关于律师在民事诉讼中证据意识的树立.ppt

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1、律师在民事诉讼中 证据意识的树立,LEHMAN LEE & XU律师事务所 律师姜克难,1 关于民事诉讼中的证据,调查取证以及在诉讼中使用证据， 是律师业务活动中的一项重要内容， 业内人士常说“ 打官司就是打证据”， 这句话所表达的就是证据在诉讼活 动中的核心地位。,1 关于民事诉讼中的证据(续),以证据为核心是由中国的现实法律特点所决定的*大陆法系的传统* 纠问式的庭审方式 * 以事实为依据， 以法律为准绳的审判思路 （民诉法第七条）,1 关于民事诉讼中的证据(续),第六十四条： 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。证据若干规定第1、2条：原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合

2、起诉条件的相应的证据材料。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。,1 关于民事诉讼中的证据(续),事实上， 证据的决定作用远远不只在提出或者反驳诉讼请求方面。在民事诉讼中的每一个阶段证据都起着决定作用。要树立这样的观念：“没有证据支持的事实就不是事实”。,1 关于民事诉讼中的证据(续),举例： 康建华诉北京 锤子剪刀布家具有限公司买卖纠纷案（2001）朝民初字第6197号。 原告举出销售合同第一联中有手写：“ 意大利原装进口， 主要部分是中密度板”字样。

3、被告举证合同第二联，没有该字样。法庭向消协取证， 被告给消协的函中有 “ 经我公司调查，该批家具是由意大利进口的原装家具，其主要部分是中密度板”。 最后确认了原告所举事实。（但是被告仍通过反举证达到摆脱”欺诈行为 ”的目的）,1 关于民事诉讼中的证据(续),英美法律在举征的要求上与中国略有不同。对证人证言、当事人的誓词有更大的依赖。 * 举例 美国布多公司 V.上海万佳精密仪表制造公司 誓词代替对方的签字认可行为。,1 continued,Affidavit of Service of Demand for ArbitrationI, Kenan Jiang, an attorney with

4、 the law firm of Lehman Lee & Xu, a Chinese licensed law firm, do verily swear that the following statements are true.Our law firm represents Burton Corporation regarding their law suit with Shanghai based ViQuest Precision Industries Co., Ltd. On May 24th 2006, I along with my colleague, Mr. Hongya

5、n Shi, visited the Shanghai factory of ViQuest, located on 2525 Gudai Road, Xinzhuang Industrial Zone, Minhang District, Shanghai, China. We identified ourselves to the guard at the front gate of the factory and told the guard we wanted to meet with the leader of the factory to deliver some legal do

6、cuments.,1 continued,The guard took us into a meeting room inside the factory offices and the guard said he would get the manager responsible for this matter to meet with us. Shortly, a man came into the room and we explained to him we wanted to deliver the Demand for Arbitration Form. This man refu

7、sed to give me his name. The man reviewed the documents and I asked the man to sign the receipt for the documents, but he refused to sign the receipt.He said that his supervisor, Mr. Qiang, told him he could not sign the receipt.,1 continued,Ms Shi and I told him we are serving ViQuest with these do

8、cuments and left the documents on the meeting table and then left the factory premises. The documents we delivered were the original Demand for Arbitration Form; original Statement of Claim and the attached five pages of the Manufacturing Agreement.Signed this 24th, May 2006 in the City of Shanghai.

9、_Kenan JiangAttorney Lawyers License number: 0119941104988,1 continued,辩论式的庭审方式陪审团制度 (Jury). (与中国的陪审员制度、审委会制度 的区别）宗教的原因社会信用体系的原因。,2在民事诉讼中随时随地树立、保持证据意识,（1） 关于在民事诉讼中调查取证的法律规定1）民事诉讼法第六章 证据。六十三条 证据有七种：,2.（1） 关于在民事诉讼中调查取证的法律规定（续）,2）最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见之 第三章 证据，自第70条至第78条。 在此不详细阐述， 希望注意其中的第78条证据材

