原则概括为：上诉人于上诉法院所遭受的不利判决，不得大于上诉请求全部被驳回。所以仅从含义上看，刑事诉讼制度中的上诉不加刑原则以及行政诉讼制度中关于不得加重对原告的处罚的规定都在一定程度上体现了上诉禁止不利变更原则的普遍性。关于这一原则在上诉制度中的例外也是不容忽视的一个理论与实践问题，该原则的例外情形有：(1)诉讼要件欠缺;(2)对方当事人提起上诉

5、或附带上诉;(3)原判决违反了法律禁止性规定或社会公共利益、他人的合法权益。第一种情况是一个程序上的错误，基本上可以通过发还重审的方式解决。第二种情况是对双方适用该原则的冲突，故可以看作该原则的例外，但不会影响其作为一个原则的普遍适用性，即使有明文规定的刑事诉讼制度的上诉不加刑原则也是以检察机关提起抗诉或自诉人提起上诉为例外的。第三种情况既有实体问题亦有程序问题，如果一审裁判损害了其他人的利益，则应在一审追加其为第三人，没有追加，是一个严重的程序错误，依照民诉法的规定应发还重审，如果二审在第三人没有参加的情况下直接予以改判，不仅是对上诉禁止不利变更原则的背离，亦使得不知情的的第三人始终处于在利

6、益被处分的情况下始终不知情，即使知情也无从救济，一审裁判在多大程度上损害了其他人的利益，如何救济，还是让该其他人自己加入诉讼为好，至于原判决违反了法律禁止性规定或损害社会公共利益的例外则是坚持一个更加上位的原则即公共秩序原则的结果。总之，诸个例外不损于其作为原则的普遍适用性。也不与其涵义构成矛盾。既然是原则，就应有普遍适用性，如果仅在几种特例中适用，就不称其为原则了，有的学者虽然肯定了这一制度，但将其适用范围限制得很窄，也就等于否认了这一制度的原则性。二、民事上诉禁止不利变更原则与效率民事上诉禁止不利变更原则会起到敦促当事人提高行使诉讼权利和实体权利的率，因为该原则的例外是双方当事人同时提起上

7、诉，有诉权及时行使是该原则的必然要求，而诉权的及时行使又为实体权利的及时实现提供了前提，这必然将当事人对后置程序心存的侥幸全吸引到诉讼的必然程序(一审、二审)，使社会资源的配置处于“帕累托最优状态”。因被上诉人没有在上诉期内提起上诉，若在上诉审中支持其请求，从而作出不利于上诉人的变更，有背于效率原则，及上诉时效的强制规定。若被上诉人根本没有提出请求，二审法院主动作出不利于上诉人的变更，则有背于司法的消极性原则及权利自治原则。(一)二审范围的限定、减少了二审业务量，从而提高效率上诉案件的审理范围应当以当事人上诉请求的有关事实和一审适用的法律为超出这一范围的，原则上不予审理，这相对于原试行的民事诉

8、讼法是一个进步，因为原试行的民事诉讼法忽视了民事诉讼与刑事诉讼的区别，过多的干预一审已经判决、当事人没有争议的部分，对全案重新审理。而且被上诉人在答辩状中要求变更或者补正一审内容的，第二审法院可以不予审查。对上诉案件审理范围的这一原则界定，突出体现了对上诉人意愿及其处分行为的充分尊重，既有助于防止二审法院进行无谓干预，又能合理减轻其审理负担，并借此加快诉讼进程，提高诉讼效率。(二)一审判决的无争议部分先予执行制度，可以使一审判决部分提前进入执行程序，从而提高了诉讼效率民事上诉禁止不利变更原则还会衍生出另一提高诉讼效率的制度。上诉范围外的一审判决部分可以应一审原告的申请先于执行，实践中，善意的当

9、事人往往都希望尽早结案，原告方在一审判决被支持的没有在上诉范围的请求，也因为二审的提起而得不到执行，这是因为全案都面临着被审理，当然也就不能部分地执行。民事上诉禁止不利变更原则告诉我们二审原则上将不改变没有在上诉请求范围的一审判决部分，所以这就为以下制度的设立创造了条件：被告上诉的，原告可以就一审判决没有争议的部分向二审法院提出先于执行，只有原告上诉的，原告可以就一审的判决向二审法院申请先于执行，二审法院依据一审判决书及上诉状，确定先于执行的范围，于收到申请书后的十五日内，作出裁定。举一个例子：一审判决被告赔偿原告经济损失5000元。被告提起上诉认为多判了1000元，原告可以在收到上诉状后，在

