(本科）第五章 合同法教学ppt课件.ppt

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1、(本科）第五章 合同法教学ppt课件经 济 法秦 雷 陈东仿主编东北财经大学出版社21世纪高等院校公共课精品教材第五章第五章 合同法合同法学习目标学习目标 一、合同的概念与特征 合同法中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 不适用于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。 合同具有以下法律特征法律特征： (1)合同是当事人在平等互利基础上的法律行为。 (2)合同是双方或多方当事人的法律行为。 (3)合同是明确当事人之间特定权利与义务关系的协议。 (4)合同是具有相应法律效力的协议。第一节第一节 合同法概述合同法概述二、合同法的概念与特征 合同

2、法是调整平等主体之间商品交换关系的法律规范的总称。 合同法具有以下特征： 合同法主要是由任意性规范构成。 合同法强调主体平等、自愿协商、等价有偿的原则。 合同法是具有财富创造功能的法律。 合同法具有很强国际趋同性。 三、合同法的基本原则 1.平等原则。两层含义：一是仅指合同关系中当事人之间的平等；二是仅指合同当事人在法律地位上的平等。 2.自由原则。合同法第4条规定当事人依法享有自由签订合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，即当事人意思自治。 3公平原则。合同法第5条规定：当事人应遵守公平原则，承担一定的权利和义务。理解：适用范围只包括合同关系上的当事人之间的问题。公平是指合同关系上当事人之

3、间的利益关系大体平衡。 4诚实信用原则。指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。在大陆法国家它常被称为“帝王规则”。作用：一是行为准则；二是裁判准则；三是裁判依据。 5.遵守法律和公序风俗原则。合同法第7条规定当事人订立履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会公共秩序，损害社会公共利益。四、合同的分类四、合同的分类 1有名合同与无名合同 2单务合同与双务合同 3有偿合同与无偿合同 4诺成合同与实践合同 5要式合同与不要式合同 6主合同与从合同第二节合同的订立第二节合同的订立 一、合同的内容与形式 （一）合同的内容

4、合同的内容，即合同当事人订立合同的各项具体意思表示，具体体现为合同的各项条款。合同内容由当事人依法约定。1.1.一般条款一般条款 (1)当事人的名称或者姓名和住所； (2)标的（合同当事人权利义务所共同指向的对象）； (3)数量； (4)质量；(5)价款或者报酬； (6)履行期限、地点和方式； (7)违约责任； (8)解决争议的方法。 2.格式条款 格式条款:当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 格式条款的特征：P148 合同法合同法3939条对格式条款的限制：条对格式条款的限制： (1)(1)格式条款提供方的特别义务。格式条款提供方的特别义务。 (2)(2)格式条

5、款的无效。格式条款的无效。如果格式条款具有如果格式条款具有合同合同法法规定的合同无效和免责条款无效的情形的；规定的合同无效和免责条款无效的情形的；提供格式条款一方提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。排除对方主要权利的。 (3)(3)格式条款的解释。对格式条款有格式条款的解释。对格式条款有两种以上解释两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 (4)(4)格式条款的选用。如果合同中的格式条款和非格式条款的选用。如果合同中的格式条款和非格式条款不一致的，应当格式条款不一致的，应当采用非格式条款采用非格式条

6、款。案例1：免除其责任的格式条款无效 案情 某超市基于常有顾客在买回商品后再返回来要求商店承担质量责任的状观，在超市周围到处贴有“商品出门概不负责”的标语。某甲到该超市购手机1部，当场检验信号没有问题，但回家使用1个月后，就发现手机电池待机时间太短，经检验电池存在重大缺陷。甲要求商场依合同承担商品不合格的责任，超市则以有“商品出门概不负责”的约定为由予以拒绝。 问超市要不要承担责任？ 案例案例2 2：对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提：对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供条款一方的解释供条款一方的解释 案情某超市周围到处贴有“本店商品不二价；绝对真货，假一罚十”的广告，某甲到该