10、料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。,2.（1） 关于在民事诉讼中调查取证的法律规定（续）,3） 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定被认为是中国的证据法。详细规定了证据的种类、取证方法、证据的使用、法院对证据的认定。,2.（1） 关于在民事诉讼中调查取证的法律规定（续）,4）还有一些司法解释也涉及证据问题， 例如最高人民法院于1995年3月以法复19952号 对河北省高级人民法院的一个批复，认为：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法

11、行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”,2.（2）证据知识与证据意识的不同,真正使一个法律专业人士与非专业人士区分开来的， 是法律专业人士头脑中牢固树立的证据意识。就是能够在实践中随时随地保持一种意识，用证据来证明、来支持或者否定法律业务中遇到的任何事实。,2.（2）证据知识与证据意识的不同（续）,没有证据支持的事实就不是事实。所谓以事实为依据，以法律为准绳， 不妨说成是：以证据为依据，以法律为准绳。因为没有证据，就没有事实。列举一次与当事人的谈话笔录,2.（3） 证据意识要求你能准确发现、判断、确定那些与生活中的真实情况、与一般人的正常思维相违背的法律事实。,*举例： 伊力诺依

12、公司（上海）租赁合同的废除. ( 主体意识也需要证据意识来支撑）,2.（3）续,民法通则第56条规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定。 这就要求律师在调查相关的事实的时候，能够迅速剥开表面现象，敏感地察觉那些法律特定要求的形式是否完成、 或法律真正状态是如何。,2.（4）在庭审阶段随时保持证据意识,当事人（包括诉讼代理人）陈述，和对他人陈述的表态本身就是证据，而且这种证据的证明力还是非常高的。如果在庭审的发言中缺乏证据意识，可能会直接产生对自己不利的证据。,2.（4）在庭审阶段随时保持证据意识（续）,柯建诉杜淑萍返还欠款案 王建华诉解

13、放军5140部队、北京东方亚可力化工科技有限公司案。,证据意识贯穿在整个律师 业务中,证据意识的树立、培养不仅仅是为了诉讼， 而要贯穿在律师业务的全过程。,3.（1）在合同的起草过程中。合同的目的和诉讼紧密联系，表现在,a.合同的目的一是要避免纠纷、诉讼发生， 这就要求将合同各方的权利义务关系尽量的明确。 b. 合同的另一个目的，就是为了一旦发生纠纷能使起草者一方占有证据优势，享有更多的胜诉的可能。,3.（1）在合同的起草过程中。,律师起草合同的时候是带着诉讼的目的来起草的,举例：关于生产协议、设备使用和产品经销协议的补充协议,关于生产协议、设备使用和产品经销协议的补充协议此补充协议由一下各方

14、于2006年 3 月 12 日订立：YELLOW STONE BUSINESS PROMOTIONS INCORPORATED（以下称YELLOW STONE）, 一家依据美国怀俄明州法律注册成立的公司，注册地址为：美国怀俄明州 Mount, Boulder 大街号.赤峰市青草食品有限责任公司(以下称青草)，一家依据中国法律注册成立的公司，注册地址为：中国赤峰市伊克昭镇。鉴于：A YELLOW STONE与青草于年订立生产协议（Manufactturing Contract）一份。 依照该协议，YELLOW STONE同意向青草提供设备 和配料，同时青草同意按照YELLOW STONE的要求生

15、产并向 YELLOW STONE供货；B. YELLOW STONE与青草于年订立设备使用和产品经销协议（Distribution Agreement）一份，依据该协议YELLOW STONE允许青 草使用YELLOW STONE提供的设备用于该Distribution Agreement所确 定的目的，同时青草同意按照Distribution Agreement 所确立之条款以YELLOW STONE同意的价格在国内市场经销该产品并将向YELLOW STONE付款。,举例-续,C. YELLOW STONE已经 （向青草提供了全部十六（）条液体薄荷 生产线， 即生产协议表B中所列得各项设备）