10、提交上诉答辩状或上诉状(原告可能也要求上诉)时一并提交先于执行申请书，就没有争议的4000元部分申请二审法院裁定先于执行。如果只有原告提起上诉，原告可以向二审法院申请对一审判决裁定先于执行。我们暂且将这一制度称为一审判决无争议部分先予执行制度。对于一审判决的执行效力世界上有两种做法，美国联邦民诉规则第8条规定即使在上诉的一个月期间，债权人也可以要求强制执行，法国采取了类似的做法，而德国和日本等国家的制度是上诉期届满或作出终审判决就产生既判力和强制执行效力。如果我国民事诉讼法赋予一审判决中无争议的部分以强制执行力，是对以上两种做法的优势的有机组合，提高了效率，兼顾了安全与公平。显然基于民事上诉禁

11、止不利变更原则而设立的这一制度，将有效地提高民事诉讼的效率，因为效率与时间成反比。进入执行程序的早晚，直接影响着审判效率的高低。三、禁止不利变更原则与公正在上诉期间内，原被告各方享有同等的权利与机会对自己的权利进行救济，被上诉人不上诉，而在上诉人发动的上诉审中搭车行使已过期的权利，如果法院予以支持，程序就不够公正，这与一审中不支持已过诉讼时效的诉讼请求的道理一样，有人担心民事上诉禁止不利变更原则会损失一部分程序的公正，上诉范围以外的错误将得不到纠正，其实，上诉范围以外的裁判部分就相当于没有被上诉，正如另外的一个案件没有被上诉一样，在大量的没有被上诉的案件中，也可能存在错误，但二审法院不能通过二

12、审程序予以解决。实际上，一个当事人没有争议的判决，或判决的没有争议的部分只要不损害国家、社会或他人的利益，就应推定为是公正的，这就是法律上的公正。(一)一审不再审制度的设立会使禁止不利变更原则摆脱有可能被再审结果指责为不公正的尴尬局面这里出现了另一个问题：如果被上诉人的主张确实正当，上诉审中不于支持，依现行制度，他仍然可以提请再审，通过再审程序改变上诉审的裁判，这样到不如在上诉审中直接审理其请求，因为两次能够审结的案件通过三次审结，显然就有失于效率。解决这个问题的办法只有一个，在现有制度的基础上进一步限制再审程序的提起，当事人对一审判决不服只能在上诉期间内上诉，不允许对一审申请再审和抗诉，我们

13、称之为一审不再审原则。维持原判的被上诉人不得申请再审，胜诉的上诉人也不得申请再审。也就是说只有经过了上诉的救济途径仍不能解决争议的才允许申请再审，这是因为上诉程序本来就是为当事人设立的对一审的必然的救济程序，舍此途径，而求救于再审，违背了权利及时行使原则和效率原则，错在权利人，不能归罪于一审不再审原则。这一制度作者将另文论述，它与民事上诉禁止不利变更原则的并行，会促进民事诉讼制度实现公平与效率的完美统一。(二)确认被上诉人的禁止扩大不公正抗辩权，可以形成对禁止不利变更原则的公正性补正紧接着又有一个问题摆在我们面前，如果一审本来有损于被上诉人的合法利益，如果上诉审只审理上诉人的请求，岂不是很可能

14、要加重这种不公正吗?并且，被上诉人也不能申请再审，从而使得这加重的不公正裁判再也没有被纠正的机会了吗?举一个例子：一审判决被告赔偿原告20天的误工损失600元，医疗费1500元，共计2100元，原告以实际误工30天，误工损失应为900元为由提起上诉，要求改判为共计赔偿2400元，二审中，被告提出1500元医疗费中有500元是在医院外的药店购得，与伤情无关，要求减出这500元的费用，总赔偿额应为1600元，二审查明误工时间确为30天，也确有500元的医疗费不能证明与本案有关，实际上一审还多判了200元，如果只审理上诉人的请求，不理会被上诉人的请求，判决赔偿2400元，就使得本来不公正的判决更加不

15、公正了，所以必须设计这样一个制度：被上诉人可以提出请求，得以对抗上诉人在一审判决之上的请求部分，我们且称之为赋予被上诉人禁止扩大不公正抗辩权，这样既贯彻了禁止不利变更原则，又最大限度保证了一审判决的公正。这样的效果是一审结果如果确实不利于被上诉人的话，而被上诉人又能提出证据或理由，即使其没有上诉或附加上诉，二审的裁判不会更加不利于被上诉人，这形成了对禁止不利变更原则的公正性补正。大陆法系的做法是赋予被上诉人以附加上诉权，英美法系的做法是规定了交叉上诉制度，这两种做法都显得拖泥带水，折损了禁止不利变更原则的效率优势，成为有些学者反对这一制度的理由之一。四、上诉权的滥用及上诉范围以外的错误处理问题