7、超市购高档毛料西装1套(百分之百羊毛)，价值4000元人民币，后经市质检局检验，羊毛含量仅占40，现甲要求超市按照“假一罚十”的规定支付甲4万元。 问超市要不要赔4万？(二)合同的形式 指合同当事人意思表示一致的外在表现形式。 1.口头形式：不用任何书面形式达成的协议。 2.书面形式：指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等各种可以有形地表现所载内容的形式，不限于合同书一种形式。 法律、行政法规规定以及当事人自行约定合同采用书面形式的，应当采用书面形式。 3.其他形式主要指公证形式、鉴证形式、批准形式、登记形式、推定等。 二、合同订立的程序二、合同订立的程序

8、当事人意思表示真实一致时，合同即可成立。 (一)要约 是希望和他人订立合同的意思表示，又称为发盘、出盘、发价或报价等。 1.要约有效的条件 要约是特定当事人以缔结合同为目的的意思表示。 要约应表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 要约的内容必须具体确定 。 要约必须送达受要约人才生效。 2.要约邀请 是希望他人向自己发出要约的意思表示，不属于订立合同的行为。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。但悬赏广告一般视为要约。3.要约的撤回及撤销 要约可撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 要约可撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发

9、出承诺通知之前到达受要约人。 不得撤销的要约：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 4要约的失效：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人末作出承诺； 受要约人对要约的内容作出实质性变更。(二)承诺 是受要约人接受要约，同意订立合同的意思表示。要约一经合法有效的承诺，合同就成立。 1.承诺生效的条件 (1)必须是由受要约人或其代理人向要约人作出。 (2)承诺必须在要约的有效期内作出 。 (3)必须与要约的内容一致。即不能对要约内容进行实质性的变更。实质性变更：合同标的、数量、质量、价

10、款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法。 (4)承诺的方式应符合要求。应采用与要约一致的通讯方式。 2.承诺生效的时间 (1)英美法采用“投邮主义”，电报交发时，承诺生效。 (2)大陆法采用“到达主义”。 3.承诺的撤回 受要约人接受要约后，为了阻止其发生法律效力的一种意思表示。 撤回承诺的通知比承诺提前或同时到达对方。 特例： 迟延的承诺：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。（不是承诺） 迟到的承诺：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及

11、时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 (三)合同成立的时间与地点1.合同成立时间一般情况：承诺生效时合同成立。采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可在合同成立前，要求签订确认书。在签订确认书时合同成立。2.合同成立地点承诺生效的地点为合同成立的地点。签字或者盖章的地点采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点（或经常居住地）。3.实际履行与合同成立的关系 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同: （1）当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立;

12、 （2）在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。三、缔约过失责任 指在合同订立过程中，当事人一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益遭受损失，并应承担的损害赔偿责任 。 1.特点 （1）此种责任发生在合同订立阶段。 （2）一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务（诚实、忠实、保密等）。 （3）造成了另一方信赖利益的损失。 信赖利益的损失:一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖(如相信其会订立合同)，并因此而支付了一定的费用，因一方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。 2 主要类型主要类型假借订立合同，恶意进行磋商假借订立合同，恶意进行磋

13、商在上述几种情况下，一方必须给另一方在上述几种情况下，一方必须给另一方造成损失造成损失，才应负缔约过失责任。，才应负缔约过失责任。1故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况2泄露或不正当的使用商业秘密泄露或不正当的使用商业秘密3其他违背诚实信用原则的行为其他违背诚实信用原则的行为4第三节第三节 合同的效力合同的效力 一、合同的生效一、合同的生效 合同的生效与合同的成立既有联系又有区别。 1 1合同的生效要件：合同的生效要件： 合同生效要件是判断合同是否具有法律效力的标准。 一般合同的生效要件如下： （1）行为人具有相应的民事行为能力； （2）

14、意思表示真实。所谓意思表示真实，是指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思。 （3）不违反法律和社会公共利益； （4）合同必须具备法律所要求的形式。2合同生效的时间合同生效的时间 (1)(1)依法成立的合同，自成立时生效。 (2)(2) 办理批准、登记等手续生效的。 (3)(3)当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 (4)(4)当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。二、二、效力待定的合同效力待定的合同 限制民事行为能力人订立的合同。 【案情】张某于1