16、 将全部十六（）条 液体薄荷生产线， 即生产协议表B中所列得各项设备安装在青草位于 伊克昭镇的生产厂区内， 并提供了配料（ 香料和明胶）以及标记，（以 上统称为“YELLOWSTONE所供物品”）以便履行上述该两份协议。D. 青草将条液体薄荷生产线中的条（其中的个变流器和个 Ringses除外）运往北京新航程技术发展公司（Beijing Xin Hang Cheng Technology Development Company）。青草自述此行为的目的是修理机 器。E. YELLOW STONE于年月日向青草发出关于青草业已几 处违反了生产合同、设备使用和产品经销协议（统称为“该两份协 议）的警

17、示函，着重表达了YELLOW STONE对十（）条液体薄 荷生产线的关注（见Exhibit 1， 警示函）。F. 已经查明青草现仅存有，磅香料和，千克明胶（见 Exhibit 3，物品情单）。G. YELLOW STONE继续在给青草下发订单，部分订单正在履行中。,举例-续,现在YELLOW STONE与青草达成如下协议：YELLOW STONE的所供物品的归属YELLOW STONE和青草充分认识到并同意全部YELLOW STONE所供物品均是由YELLOW STONE购买并由未拨提供给青草的，以便履行双方的两份协议。因此，YELLOW STONE是YELLOW STONE所供物品的唯一所有

18、人并且享有该所有权所包含及附属的全部法定权利。如果未得到YELLOW STONE书面同意，青草不得以下列任何方式处置YELLOW STONE所供物品的任何部分，其中包括但不限于：出借、出卖、运输或转让YELLOW STONE所供物品给任何第三方（包括清清下属单位），或为了贷款或者借款使用YELLOW STONE所供物品做担保或抵押。今后一但发生上述两份协议或者本补充协议停止履行的情况，YELLOW STONE有权自行决定在任何时间将任何或全部所供物品搬运出青草所在区域。在搬运时，YELLOW STONE所供物品应处于完全良好状态。如果YELLOW STONE所供物品的任何部分被发现受到损坏或缺

19、失，或当因为青草的原因使YELLOW STONE不能行使所有权时，YELLOW STONE保留有与YELLOW STONE所供物品所有权相联系的全部权利并有权提出索赔。YELLOW STONE和青草同意由青草支付，美元从YELLOW STONE购买该已经送往北京新航程修理的十（）台液体薄荷机器。,举例-续,缺失配料的价值暂时估价为85，458美元（缺失配料价值），该价最终由双方另订协议加以确定。值为了全部正在执行的订单以及将来要发出的订单，YELLOW STONE将仅以每一笔订单货款数额的一半向青草支付，并将货款数额的另一半用于冲低设备价款和缺失配料价值直到全部设备价款和缺失配料价值结清为止。

20、在全部设备款和缺失配料价值结清之前，YELLOW STONE保留该十（）台液体薄荷机器的所有权，而且该十（）台液体薄荷机器所伴生的全部权利也归YELLOW STONE保有。 在设备价款和缺失配料价值全部结清之前， 如果青草未如约履行微波发出得订单，YELLOW STONE有权不仅就与订单相关的损失主张赔偿，而且有权立即终止本协议和该两份协议。 青草同意向YELLOW STONE提供一份统计报表，用以说明清 在过去使用配料的情况。并且，青草同意按月向YELLOW STONE 提供配料使用情况的报告。对将来使用于两份协议范围以外的部分，青草同意以双倍的配料价格向YELLOW STONE支付，以作为

21、补偿。,YELLOW STONE将自出费用任用一个经理前往青草的场地工作（Sight Manager）,以检查WEBB所定产品的配料清单和生产过程。没有他她的书面同意，青草不得使用该配料。而且，没有Sight Manager 的认可，YELLOW STONE将不会就任何订单向清清付。本协议包含的任何内容均不对Distribution Agreement中的“4.价格政策”中的协议条款构成改变或限制。青草同意不通过其在天津的下属机构或者任何将来可能设立的下属机构销售该两份协议项目下的产品。青草同意在本补充协议签订三（）个月内安装符合要求的水净化系统并使其全面投入日常运转。青草同意在本补充协议签订

