咨询工程师工程咨询的法律责任(共7页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上第十章工程咨询的法律责任本章内容在考试中的重要性：本章内容在近9年考试题中占的分值在512分之间，占本科目总分的3.8%9.2%。预计2013年本章考试分值在10分左右。本章考点考点主要集中在：工程咨询单位前期咨询的民事责任；知识产权的特征；工程咨询争端的解决方式；行政法规、部门规章；DAB和DRB的有关内容。重难点内容根据历年考题情况，相对而言，考生复习的重点有：第三节工程咨询服务过程中的法律责任工程咨询服务过程中的法律责任、第四节知识产权及其归属第一节工程咨询相关的法律、法规、规章、技术规范（P276279）第一个考点：工程咨询相关的法律、行政法规（P276277

2、）1.有关投资建设管理的法律法律是行使国家立法权的全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，在全国范围内具有普遍的约束力。涉及投资建设管理的法律很多，如：公司法、合同法等。2.有关工程咨询业的行政法规（P276277）行政法规是国务院制定和发布的，一般以条例、规定、办法、通知、实施细则等为名称，在全国范围内具有行政约束力。包括国务院关于投资体制改革的决定、企业国有资产监督管理暂行条例等。第二个考点：工程咨询相关的部门规章、技术规范（P277279）1.有关工程咨询业的部门规章（P277278）部门规章是国务院组成机构（委员会、部、局）根据职责分工和行业特点制定的规范性文件。在制定和颁布的

3、委部局所管辖业务范围具有约束效力，以办法、规定等为名称公布。（1）工程咨询行业、资质管理如：注册咨询工程师（投资）执业资格制度暂行规定、工程咨询单位资格认定办法等。（2）工程项目前期咨询与后评价如：关于建设项目进行可行性研究的试行管理办法等。（3）工程设计和工程造价如：建设工程勘察设计市场管理规定等。（4）招标代理如：工程建设项目施工招标投标办法等。（5）工程监理和项目管理如：建设工程项目管理规范等。（6）设备监理如：注册设备监理师执业资格考试实施办法等。2.技术规范（P278279）技术规范是行业行政主管部门按工程类型组织制定的有关工程建设的技术规程、标准、定额、指标、方法等规范性文件。技术

4、规范分为国家、行业、地方和企业四级。在全国范围内有效。强制性的技术规范具有权威性。【例题1】下列属于部门规章的是（）。【正确答案】BA.建设工程勘察设计管理条例； B.工程咨询单位资格认定办法C.关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知； D.建设项目环境保护管理条例【答案解析】在我国，部门规章是国务院组成机构（委员会、部、局）根据职责分工和行业特点制定的规范性文件。而A、C、D属于行政法规，是由国务院制定和发布的，包括条例、规定、办法、通知、实施细则等，在全国范围内具有行政约束力。参见教材P276277。 【例题2】下列与项目前期咨询与后评价有关的部门规章主要有（）。【正确答案】ABCEA.

5、境外投资项目核准暂行管理办法；B.企业投资项目核准暂行办法C.关于建设项目进行可行性研究的试行管理办法D.工程造价咨询企业管理办法；E.建设项目可行性研究报告增加招标内容以及核准招标事项暂行规定【答案解析】部门规章是国务院组成机构（委员会、部、局）根据职责分工和行业特点制定的规范性文件。选项D属于工程设计和工程造价方面的部门规章，由原建设部（现简称为住建部）制定。工程咨询业的部门规章包括：（1）工程咨询的管理如：注册咨询工程师（投资）执业资格制度暂行规定、工程咨询单位资格认定办法等。（2）项目前期咨询与后评价如：关于建设项目进行可行性研究的试行管理办法等。（3）工程设计和造价如：建设工程勘察设