15、5周岁上高中时，其父为其买了一辆摩托车。自上高中二年级起，张某迷上网吧，因上网花费过大，张某先是向同学借钱，后不得不将摩托车以5000元的价格卖给李某。张父发现张某不骑车上学，经追问才知张某将车出卖绘李某，于是张父找到李某，提出张某尚未成年，不能擅自出卖摩托车，要求李某将车退还。而李某则认为，买卖摩托车为双方自源，且价格也公平合理，买卖有效。双方发生争执。张父作为代理人诉至法院，主张买卖无效，要求李某返还摩托车。 【问】 本案中，张某与李某之间买卖摩托车的合同是否有效?张某能否要求李某返还摩托车?无权代理人订立的合同 案例：案例：某服装厂因缺乏某种面料影响生产， 采购人员丁某在未能采购到该种面

16、料的情况下，擅自做主与某棉纺厂订立了购买白坯布的合同，并联系了印染厂外加工。丁某回厂后，向厂长交出合同，厂长发现，合同中所订白坯布规格与该厂所需面料不符，于是致函棉纺厂要求变更合同内容。但此时，此批白布已启运，所以棉纺厂不同意变更合同，要求服装厂按合同规定付款。服装厂厂长答复说：此白坯布合同系丁某越权代理所订，本厂不予承认。 问：服装厂厂长的说法是否有法律根据？ 表见代理。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这是关于表见代理表见代理的规定。所谓表见代理，是指客观上存在使相对人相信无权代理人的行为有代理权的情况和理

17、由，且相对人主观上为善意时，代理行为有效。 4表见代表：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同(含担保合同)，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，合同成立有效。无处分权的人处分他人财产的行为无处分权的人处分他人财产的行为不再是效力待定的合同不再是效力待定的合同。( (合同法司法解释合同法司法解释（三）第三条（三）第三条: :当事人一方以出卖人当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。效的，人民法院不予支持。 出卖人因未取得所有权或者出卖人因未取得所有权或者处

18、分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。院应予支持。) )三、无效合同、可撤销或三、无效合同、可撤销或可变更的合同及其法律后果可变更的合同及其法律后果 (一)无效合同 无效合同是指已经订立，但因违反法律、行政法规规定的生效条件而不发生法律效力，不具有法律约束力的合同。 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制

19、性规定。免责条款免责条款，是指合同当事人在合同中规定的免除或限制一方或双方当事人违约法律责任的条款。无效情形： 造成对方人身伤害的； 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。(二)可撤销或可变更的合同 可撤销或可变更的合同，是指因存在法定事由，合同一方当事人可请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的合同。 因重大误解订立的。 在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。 可撤销的合同与无效合同不同。 撤销权撤销权消灭：当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。第四节合

20、同的履行第四节合同的履行 一、合同的履行原则一、合同的履行原则 合同的履行：合同的履行：指合同的双方当事人正确、适当、全面地完成合同中规定的各项义务的行为。 （1）实际履行的原则； （2）全面履行的原则； （3）经济合理的原则； （4）诚实信用原则，当事人应当根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 二、合同履行的规则二、合同履行的规则 (一一)合同的履行主体合同的履行主体 (二二)合同约定不明时的履行规则合同约定不明时的履行规则无约定或约定不明无约定或约定不明 补充协议补充协议 其他条款或交易习惯其他条款或交易习惯 合同法合同法6262、6363条规定条规定例题例题 甲将一

21、台电脑无偿借给乙使用，期限为3个月。在借用期内，甲和丙订立了买卖该电脑的合同，但未对电脑的交付问题进行约定。下列有关该电脑交付的表述中，正确的是( )。2010A丙有权请求甲立即交付电脑B丙有权随时请求甲交付电脑，但应当给甲必要的准备时间C丙有权请求乙立即交付电脑D丙有权随时请求乙交付电脑，但应当给乙必要的准备时间 答案B B 解析：（1）买卖合同在甲丙之间成立，甲丙之间对交付电脑的问题未作出约定，丙无法取得要求第三人交付电脑的权利，只能根据合同相对性原理，要求合同相对人甲交付电脑，排除选项CD；（2）根据规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的

