无效与可撤销婚姻中诚信当事人的保护_徐国栋.doc

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1、D01:10.14111/ki.zgfx.2013.05.008 内容提要我国法中无拟制婚姻制度，几乎造成错误处理重婚案件中的诚信当事人的案例。拟制婚姻制 度发源于罗马法，以保护有诚信当事人的无效婚姻中的子女为 0 的，该制度在中世纪被教会法按同样的 0 的 重拾，经过世俗学者的加工，它发展为既保护无效婚姻中的诚信当事人，也保护他们的子女的制度。在这一制 度之旁，有保护无效婚姻的无过失方的制度，但巴西和意大利的立法者逐渐认识到无过失与诚信的差笄，都同 时规定对无效婚姻中的诚信方和无过失方的保护。我国婚姻法 既无对无效婚姻中诚信方的保护，也无对 无过失方的保护，是为必须填补的法律漏洞。 关键词无

2、效婚姻可撤销婚姻诚信当事人拟制的婚姻无过失当事人 一、研宄缘起 1992 年，广东省高级人民法院受理了何冠林重婚案，案情如下： 34 岁的工人何冠林于 1982 年 9 月 与陈丽琦登记结婚，育有一子。 1989 年 3 月，何冠林认识了 37 岁的女工陈若容，便隐瞒自己己婚的事实 与之谈恋爱。何冠林为达到与陈结婚的目的，使用涂改户口本及伪造证明等手段，于 1991 年 9 月 3 日 骗得陈若容与其到街道办事处登记结婚。同年 10 月 10 日，陈若容到何冠林 住处找何，何不在，其妻陈 丽琦出来招呼，陈若容才知何冠林是有妇之夫。为此，陈若容向广州市白云区法院起诉何冠林犯重婚 罪。法院受案后，

3、就陈若容是否属于重婚案件的被害人，可否作为自诉人向法院提起诉讼有两种意见 : 其一认为陈若容客观上构成了重婚主体之一，所以她不是起诉重婚的主体，只能是被起诉的主体。起诉 主体应是陈丽琦。由于陈若容重婚不是 “ 明知 ” ，依法可不追宄其刑事责任。其二认为：依法应追宄何 冠林的重婚罪刑事责任。陈若容是在受骗的情况下与何冠林结婚的，何冠林的行为侵犯了陈若容的合 法权益，所以，陈应是本案的被害 人。两种意见相持不下，广东省高级人民法院倾向于第一种意见，但无 把握，遂请示最高人民法院，后者做了采纳第二种意见的正确答复。 在上述案件中，何冠林犯有重婚罪，一旦他被定罪，他与陈丽琦的婚姻效力维持不变，但他与

4、陈若容 的婚姻将变得无效，由此产生对重婚涉案人陈若容的处置问题。她在不知情的情况下与何冠林结婚，是 典型的诚信缔结无效婚姻者，按国际通行立法例应受到照顾和优待，但 20 年前广东省高院讨论该案时， 无人意识到陈若容应受保护，至多意识到她不应受打击而已。这种情况说明，我国存在无效或可撤销婚 姻中的诚信当事人 的保护阙如的立法漏洞。 “ 无效或可撤销婚姻中的诚信当事人 ” 一语中的 “ 诚信 ” 在我国通称为 “ 善意 ” ，我国学界对它的研宄 积累的文献丰富。 2012 年 4 月 8 日我在中国知网以 “ 善意 ” 为关键词进行标题检索，得到的文献有 1867 篇，减去549 篇研宄非法律意义

5、上的善意的论文，余 1318 篇有效论文，但它们无一专门研宄无效或可撤 4厦门大学法学院罗马法研宄所教授，法学博士。 参见广东省高级人民法院关于重婚案件中受骗的一方当事人能否作为被害人向法院提起诉讼问题的请示（粤高法明传 （ 1992) 145 号），并参见最高人民法 院研宄室关于重婚案件中受骗的一方当事人能否作为被害人向法院提起诉讼问题的电话答复 （ 1992 年 11 月 7日 ） 。 137 无效与可撤销婚姻中诚信当事人的保护 徐国栋 s 中国法学 2013 年第 5 期 销婚姻中当事人的诚信问题。 而且我国婚姻法及有关司法解释无任何关于诚信的规定。由于缺乏 对保护无效或可撤销婚姻中诚信

6、当事人问题的研宄，造成了一些不良后果，例如，如前所述，广东省高院 竟然设想过把不知情的重婚参与人定为刑事被告；还有论文作者主张不知情的重婚参与人要与重婚人 对后者的合法配偶承担连带赔偿责任。 显然 可见，在官在学，考虑的都是对诚信卷入重婚者的惩罚， 皆未考虑保护他们的问题。这样的局面跟两大法系重要国家都在自己的立法中以这样那样的方式保护 无效或可撤销婚姻中的诚信当事人的状况不协调，尤其与我国婚姻法经 2001 年修订后确立的婚姻 无效和可撤销制度的立法现实不协调，因为本文研宄的对诚信婚姻当事人的保护问题从来都是婚姻无 效制度和可撤销制度的内容。为了改变这一不合理的局面，本文拟介绍对无效婚姻的诚