22、三（）个月内让保安装置投入运 行。任何对本协议的违反都是严重的并且都构成对本协议和该两份协 议的实质性的违约，由此，另一方有权不经事先告知即马上终止该两份协议。该两份协议中所有与本协议不相冲突的条款和约定，尤其是仲裁条款，继续有效。双方已经使本补充协议在正文前面所述日期生效，特此为证。YELLOW STONE BUSINESS 赤峰市青草食品有限责任公司PROMOTIONS INCORPORATED,举例-续,C. YELLOW STONE已经 （向青草提供了全部十六（）条液体薄荷生产线， 即生产协议表B中所列得各项设备） 将全部十六（）条液体薄荷生产线， 即生产协议表B中所列得各项设备安装在

23、青草位于伊克昭镇的生产厂区内， 并提供了配料（ 香料和明胶）以及标记，,举例-续,D. 青草将条液体薄荷生产线中的条（其中的个变流器和个Ringses除外）运往北京新航程技术发展公司（Beijing Xin Hang ChengTechnology Development Company）。青草自述此行为的目的是修理机器。,举例-续,G. YELLOW STONE继续在给青草下发订单，部分订单正在履行中。因此，YELLOW STONE是YELLOW STONE所供物品的唯一所有人并且享有该所有权所包含及附属的全部法定权利。,举例-续,在搬运时，YELLOW STONE所供物品应处于完全良好状态

24、。该两份协议中所有与本协议不相冲突的条款和约定，尤其是仲裁条款，继续有效。,举例-续,河北天河与YELLOW STONE的厂房租赁协议。,举例-续,厂房租赁协议甲方：河北天山房地产开发有限公司乙方： WEBB BUSINESS PROMOTIONS INCORPORATED(美国伟博公司)经双方友好协商，根据中华人民共和国合同法及有关法律法规，就厂房租赁一事达成如下协议：第一条：甲方提供的厂房是位于石家庄市高新技术产业开发区湘江道319号天山科技工业园的 一栋307、407、507、607，建筑面积总计为 3731.21平方米。第二条：租赁期限：为陆拾叁个月，具体时间为 2006 年 9 月

25、_1_日起至 2011 年 11 月 30 日止，计 63 个月（其中前2个月和租期届满前1个月免房租,共叁个月免房租）。乙方有权可以续租五年厂房，续租期间甲方可以适当提高租金， 但提高部分最多不超过原定租金的20%。第三条：租赁厂房用途：用于糖果,唇膏,和洗手液体等的高科技新产品研究,开发和生产。第四条：租金以建筑面积每月 10 元（人民币）/ (大写计人民币 壹拾圆整 )，每月租金总计37312.1元（大写计人民币叁万柒仟叁佰壹拾贰圆壹角），每年计447745.20元（大写计人民币 肆拾肆万柒仟柒佰肆拾伍圆贰角整 ）。本协议总价款计2238726元整（大写计人民币贰佰贰拾叁万捌仟柒佰贰拾陆

26、圆整）。,举例-续,第五条：租金交付方式：自协议签定之日7日内, 乙方即向甲方交付季度租金111936.30元（大写：人民币壹拾壹万壹仟玖佰叁拾陆圆叁角整）。租金按季度交付，每季度交付租金之日为上季度届满前的第 15 日。租金以转帐或现金方式向甲方交付，租金交付后甲方必须于 日内出具国家正规发票。第六条：在租赁期间，由于甲方原因所发生的政府费用按政府有关规定办理并由甲方承担，在乙方经营活动中的费用由乙方承担。第七条： 在租赁期间乙方所产生的水、电、暖费用按国家标准向物业公司缴纳，乙方应同物业公司签定物业管理合同，服从工业园物业公司的相关规定，具体按物业合同办理。由于厂房或设施使用中造成房屋损坏