22、准备时间。 三、合同的履行抗辩权三、合同的履行抗辩权 合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗另一方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行自己债务的权利。 种类内容抗辩权人特 点同时同时履行履行抗辩抗辩权权是指双务合同的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行未履行前，有拒绝对方请求自己履行合同的权利。双方均可1.一方在对方履行之前有权拒绝其对自己提出的履行要求。2.一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。后履后履行抗行抗辩权辩权是指双务合同中应当先履行义务的一方当事人未履行时，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。后履行一方1.先履行方未履行的，后履行方有权拒绝其履行要

23、求2.先履行方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。不安不安抗辩抗辩权权是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有确切证据证明相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对待给付时，有暂时中止履行合同的权利。先履行一方应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1.经营状况严重恶化；2.转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3.丧失商业信誉；4.其他情形。提前履行和部分履行提前履行和部分履行问题。四、代位权与撤销权四、代位权与撤销权 (一)代位权 指当债务人怠于行使其权利而危及债权人利益时，债权人为保全债权，可以自己的名义代位行使债务人权利的权利。但该债权专属

24、于债务人自身的除外。 丙 乙 甲 债权人提起代位权诉讼的条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权；债务人的债权已到期；对债权人造成损害；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。1.30到期2.28到期欠200万欠100万甲可请求法院向丙行使代为权(二二)撤销权撤销权 撤销权，是指债权人对债务人实施的危及债权人撤销权，是指债权人对债务人实施的危及债权人利益的利益的减少财产减少财产行为，可以请求人民法院予以撤行为，可以请求人民法院予以撤销的权利。销的权利。 撤销权的行使规定有特别时效特别时效案例案例 2008年3月5日，李某找到朋友孙某，称自己开饭店急需资金5万元，想请孙某借钱给自

25、己。碍于情面，孙某答应借钱，双方签订了借款合同。写明：孙某借钱给何某，借款3个月，利息1800元。合同到期后，李某却迟迟不还钱。孙某遂到饭店找李某，却发现饭店已经停业。李某称饭店亏损，无力经营也无力还钱。孙某提出用店内的冰箱、空调等电器抵债，李某称这些电器自己已送给了母亲，并取出赠与书一份给孙某看。无奈，孙某回家告知其妻，其妻遂向其好友律师陈某咨询，陈某告知孙某可依法主张李某的赠物。第五节第五节 合同的担保合同的担保 一、合同担保概述一、合同担保概述 合同的担保即合同债的担保，是指促使合同债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律制度。 (1)从属性。 (2)补充性。 (3)预防性。 (

26、4)相对独立性。 担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。二、保二、保 证证 1保证的概念：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 2保证的特征 (1)保证合同为单务无偿合同 (2)保证人必须是主合同债权人、债务人以外的第三人 (3)保证人应当具有清偿债务的能力 (4)保证是一种人的担保人的担保方式保证人应当具有清偿债务的能力。 (5)保证合同为单务无偿合同、诺成合同3保证的方式方式概念先诉抗辩权责任形式其他规定一一般般保保证证当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的保证方式。有：在主合同纠纷未经审

27、判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。一般责任或补充责任。先诉抗辩权例外：债务人住所变更，致使债权人要 求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。连连带带保保证证保证合同约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。无连带责任：只要债务人没按规定履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 4.保证担保的责任范围责任范围 包括主债权及利息、违约金、损主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用害

28、赔偿金和实现债权的费用。 5.保证期间保证期间 (1)约定保证人与债权人约定保证期间期间的，按照约定执行。 (2)未约定：保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 (3)约定不明：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 6.保证人的免责 主合同当事人双方串通，骗取串通，骗取保证人提供保证的； 合同债权人采取欺诈、胁迫欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 保证人承担保证责任后，享有追偿权追偿权，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。三、抵三、抵 押押 （一）抵押的