6、计市场管理规定等。（4）招标代理如：工程建设项目施工招标投标办法等。（5）工程监理和项目管理如：建设工程项目管理规范等。（6）设备监理如：注册设备监理师执业资格考试实施办法等。参见教材P277278。 第二节工程咨询争端的解决（P279283）第一个考点：争端解决方式特点对照表（P279280）争端的解决方式第三方的选择第三方的性质是否具有强制执行力附注和解没有第三方介入无1.合同法提倡的解决方式；2.不影响和气；3.可以快速、经济解决。调解双方共同选择确定与当事人没有利益关系（1）一般调解：无；（2）仲裁或诉讼调解：有1.主要以相关法律法规、社会习惯、伦理道德等为依据2.不影响和气；3.可以

7、快速、经济解决。仲裁双方共同选定的仲裁机构非司法机构有1.当事双方遵守意识自治的原则，合同仲裁；2.一裁终局；3.仲裁条款（合同中）或仲裁协议是进行仲裁活动的前提条件。诉讼法院司法机构有我国境内的国际争端只能由我国法院处理第二个考点：仲裁协议（P280）1.当事人一旦达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，在另一方出示仲裁协议时，人民法院应当裁定不予受理，但仲裁协议无效的除外。2.根据仲裁法，一份有效的仲裁协议应同时满足以下几个要素：仲裁协议必须采取书面形式；双方有请求仲裁的意思表示、事实和理由；属于仲裁委员会的受理范围。第三个考点：DAB与DRB的比较（P282283）（1）关于委员的选定。DA

8、B与DRB均是在规定时间内由合同双方各推举一人，然后由对方批准。DAB是由合同双方和这二位委员共同推举第三位委员任主席；DRB则是由被批准的二位委员推选第三人，经合同双方批准。（2）关于工作程序。合同任何一方就工程师未能解决的争端提出书面报告后，DAB应在84天内作出书面决定，DRB要求在56天内提出解决争端的建议书。（3）关于委员会任期的终止。DAB规定是在结清单生效或双方商定的时间任期终止；DRB则规定是在最后一个区段的缺陷责任期期满或承包商被逐出现场时委员会工作即告终止。（4）对当事人的约束力。无论双方当事人是否同意，DAB的决定立即对当事人具有约束力，具有“准仲裁”的性质；而DRB仅仅

9、签发了一个推荐意见。 【例题1】下列有关工程咨询争端解决的表述错误的是（）。【答案】DEA.法院调解具有强制约束；B.民间调解不具有强制约束力；C.仲裁调解具有强制约束力D.在某些特殊情况下，仲裁协议可以采用口头形式；E.当事人一旦达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，在另一方出示仲裁协议时，人民法院应当裁定予以受理【解析】法院调解、仲裁调解具有强制约束力；民间调解不具有强制约束力；选项D，根据仲裁法，一份有效的仲裁协议应同时满足以下几个要素：仲裁协议必须采取书面形式；双方有请求仲裁的意思表示、事实和理由；属于仲裁委员会的受理范围。选项E，正确的表述应为“当事人一旦达成仲裁协议，一方向人民法院起

10、诉的，在另一方出示仲裁协议时，人民法院应当裁定不予受理，但仲裁协议无效的除外”。P279280。 【例题2】根据中华人民共和国仲裁法，仲裁采用一裁终局制度，裁决生效后，当事人（），也不能要求别的仲裁机构再次仲裁。A.可以申请复议；B.可以上诉；C.不能上诉；D.可以申诉 【答案】C【解析】根据中华人民共和国仲裁法规定，仲裁采用一裁终局制度，裁决生效后，当事人不能上诉，也不能要求别的仲裁机构再次仲裁。参见教材P280。 【例题3】美国土木工程师学会首先对合同争议的管理进行了创新，于1975年率先在产生合同争议较多的工程领域中引入了“争议评审委员会”，该委员会可简称为（）。A.BDA； B.DAB

11、； C.DBA；D.DRB 【答案】D【解析】美国土木工程师学会首先对合同争议的管理进行了创新，于1975年率先在产生合同争议较多的工程领域中引入了“争议评审委员会”，该委员会可简称为DRB；DAB是由FIDIC提出的，根据建设项目的规模、工期和复杂程度的不同，DAB可由一人或三人组成。当工程合同金额超过2500万美元的项目，FIDIC建议采用三人组成的DAB。参见教材P281。【例题4】DRB规定在（）或承包商被逐出现场时，委员会任期即告终止。【答案】DA.双方商定的时间； B.项目移交； C.结清单生效； D.最后一个区段的缺陷责任期期满【解析】DAB规定在结清单生效或双方商定的时间任期终