16、(一)如何防止当事人滥用上诉权当确立了民事上诉禁止不利变更原则后如果没有其他相应的制度制约，就会产生鼓励当事人滥用上诉权的倾向，以上诉权拖延时间，或要挟对方，迫使对方作不情愿的让步，这就必须设立配套的制度解决这个问题。法国民事诉讼制度中就有一审法官调解询问原告是接受较小数额的赔偿，还是陪着被告打二审的做法。以下措施应该能起到抑制上诉权滥用的作用。提高二审的效率，如果二审的效率高，它的副作用就小，滥用上诉权的一方也就不能指望着二审给其带来太多的时间用以拖延，实践中胜诉的或本能胜诉的一方因顾虑对方的上诉将诉讼拖入漫长的历程，在一审以较大的让步形成和解，当事人因为追求效率而损失了一部分公正，如果二审

17、是高效率的，当事人就不必作出这种牺牲了。上文提到的一审判决先于执行制度又恰恰是直接提高了二审的效率。民事上诉禁止不利变更原则不但使在立法上缩短二审审限成为必要而且成为可能。1、 完善上诉费用的承担制度。依我国现形的诉讼收费制度由上诉人予交上诉费，最后由败诉方承担，这样规定是合理的，对抑制滥用上诉权起到了一定的作用，但很不够，因为胜诉的被上诉人是被无辜带进二审的，除了不应承担二审的诉讼费用外，其在二审期间因参与诉讼产生的差旅费用、误工费用等亦应由上诉方承担。这样既作到了彻底的公正合理，又可以有效抑制滥用上诉权的现象。(二)如何处理一审裁判中上诉范围以外的错误至此问题并没有彻底解决，如果在上诉范围

18、以外，一审判决确有错误怎么办，如果维持这部分错误的内容，既失于上级法院对下级法院的监督职责，也有损于终审判决的尊严，过去的做法是法院依职权予以改正，但这种法院主动积极行为却与当事人处分原则相违背。民事诉讼的目的是解决纠纷，民事纠纷涉及的是私法上的权利，当事人有自由处分权。传统上我国一直提倡人民法院应当为维护当事人的合法利益积极主动地行使职权，但这并不符合民事诉讼的特性，有错必纠原则也应当受到某种限制。后来审判方式改革依此精神作了改进，有的学者曾主张原判决确有错误的，又不在上诉范围，人民法院可以告知上诉人补充提出请求，然后纳入审理范围;如果当事人在人民法院告知后仍不提出请求的第二审人民法院应当就

19、上诉请求范围进行审理、裁决。这一做法违背了上诉时效制度和司法的消极中立原则，笔者认为民事上诉禁止不利变更并不意味着对错误部分可以维持，二审法院最好采取指出其错误，然后以不在上诉范围为由，不因此改变判决的结果，这样既指出了当事人怠于行使上诉权的事实，又指出了一审的错误，维护了二审裁判的纯洁。也使上级法院监督下级法院的程序制度化、具体化，对于这部分的错误也可以通过内部行文的方式解决，这样的优势可以维护法院裁判的整体权威。五、民事上诉禁止不利变更原则的具体构想综上所述，可以把民事上诉禁止不利变更原则总结为：“二审的审理范围为上诉人的请求范围，对于上诉方为一审原告的，二审不得减小一审裁判对原告的支持范

20、围，但被告同为上诉人的不在此限;上诉方为被告的，二审不得加重被告的责任，但原告同为上诉人的不在此限。对于一审裁判中的不在上诉范围内的又不违背禁止性规定的错误，二审法院可以在判决中指出。原判决违反了法律禁止性规定或损害社会公共利益、他人的合法权益的不在此限。被上诉人在二审中对一审裁判提出请求的，法院可以调解，调解不成的，不予支持，但支持上诉人的请求会扩大一审的不公正的，被上诉人可以行使抗辩权，以对抗上诉人的上诉请求。二审的诉讼费用，及胜诉方的参加诉讼的合理支出和误工损失，由败诉方承担，互有胜负的，依各自胜负的程度分担。原告可以就一审没有争议的部分，可以向二审法院申请执行。”民事诉讼法上诉制度旨在对有上诉权的各方给予同等的保护，既提高诉讼效率，又要保证公正，既维护社会秩序，又要解决纠纷，并尊重当事人的自治权，严守司法的消极中立。效率与公正是程序价值的永恒主题，在这一价值的内在要求下，民事上诉禁止不利变更原则实际上应成为民事诉讼制度的没有被明文规定为原则的原则。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）