29、概念和特征（一）抵押的概念和特征 1.抵押的概念抵押的概念 指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保；债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 2抵押的特征特征: (1)提供抵押财产的人既可以是主合同的债务人，也可以是主合同以外的第三人。 (2)抵押权是设定在债务人或第三人特定财产上的担保物权。 (3)抵押不转移抵押财产的占有。 (4)抵押担保以债权人行使优先受偿权而实现。（二）抵押物 抵押物是抵押人向抵押权人提供担保的财产。 物权法物权法第一百八十条：第一百八十条： 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：债务人或者第三人有权

30、处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物；（一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权；（二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具；（六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。抵押人可以将前款所列财产

31、一并抵押。 （三）抵押合同及抵押登记（三）抵押合同及抵押登记 抵押合同应当以书面形式订立。 抵押物登记：当事人以法律规定的抵押物登记：当事人以法律规定的特定财产抵押特定财产抵押，应当办，应当办理抵押物登记，抵押权理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立自登记之日起设立。抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。同日登记的，视为顺序相同。 5 5抵押担保的范围及实现。抵押担保的范围及实现。 6 6抵押权因抵押物灭失而消灭抵押权因抵押物灭失而消灭。在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。 当事人还可设置最高额抵押。最

32、高额抵押。 浮动抵押：浮动抵押：是一种特别抵押，指抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。 例题例题2010 甲公司向乙银行借款，同意以自己现有以及将有的全部生产设备、原材料、产品、半成品进行抵押。根据担保法律制度的规定，下列关于该抵押的表述中，正确的有 ( )。 A甲公司与乙银行协商一致时，抵押权设立 B甲公司与乙银行协商一致，并达成书面协议时，抵押权设立 C该抵押权非经登记不得对抗善意第三人 D如第三人已向甲公司支付了合理价款并取得抵押财产的，则抵押权不得对抗该第三人 答案:BCD 解析：（1）选项ABC：

33、动产浮动抵押的设立以合同生效为条件（合同生效、抵押权设立），不以登记为要件，但是，不登记的不得对抗善意第三人；（2）选项D：在动产浮动抵押“结晶”之前，即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。四、质四、质 押押 （一）质押的含义及与抵押的区别（一）质押的含义及与抵押的区别 债务人或第三人将出质的财产或权利交债务人或第三人将出质的财产或权利交债权人占债权人占有有，作为债权的担保，在债务人不履行债务时，作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人可将该财产或权利折价或拍卖、变卖所得债权人可将该财产或权利折价或拍卖、变卖所得的价款受偿。的价款受偿

34、。 质押与抵押的区别：质押与抵押的区别： 标的物有区别。质押以动产及权利为标的，没标的物有区别。质押以动产及权利为标的，没有不动产作标的；抵押则可以用不动产作标的。有不动产作标的；抵押则可以用不动产作标的。 抵押权的设立不移转标的物的占有，而质押权抵押权的设立不移转标的物的占有，而质押权设定应当转移标的物的占有。设定应当转移标的物的占有。 同一质物上面只能设立一个质押权，没有受偿同一质物上面只能设立一个质押权，没有受偿顺序；而同一抵押物上可以设立数个抵押权，存顺序；而同一抵押物上可以设立数个抵押权，存在受偿顺序问题。在受偿顺序问题。 （二）（二） 动产质押动产质押 指债务人或者第三人将其动产移

35、交债权人占有，将该动产作为债权的担保；债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式。 质押合同应以书面形式订立。质押合同为实践合同，自质物移交于质权人占有时生效。 除质押合同另有约定，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。 质权人的权利主要包括：(1)占有权。(2)孽息收取权。(3)质权保全权。(4)质权的处分权。(5)优先受偿权。 质权人的义务主要包括：(1)妥善保管质押财产。(2)返还质押财产。(3)不得擅自使用、处分质押财产。(4)不得擅自转质。 （三）（三） 权利质押权利质押 是指债务人或者第三