12、止；DRB则规定在最后一个区段的缺陷责任期期满或承包商被逐出现场时，委员会工作即告终止。参见教材P282。 【例题5】下列有关DAB和DRB的表述正确的是（）。A.DAB的决定应采用书面形式；B.无论当事人是否同意， DAB的决定立即对当事人具有约束力C.DAB由被批准的二位委员推选第三人，经合同双方批准； D.DRB仅仅签发了一个推荐意见E.DRB应在84天内作出书面决定 【答案】ABD【解析】选项C，应是DRB的特点；选项E，正确的表述应为“合同任何一方就工程师未能解决的争端提出书面报告后，DAB应在84天内作出书面决定（DRB要求在56天内提出解决争端的建议书）”。参见教材P282283

13、。 第三节工程咨询服务过程中的法律责任（P283292）第一个考点：违约责任的有关概念（P283284）1.我国合同法实行严格责任原则，只要有违约行为，同时无免责事由，就应承担违约责任。 2.常见的咨询单位违约行为，主要包括以下几种：（1）履行不能。指因可归于咨询单位的事由导致合同不能履行。（2）履行迟延。指对履行期已满而能够履行的合同，因可归于咨询单位的事由未能全部或部分履行。（3）拒绝履行。（4）履行不当，又称瑕疵履行。主要包括：未按照合同要求提供全部报告或服务；咨询报告或服务有重大失误或质量低劣，未达到合同要求；履行方式、地点不当；未履行合同附随义务。3.工程咨询单位在咨询评估活动中所面

14、临的法律责任主要是合同违约责任，另外还可能承担侵权责任。第二个考点：承担违约责任的方式（P284）1.继续履行承担赔偿金或违约金责任并不能免除当事人的履约责任。2.赔偿损失违约损害赔偿的范围包括实际损失（也称直接损失）和预期利益的损失（也称可得利益、间接损失）。赔偿金额确立在“公平、合理、可行”的范围之内。3.停止违约行为4.支付违约金合同法实行补偿性的约定违约金。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。5.定金罚则给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方

15、不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。6.采取其他补救措施第三个考点：合同法中对咨询合同的特别规定（P284285）“技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。”具体情形有：1.咨询单位没有提交咨询报告。2.咨询单位迟延提交咨询报告。如果咨询单位在接到受托人提供的相关资料后，在约定的期限内不进行调查论证，委托人有权解除合同，并请求咨询单位返还已经支付的报酬和支付约定的违约金或者赔偿损失。3.咨询单位所提交的咨询报告不符合合同的约定。委托人有权拒绝支付报酬，并请求受托人支付约定的违约金或者赔偿由此造成的损失。如果咨询报告基本符合约定

16、的条件，但也存在着一定的缺陷，则咨询单位应当减收报酬，已经收到全部报酬的，应当返还一部分报酬。第四个考点：侵权责任（P285）指咨询单位或执业人员因侵犯他人物权、人身权、知识产权、商业秘密而应承担的民事责任。各种侵权行为中以侵犯知识产权最为常见。根据侵权责任法，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。可以单独适用，也可以合并适用。咨询单位或执业人员违反合同约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，是侵犯商业秘密的行为，一般应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。第五个考点：实施

17、咨询报告发生损失的责任（P285286）（1）咨询单位对委托人按照咨询单位提供的符合合同要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，不承担责任。对于咨询方的法律责任，应在合同中事先约定，否则咨询方对自己咨询意见所产生的后果不负法律责任。如果加重咨询方的责任，则应事先讲清并在合同中写明。（2）咨询单位应对咨询报告的质量负责。如果咨询单位提交的咨询报告在主要观点和结论甚至整个咨询报告质量方面存在较大缺陷，不符合合同或委托书的要求，咨询单位应承担履行不当的违约责任。【例题1】工程咨询机构方的法律责任主要包括（）。A.民事责任；B.信息不全责任；C.过失责任；D.行政责任；E.刑事责任 【正确答案】AD

