施工合同司法解释内容衔接以及解释（二） 疑难法律问题司法.ppt

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1、白亦磊（公司律师） 中建五局深圳分公司合约法务部副经理 七年建筑施工企业法务工作经验,关于违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定解析,为什么要查处违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为？,重点问题释明,如何查处违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为？,03,01,02,01 为什么要查处违法发包、转包、违法分包、 挂靠等违法行为？,违法发包、转包、违法分包和挂靠，这四种行为都是法律明确禁止的行为。但在实际市场操作中，这些法律明文禁止的行为却长期存在、屡禁不止。这些违法行为已经造成了严重的后果。,安全事故,造成拖欠工程款进而引发拖欠工人工资的“万恶之源”,拖欠工资,严重扰乱市场秩序，

2、导致大量经济纠纷和社会问题,产生纠纷,造成重大工程安全质量事故的“万恶之源”,2008年11月15日，因系统内外层层转包造成21名工人被活埋致死的杭州地铁一号线湘湖站坍塌事故，被称为“中国地铁建设史上最严重的事故”,02 如何查处违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为？,01,违法发包的查处,02,转包的查处,挂靠的查处,03,违法分包的查处,04,违法发包的查处,概念： 建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（以下简称管理办法）第五条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。,情形：管理办法第

3、六条存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。,违法发包的查处,案例,常熟市万达广场地下停车场管道“56”较大坍塌事故调查报告【直接原因】膨胀螺栓选用和安装错误导致3号支吊架强度不足，致使空调冷却水管道坍塌，砸中一辆正在驶入停车场的汽车和位于管道下方的“传奇赛道”洗车店，导致汽车内2名乘客和洗车店1名员工共3

4、人死亡。【间接原因】常熟某有限公司违反房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法的规定，直接指定暖通工程施工分包单位。中国建筑某局未将建设单位直接指定暖通工程施工分包单位的情况，报告当地住建部门。履行总包义务不到位，未对暖通工程施工单位实施统一管理。http:/ 广东省住房和城乡建设厅印发的建筑工程施工发包与承包违法行为行政检查的工作指引第一章 对建设单位违法发包行为行政检查的工作指引,违法发包的查处,转包的查处,概念： 管理办法第七条本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

5、,情形： 管理办法第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；,转包的查处,转包的查处,（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，/或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，

6、/或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；,（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，/或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；,转包的查处,（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； （七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承

7、包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外； （八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；,转包的查处,（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，/或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。 两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。,转包的查处,转包的查处,操作指引： 广东省住房和城乡建设厅印发的建筑工程施工发包与承包违法行为行政检查的工作指引第二章 对施工单位转

8、包行为行政检查的工作指引,转包的查处,概念： 管理办法第九条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。,挂靠的查处,情形： 管理办法第十条存在下列情形之一的，属于挂靠： （一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； （二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； （三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。,挂靠的查处,操作指引： 广东省住房和城乡建设厅

9、印发的建筑工程施工发包与承包违法行为行政检查的工作指引第三章 对施工单位挂靠行为行政检查的工作指引,挂靠的查处,挂靠的查处,经典案例分析,施工总承包单位：广东甲工程总承包有限公司,实际施工单位：深圳乙国际投资管理有限公司,分包单位：惠州市丙建筑劳务有限公司,转包,挂靠,出借资质,材料采购商：惠州市丁建筑劳务有限公司,实际控制,1 广东甲工程总承包有限公司（1）违法行为：将主要建筑材料及工程设备的采购、总包合同范围内的工程施工交由其他单位实施，不履行组织管理义务，构成转包；（2）违法依据：违反了建设工程质量管理条例第二十五条第三款和第六十二条第一款,经典案例分析,2 深圳乙国际投资管理有限公司（

10、1）违法行为：未取得资质，通过挂靠的形式以其他建筑施工企业的名义承揽工程；（2）违法依据：违反了建筑法第二十六条和建设工程质量管理条例第二十五条第一款和第二款以及第六十条第二款；,经典案例分析,违法分包的查处,概念： 管理办法第十一条本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。,3 惠州市丙建筑劳务有限公司（1）出借自己所持有的劳务资质证书，允许其他单位以其自己的名义承揽工程；（2）违法依据：建筑法第二十六条第二款，建设工程质量管理条例第二十五条第二款以及第六十一条,经典案例分析,情形：管理办法第十二条存在下列情形之一的，

11、属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；,违法分包的查处,（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。,违法分包的查处,操作指引： 广东省住房和城乡建设厅印发的建筑工程施工发包与承包违法行为行政检查的工作指引第四章 对施工单位违法分包行为行政检查的工作指引

12、,违法分包的查处,违法分包案例分析,施工总承包单位：甲工程建设有限公司,劳务分包单位：乙劳务有限公司,劳务分包,违法分包案例分析,1.对乙劳务有限公司进行资质查询，发现该公司无任何资质。 2.甲工程建设有限公司将劳务分包给不具有任何资质的乙劳务有限公司的情形符合管理办法第十二条第一款第二项的情形。,3.根据建筑法第二十九条第三款及建设工程质量管理条例第二十五条第三款以及第六十二条第一款对甲工程建设有限公司进行处罚。 4.根据建筑法第二十六条第一款及建设工程质量管理条例第二十五条第一款及第六十条第二款对乙劳务公司进行处罚。,违法分包案例分析,03 重点问题释明,管理办法的发展过程第一步：2014