36、人以其财产权利出质作为债权的担保是指债务人或者第三人以其财产权利出质作为债权的担保。 可以质押的权利：第可以质押的权利：第223223条条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：出质： （一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单； （三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；财产权； （六）应收账款；（六）应收账款；（七）法

37、律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 以票据、存款单、仓单、提货单出质的，应当在合同约定的期限内将以票据、存款单、仓单、提货单出质的，应当在合同约定的期限内将权利权利凭证交付质权人凭证交付质权人。质押合同自权利凭证。质押合同自权利凭证交付交付之日起生效。之日起生效。 以以票据票据出质，出质人与质权人没有背书记载出质，出质人与质权人没有背书记载“质押质押”字样，票据、债券的字样，票据、债券的出质不得对抗善意第三人。出质不得对抗善意第三人。以以基金份额、股权基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证出质的，当事人应当订立书面合同

38、。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。记时设立。以以应收账款应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构信贷征信机构办办理出质登记时设立。理出质登记时设立。 五、留五、留 置置 （一）留置及其构成 留置：债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人有权留置该财产，以该财产折价或

39、者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 构成要件构成要件： 债权清偿期限已到； 债权人合法占有债务人的动产； 债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。 留置与抵押、质押的区别留置与抵押、质押的区别： (1)留置基于法律直接规定而产生；抵押、质押都是依据当事人的约定而产生的。 (2)留置中债权人要占有债务人的财产，而抵押不占有抵押人的财产。 (3)留置权人占有债务人财产是因为履行主合同而占有，在主合同期满后继续占有，其占有与主合同有牵连性；而质权人占有出质人财产是依据质押合同，与主合同没有牵连性。 (4)行使优先受偿权的条件不同。留置权有宽限期限制。 （二）留置权人的权

40、利、义务义务 权利：(1)留置财产占有权；(2)留置财产孽息收取权；(3)留置财产必要的使用权；(4)必要费用偿还请求权；(5)留置财产变价权；(6)优先受偿权。 义务：(1)留置财产的保管义务；(2)不得擅自使用、利用留置财产的义务；(3)返还留置财产的义务。 （三）（三）3 3留置的担保范围及实现范围及实现 宽限期。宽限期。 确定方式：（1）事先约定：（2）债权人在留置权成立后单方通知债务人。宽限期不能少于两个月不能少于两个月。六、定六、定 金金 定金：是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币，以保证债权实现的担保方式。 特点：定金是由债务人自己提供担保，这有别于保证和第三人提

41、供担保的抵押、质押； 定金的担保作用体现在如果违约则丧失定金或双倍返还定金，产生一种请求权或导致请求权的丧失，这与抵押、质押、留置产生担保物权不同； 定金对当事人双方都有担保作用，这与其他担保方式只为债权人提供担保不同。 定金罚则：定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。双倍返还定金。 定金应以书面形式约定。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十百分之二十。 定金合同从实际交付定金之日起生效。第六节第六节 合同的

42、变更、转让和终止合同的变更、转让和终止 一、合同的变更一、合同的变更 广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同当事人即主体的变更。合同法中的合同变更仅指合同内容内容的变更（狭义）。 1. 合同变更的条件合同变更的条件 （1） 合同变更以合同有效成立及未完全履行为前提。（合同变更以合同有效成立及未完全履行为前提。（2） 合同应根据法律规定或者当事人约定而变更。（合同应根据法律规定或者当事人约定而变更。（3） 合同合同变更须有合同内容的变化。（变更须有合同内容的变化。（4）合同变更须遵循法定的）合同变更须遵循法定的形式。形式。 2.变更的法律效力 合同变更后，被变更的部分即失去法律上的效力；变更的