18、E【答案解析】工程咨询单位在开展咨询活动过程中应履行的法律责任，主要有民事责任、行政责任、刑事责任。参见教材P283。 【例题2】我国合同法以（）作为承担违约责任的归责原则。A.严格责任；B.连带责任；C.有限责任；D.过错责任 【正确答案】A【答案解析】我国合同法实行严格责任原则，只要有违约行为，同时无免责事由，就要承担违约责任。而侵权责任实行的是过错责任原则，两者存在明显区别。参见教材P283。 【例题3】如果咨询单位提交的咨询报告在主要观点和结论甚至整个咨询报告质量方面存在较大缺陷，不符合合同或委托书的要求，咨询单位应承担（）责任。A.违约；B.履行不能；C.履行不当的违约；D.履行疏忽

19、 【正确答案】C【答案解析】C选项比A选项更具体准确。常见的咨询单位违约行为，主要包括以下几种：（1）履行不能。（2）履行迟延。（3）拒绝履行。（4）履行不当，主要包括：未按照合同要求提供全部报告或服务；咨询报告或服务有重大失误或质量低劣，未达到合同要求；履行方式、地点不当；未履行合同附随义务。参见教材P283。 【例题4】根据侵权责任法，咨询单位或执业人员违反合同约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，是侵犯商业秘密的行为，一般应承担（）等民事责任。A.停止侵害；B.消除影响； C.赔偿损失； E.返还财产； 正确答案】AC【答案解析】根据侵权

20、责任法，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。可以单独适用，也可以合并适用。参见教材P285。 【例题5】根据我国合同法和建设工程招标代理合同（示范文本）的规定，下列关于代理人义务的说法错误的是（）。【正确答案】CA.招标代理人应用专业技术与技能为委托人提供完成招标工作相关的咨询服务B.应对招标工作中所出具有关数据的计算、技术经济资料等的科学性和准确性负责C.任何情况下，招标代理人不得分包或转让招标代理合同的任何权利和义务D.根据约定的代理业务的工作范围和内容，选择有足够经验的专职技术经济人员担任招标代理项目负责人【

21、答案解析】本题考核的是工程招标代理人的义务。选项C，如果经委托人同意，则招标代理人可以分包或转让招标代理合同的权利和义务。参见教材P287。 【例题6】根据建筑法、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例规定，下列有关监理人开展监理业务时的说法错误的是（）。A.监理人不得转让工程监理业务 B.监理人与业主之间不得有隶属关系或者其他利害关系 C.监理人应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务 D.监理人与被监理的承包单位不得有隶属关系 E.监理人发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当要求设计单位直接改正，同时将有关情况报告建设单位 【正确答案】BE【答案

22、解析】本题考核的是建设监理人的行政法律责任。上述法律、行政法规中均未提及“监理人与业主之间不得有隶属关系或者其他利害关系”，实际上这种情况是允许的，因为监理人是业主的代理人。选项E，正确的表述应为“监理人发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正”。参见教材P290P291。【例题7】根据建设工程安全生产管理条例规定，总监理工程师应要求施工企业编制下列（）分部分项专项施工方案，并需自己签字认可。【正确答案】ACD 参见教材P291。A.基坑支护与降水工程；B.楼面工程；C.脚手架工程；D.起重吊装工程；E.土方回填工程【答案解析】根据建设工程安

23、全生产管理条例规定，总监理工程师应要求施工企业编制下列分部分项专项施工方案，并需自己签字认可：（1）基坑支护与降水工程；（2）土方开挖工程；（3）模板工程；（4）起重吊装工程；（5）脚手架工程；（6）拆除、爆破工程；（7）国务院建设行政主管部门或者其他有关部门规定的其他危险性较大的工程。第四节知识产权及其归属（P292302）第一个考点：知识产权的特征（P293294）知识产权的特征具体内容知识产权客体的无形性知识产权的客体是无形的智力创造成果，在一定条件下不会因多个主体的使用而使该项知识财产自身遭受损耗或者灭失。某些知识产权具有财产权和人身权的双重性。如著作权的财产权属性主要体现在所有人享有