27、由乙方负责及时维修。物业管理费用标准按照园区物业标准执行。第八条：乙方在生产过程中必须达到符合国家规定的环境保护要求。 第九条：房屋交接日期： 年 月 日。 第十条：交房标准： 1、室内水泥压光地面；白灰内墙面，刷涂料；公共部分为水泥地面。2、楼梯间：钢制栏杆，普通木扶手；水泥光地面。3、卫生间：普通卫生洁具；做防水，墙面瓷砖高1.5米，普通地面砖。4、电梯：电梯为载重2吨的货梯（共用货梯）。 5、门、窗：内门为普通木门；外窗、外门为普通塑钢门窗，单玻璃。 6、照明：照明为普通日光灯照明；动力部分自园区配电室引至一楼配电室，室内动力部分预埋管盒，可为乙方提供适合生产、科研、办公的电力并满足甲方

28、的生产需求用电。7、采暖：散热器采用柱型铸铁散热器。8、电话网络：厂房内预埋电话接口、宽带插座（数量、位置见附图）。9、生产用水：甲方需要保证乙方的生产用水以及上下水排放设施。,举例-续,附加条件：1、甲方在双方签约的3个月内提供乙方足够的员工宿舍，费用另计。2、甲方需要提供乙方厂房结构图纸，便于乙方安排装修和设计。3、甲方必须提供乙方合法拥有土地和厂房的证明文件。如果因为甲方 对土地或者厂房的权属发生问题，导致乙方无法入住或者正常生产， 则按照本合同第十五条关于提前解除合同的规定处理。 4、甲方保证将乙方的机器设备安放进入乙方的厂房内,由此产生的对于房屋结构的破坏,将不在第十一条之列。 第十

29、一条：在租赁期间，乙方如改变厂房的结构、装修或设置设施，应提前征得甲方书面同意后施工。乙方装修需按照厂房的设计要求和国家的相关部门的相关要求进行，由于装修、生产或设置设备造成损失的，影响房屋结构安全的所发生的费用和责任均由乙方承担，如乙方需提前进入现场施工，需征得甲方同意而且不影响甲方的正常施工方可进行。第十二条：厂房返还：乙方在厂房租赁期满应按本合同第十条标准恢复房屋原状（厂房的自然折旧除外）并将厂房交还甲方，如乙方不拆除，厂房的装修无偿归甲方所有。第十三条：在租赁期限届满后，乙方具有该厂房的优先租赁和购买权。在协议租期内，如乙方在中国境内投资扩大厂房，必须以优先的原则选择在（河北石家庄）天

30、山科技工业园园区内。第十四条：因不可抗力导致甲乙双方不能履行合同时，甲乙双方互不承担违约责任。,举例-续,第十五条：违约责任乙方逾期交付租金，每逾期一日，应按应付租金额的 1 %向甲方支付违约金。乙方拖欠租金累计达30日的，甲方有权随时书面通知乙方解除合同并收回厂房，自书面通知到达乙方时本合同即解除。如果因为甲方对土地或者厂房的权属发生问题，或甲方不能按合同提供水电或其他基础设施服务，或甲方的其他原因，导致乙方不能继续使用房屋或不能继续正常生产的，该状况每持续一日甲方应按照每季度租金的1%向乙方支付违约金；该状况持续达30日以上的，乙方有权随时通知甲方解除合同。无论因上述情况乙方解除合同还是在

31、合同履行期间甲方要求解除合同，甲方均应赔偿乙方相当于半年租金数额的违约金，并按照当时的折旧价值赔偿乙方的装修费用。第十六条：在租赁期间，厂房的使用权归乙方所有。第十七条：乙方不得利用该厂房从事非法经营。第十八条：乙方不得擅自将该厂房转租、转借给他人使用（乙方用该厂房与他人开展合作项目的除外），否则乙方除按本合同约定向甲方支付租金外，还应在转租、转借期间按月向甲方支付本合同约定季度租金的 0.1 %作为违约金。（不足一个月的视为一个月）。如因此造成承租厂房毁坏的，还应负责赔偿。第十九条：在签订本协议时，乙方已充分了解厂房现状无异议，甲方提供厂房现状和相关手续的说明文件给乙方。第二十条：在本合同履