13、年8月，住建部发布了建筑工程施工转包 违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）（建市(2014)118号，以下简称试行办法）【统一地方规定和查处违法案件起到了重要作用，准确定义建筑工程市场违法行为提供了有力依据。】,第二步：2014年11月，住建部建筑市场监管司建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）释义（建市施函2014163号,以下简称试行释义）【对试行办法有了更明确的解释说明】第三步：2019年1月3日，住建部发布了行政规章建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（建市规20191号，以下简称管理办法）【针对对象、认定内容及处罚对象，更宽泛、更严谨、更严厉。】,

14、重点内容,1.明确母公司承接工程后交由子公司实施认定转包的情形。,管理办法转包情形中规定：承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司实施的情形）或个人施工的认定为转包。相关依据：全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见（法工办发2017223号）第一条。,2.新增承包单位“转付”工程款认定为转包的情形。,通常而言，在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，工程款应当由建设单位支付给承包单位，两者之间应当存在直接的工程款收付

15、关系，同理，专业分包工程的工程款支付主体也是如此。如果工程款支付上不是这种情况，或者工程款支付给承包单位后，该承包单位又将款项转拨或收取管理费等类似费用后转拔给其他单位和个人的，又不能进行合理解释的，应当认定为转包。,3.新增联合体内部认定转包的情形。,在实践中，有些施工企业在投标时与其他单位组成联合体，然后通过联合体协议或者在实际施工过程中，工程的所有施工及组织管理等均由联合体其他单位来完成和履行，联合体一方既不进行施工也不对施工活动进行组织管理，并且还收取联合体其他单位的管理费或其他类似费用。这种情形实质上是以联合体为名的承包单位之间实施的变相转包行为，扰乱了建筑市场招投标和项目管理秩序，

16、损害了招标人和其他投标人利益，对这种情形管理办法规定视为转包予以查处。,4.主要管理人员特定阶段尚未签订劳动合同的不视为转包。,根据劳动合同法和社会保险法规定，用人单位应当在用工之日起30日内签署劳动合同并缴纳社会保险，所以此类情况下如果施工单位主要管理人员已经同用人单位建立用工关系，但尚在法律规定签署劳动合同和缴纳社会保险的期限内，可以进行合理解释并提供相应证明的，该期间不宜以未订立劳动合同未发生工资和社会养老保险关系而认定为转包。因此修订后的管理办法将该情形调整纳入转包后，增加了“又不能进行合理解释并提供相应证明的”的条件规定。,5.新增住建部门对司法、审计等部门移送的违法行为或线索进行查

17、处，建立了违法行为认定处理联动机制,管理办法第十四条规定：县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门如接到人民法院、检察机关、仲裁机构、审计机关、纪检监察等部门转交或移送的涉及本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的建议或相关案件的线索或证据，应当依法受理、调查、认定和处理，并把处理结果及时反馈给转交或移送机构。,6.新增行政处罚追溯期限的规定。,管理办法第十六条规定：对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照法工办发2017223号文件的规定，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除

18、或终止之日起计算。,7.丰富了行政处罚的依据和内容以利于对建筑市场加强管理。,首先，管理办法的目的在于“规范建筑工程施工发包与承包活动中违法行为的认定、查处和管理，保证工程质量和施工安全，有效遏制发包与承包活动中的违法行为，维护建筑市场秩序和建筑工程主要参与方的合法权益”，第一强调的即是规范发包和承包活动，因此须以招标投标法、招标投标法实施条例作为行政处罚的依据之一。其次，建设工程质量管理条例于2017年修订，管理办法的处罚依据有必要跟进修改。,8.根据国家政策，以“专业作业承包人”替代“劳务分包单位”。,将逐步取消“劳务分包”的概念与劳务分包资质审批，鼓励设立专业作业企业，促进建筑业农民工向

19、技术工人转型。为了与建筑业改革新政相适应，推进建筑业劳务企业转型，管理办法将“劳务分包单位”改成“专业作业承包人”，意味着建筑业专业作业将不再强制要求劳务分包资质。,9.关于基坑工程施工单独发包是否构成肢解发包,关于基坑工程单独发包问题的复函建市施函201735号广东省住房城乡建设厅：你厅关于基坑工程施工单独发包问题的请示（粤建市2017111号）收悉。经研究，现函复如下：建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法释义（建市施函2014163号），明确规定：“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物”。按照现行的建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-20

20、13），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照建筑工程分类标准（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。 中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司 2017年6月19日,注意事项：,1 通过检查发现违法线索；2 固定检查收集违法证据。带回涉嫌违法行为的合同、支付凭证等所有相关的材料；带回的材料尽量带原件，复印件需要被检查主体签署“复印件与原件一致”；带回的所有材料都需要被检查主体盖章（个人则按手印）。,感谢观看！,