43、部分，在完成变更程序之后，即产生了新的债权债务。合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。 合同变更只对合同未履行的部分有效，对已履行的合同内容不发生法律效力，即合同的变更没有溯及力。 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。二、合同的转让二、合同的转让 合同的转让，即合同主体的变更，指当事人将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人。 (一)合同权利的转让 债权转让：债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。 下列情形债权不得转让：(1)根据合同性质不得转让。 (2)按照当事人约定不得转让；(3)依照法律规定不得转让。 (二)合同义务的转

44、移 债务转让：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 (三)债权债务的概括转让三、合同的终止三、合同的终止 合同的终止，合同的终止，是指因发生是指因发生法律规定或当事人约定法律规定或当事人约定的情况，使的情况，使当事人之间的权利义务关系消灭，而使合同终止法律效力。当事人之间的权利义务关系消灭，而使合同终止法律效力。 合同终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 (二)合同的解除合同的解除 合同的解除，是指已成立生效的合同因发生法律规定或当事人约定的情况，或经当事人协商一致，而使合同关系终止。 合意解除：合意解除：P173 法定解除：

45、法定解除： (1)因不可抗力致使不能实现合同目的；因不可抗力致使不能实现合同目的； (2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；的行为表明不履行主要债务； (3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；仍未履行； (4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。实现合同目的。（5）法律规定的其他情形。不安抗辩权：当事人在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复未恢复履行能力并且

46、未提供未提供适当担保的，可以解除合同。承揽合同：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。租赁合同：对于不定期不定期租赁，双方当事人均可随时解除合同。委托合同：委托人或者受托人可以随时随时解除委托合同。 (三三)债务抵销债务抵销 当事人互为债权人和债务人时，对债务可行使抵销的权利。抵销产生使合同终止的效力。抵销分为法定抵销与约定抵销。 法定抵销：法定抵销：指依法律规定的抵销条件抵销。条件：互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的。 约定抵销：约定抵销：是指由当事人自行达成协议抵销。条件：协商一致。 （四）提存（四）提存 有下列情形之一，债务人可以将标的物提存：债权人无正当

47、理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；法律规定的其他情形。 ( (五五) )债的免除与混同债的免除与混同 第七节违约责任第七节违约责任 一、违约责任概述一、违约责任概述 (一)违约责任的概念 违约责任，是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所承担的民事责任。主要表现为财产责任。 特征：P175 (二)违约责任的归责原则 过错责任原则：以过错的存在作为追究违约责任的要件。 严格责任原则：追究违约责任不以过错的存在作为要件，适用于法律明文规定的情况。我国合同法规定的违约责任归责原则为严格责任原则。违约责任的一般构成要件仅为违约行为一项。

48、（三）违约责任的种类（三）违约责任的种类 1届期违约和预期违约 2根本违约和非根本违约 3完全不履行和不适当履行 4迟延履行二、承担违约责任的方式二、承担违约责任的方式1继续履行，继续履行，又称实际履行，是指债权人在债务人不履行合同义务时，可请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同义务。但有下列情形之一的除外：法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。 2补救措施，补救措施，是债务人履行合同义务不符合约定，债权人在请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同义务的同时，可根据合同履行情况要求债务人采取的补救履行措施。 修理、更换、

49、重作、退货、减少价款或者报酬。例题例题 甲向乙购买房屋一套，并已支付一半价款，剩余价款约定在过户登记手续办理完毕后2个工作日内付清。乙在办理房屋过户登记手续前反悔，要求解除合同。甲诉至法院，要求乙继续履行合同。下列表述中，正确的是( )。2009 A房屋产权未过户，合同尚未生效 B房屋产权未过户，合同尚未成立 C合同已经生效，但法院应当判决解除合同，乙赔偿甲的损失 D合同已经生效，乙应当继续履行合同 【答案】：D 【解析】：本题考核违约责任的承担。根据规定，根据合同法的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方当事人可以要求履行，违约方应当承担继续履行的违约责任。本题

50、中，乙方在办理过户登记手续前反悔，甲可以要求乙继续履行合同。 3 3赔偿损失。赔偿损失。 防止损失的扩大义务。 4 4支付违约金。支付违约金。违约金，是按照当事人约定或者法律规定，一方当事人违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的货币。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，一