32、行过程中发生的或者任何与本和同相关联的争议， 均应通过友好协商解决；如果协商不成， 甲、乙双方同意将争议提交设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会（CITEAC）按照该仲裁委员会的仲裁规则进行仲裁。该仲裁委员会做出的裁决是终局的裁决。第二十一条：本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效，一式陆份，具有同等法律效力，双方各持叁份。第二十二条：本合同未尽事宜，经双方协商后签定补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力，协商不成向厂房所在地有管辖权的法院诉讼解决。甲方：河北天山房地产开发有限公司 乙方：WEBB BUSINESS PROMOTIONS INCORPORATED 法定代表人： 法定代表人：电话

33、： 电话：年 月 日 年 月 日,举例-续,第二条：租赁期限：为陆拾叁个月，具体时间为 2006 年 9 月 _1_日起至 2011 年 11 月 30 日止，计 63 个月（其中前2个月和租期届满前1个月免房租,共叁个月免房租）。乙方有权可以续租五年厂房，续租期间甲方可以适当提高租金， 但提高部分最多不超过原定租金的20%。,举例-续,第五条：租金交付方式：自协议签定之日7日内, 乙方即向甲方交付季度租金111936.30元（大写：人民币壹拾壹万壹仟玖佰叁拾陆圆叁角整）。租金按季度交付，每季度交付租金之日为上季度届满前的第 15 日。租金以转帐或现金方式向甲方交付，租金交付后甲方必须(立即）

34、于 日内出具国家正规发票。（立即、马上这种语言应该在法律文书中避免出现）,举例-续,8、电话网络：厂房内预埋电话接口、宽带插座（数量、位置见附图）。附加条件：3、甲方必须提供乙方合法拥有土地和厂房的证明文件。如果因为甲方（无权拥有土地） 对土地或者厂房的权属发生问题，导致乙方无法入住或者正常生产， 则按照本合同第十五条关于提前解除合同的规定处理。,举例-续,举例-续,甲、乙双方同意将争议提交设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会（CITEAC）按照该仲裁委员会的仲裁规则进行仲裁。删掉：第二十二条：本合同未尽事宜，经双方协商后签定补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力，协商不成向厂房所在地有管

35、辖权的法院诉讼解决。,甲、乙双方同意将争议提交设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会（CITEAC）按照该仲裁委员会的仲裁规则进行仲裁。删掉：第二十二条：本合同未尽事宜，经双方协商后签定补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力，协商不成向厂房所在地有管辖权的法院诉讼解决。,举例-续,第十八条：乙方不得擅自将该厂房转租、转借给他人使用（乙方用该厂房与他人开展合作项目的除外），否则(对己方无不利影响的含糊条款予以保留）,举例-续,*美国布多公司 V.上海万佳精密仪表制造公司 （仲裁）（1）上海万佳起诉时有意回避了双方之间的合同,举例-续,（2）美国布多公司 提出管辖权异议（持合同书和美国方面受理仲裁申请的证据） （3）法院一审裁决中国法院无管辖权,举例-续,（4）上海万佳公司上诉，提出对合同签字的质疑。 （5）美国布多公司方面继续就“翁一名”问题举证,举例-续,除了合同以外， 律师在所有业务活动中， 都随时随地树立证据意识。每一份传真、每一份通知、每一份会议纪录，等等，都会成为重要的证据。举例：北京美林医院的通知书,举例-续,关于刑事诉讼中的证据问题 刑法第306条 刑事辩护取证难、风险大。刑事辩护的取证也不是本讲主要讨论的问题。,举例-续,举一个行政案例：* 诉 北京东城区公安分局 不服行政处罚裁决案（1999）二中行终字第50号。,举例-续,Thank you!,