24、的独占权或者排他权等权利；人身权属性主要是指署名权。依法审查确认性确认知识产权这类无形智力成果的财产权及其法律保护需要依法审查确认。地域性即各国主管机关依照本国法律授予的知识产权，只能在本国领域内受法律保护。时间性如：我国发明专利的保护期为20年、实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自专利申请日起计算；我国公民的作品著作权的保护期为作者终身及其死亡后50年。独占性或者排他性大多数的知识产权是法律授予的一种独占权，具有排他性。第二个考点：保护文艺作品的伯尔尼公约（P294295）1.文学艺术作品，不论其表现形式如何均享受保护2.确立三项基本原则：一是国民待遇原则；二是自动保护原则；三

25、是独立保护原则3.作品的保护期限为作者在世之年加死后50年（三）世界版权公约例题1.狭义的知识产权，是指传统意义上的知识产权，一般包括（）。【正确答案】BDEA.商业机密；B.专利权；C.地理标志权；D.商标权；E.著作权；【答案解析】狭义的知识产权，是指传统意义上的知识产权，一般包括专利权、商标权和著作权（又称版权，还包括与著作权相关的权利邻接权）。参见教材P292。 例题2. 知识产权的特征主要有（）。A.独占性；B.排他性；C.保密性；D.时间性；E.依法审查确认性 【正确答案】ABDE【答案解析】知识产权的特征包括6个方面：知识产权客体的无形性；某些知识产权具有财产权和人身权的双重性；

26、依法审查确认性；地域性；时间性；独占性或排他性。参见教材P293294。 例题3.下列关于勘察设计咨询业知识产权认定原则的说法中，正确的有（）。【正确答案】AA.勘察设计咨询企业职工的非职务专利或专有技术权归个人所有B.勘察设计咨询企业自行组织编制的计算机软件是职务作品，其著作权归企业所有，邻接权归直接参加编制的自然人所有C.勘察设计咨询企业接收的培训、进修、借用或临时聘用人员，在接收企业工作或学习期间形成的职务成果的知识产权，一律归接收企业所有D.执行勘察设计咨询企业的任务完成的，并由企业承担责任的科技论文、技术报告等职务作品，其著作权及邻接权、署名权归企业所有【答案解析】选项B，正确的表述

27、应为“勘察设计咨询企业自行组织编制的计算机软件是职务作品，其著作权及邻接权归企业所有，直接参加编制的自然人享有署名权”；选项C，正确的表述应为“勘察设计咨询企业接收的培训、进修、借用或临时聘用人员，在接收企业工作或学习期间形成的职务成果的知识产权，按照接收企业与派出方的协议确定归属，没有协议的其权利属于接收企业”；选项D，正确的表述应为“执行勘察设计咨询企业的任务或主要利用企业的物质技术条件完成的，并由企业承担责任的科技论文、技术报告等职务作品，其著作权及邻接权归企业所有，直接参加编制的自然人享有署名权”。参见教材P300。 【例题4】执委会在FIDIC有关咨询工程师成果所有权的政策说明中建议：一般情况下，合同规定设计图纸、技术规范以及其他文件的版权归（）所有。A.咨询工程师和咨询单位共同；B.咨询单位；C.咨询委托方；D.咨询工程师【答案解析】FIDIC执委会在FIDIC有关咨询工程师成果所有权的政策说明中建议：一般情况下，合同规定设计图纸、技术规范以及其他文件的版权归咨询工程师所有。参见教材P302。 第四部分：本章小结本章考点主要集中在：工程咨询单位前期咨询的民事责任（19）；知识产权的特征（10）；工程咨询争端的解决方式（6）；行政法规、部门规章（4）；DAB和DRB的有关内容（2）。专心-专注-专业