7、信当事人及其 子女保护制度的罗马法起源，以及它在中世纪法中的发展，在现代各主要国家民法中的表现和类型，然 后确 定我国婚姻法第 12 条对无效或可撤销婚姻中的诚信的当事人和无过失当事人保护的阙如，最 终为在我国婚姻法或未来民法典中导入保护无效或可撤销婚姻的无辜当事人制度提出建议。 本文中的婚姻诚信特指当事人对婚姻无效和可撤销原因的不知或错误， 具有此等不知或错误的 人为诚信当事人。事实上，在婚姻法上，还存在其他方面的主观诚信 以及客观诚信， :限于篇幅，本文 不论述这两者。 二、保护无效婚姻中诚信当事人及其子女制度的罗马法起源 通说认为保护无效婚姻中诚信当事人及其子女的拟制婚姻 （ Putat

8、ive marriage)制度是教会法创立 的。确实，在我收藏的诸多意大利的罗马法教科书中都无拟制婚姻制度的论述，只有塔拉曼卡的罗马 法初阶是一个例外，他在谈到无效法律行为的两个类型 在法律层面不存在的类型和在社会经济 层面上不存在的类型 时提到了拟制的婚姻，认为它是无效的但并非不存在的婚姻， 带而过而 己，表明作者并不认为拟制婚姻是罗马法中一项成型的制度。 尽管现代作者往往对 Putativus 品词，把它说成来自动词 Putare (计算、估计、认为 ） ， 但优士丁尼法 典编纂前的拉丁文中确实无 Putativus 词，中文 和英文拉丁文词典都可见证此点。 而且在学说汇 纂、法典和法学阶

9、梯的拉丁文本中，找不到一处使用该词的地方，证明这是一个中世纪产生的拉 丁文词汇。但罗马法确实为拟制婚姻制度的创立提供了一些素材，所以，把这一制度的起源追溯到罗 题名中有 “ 婚姻诚信 ” 的文章仅有一篇，即贾丽、许丽颖的婚姻诚信的法律与道德思考（载内蒙古财经学院学报 （ 综合版 ） 2004 年第 1期），但该文说的 “ 婚姻诚信 ” 指婚姻当事人的客观诚信，不涉及本文研宄的婚姻主观诚信。另外，贺平的重婚行为民事法律 后果之论析 (载广西大学学报 （ 哲社版 )2011年第 3期）提到了重婚案件中的善意相对人。李忠芳主编的新婚姻法释义（中共 党史出版社 2001 年版）第 59 页提到了无效婚

10、姻中的善意方。陈苇主编的当代中国内地与港、澳、台婚姻家庭法比较研宄 （ 群众出 版社 2012年版）多处提到婚姻关系中的善意。 参见周新玲 重 婚罪疑难问题研宄，郑州大学 2004年硕士学位论文，第 24 页。 关于主观诚信和客观诚信的区分以及主观诚信的含义，参见徐国栋客观诚信与主观诚信的对立统一问题 以罗马法为中心， 载中国社会科学 2001 年第 6期。 婚姻诚信的这 一方面主要涉及与夫妻一方为交易的当事人的主观状态。我们知道，在法定财产制之外，夫妻可采用分别财产制等约 定财产制，但如果此等约定未作公示，外人即有理由推定自己与之打交道的夫妻是采取法定财产制的，也就是说，他们的约定财产制 不

11、得对抗诚信第三人。当然，夫妻财产制的改变也应公示，否则也不得对抗诚信第三人，以此维护交易安全。 例如，实行夫妻共同财产制的情况下，夫妻一方取得财产要诚信报知对方，不得隐匿，也就是留私房钱。 V6aSe Antonio Dougnac Ro- driguez，La Buena Fe en el Regimen Economico Matrimonial de Chile Indiano y su Proyeccion al Derecho Vigente， En Marcos M. Cordoba (Director)，Tratado de la Buena Fe en el Derecho，

12、Tomo II， Buenos Aires， La Ley， 2004， pag. 287ss.又如，婚因赠与是为诱使他方结婚而 实施的，受赠人不得在无婚意的情况下接受此等赠与。 V6ase Antonio Dougnac Rodriguez， La Buena Fe en el Regimen Economico Matri- monial de Chile Indiano y su Proyeccion al Derecho Vigente En Marcos M. Cordoba (Director)， Tratado de la Buena Fe en el Derecho,Tomo

13、II， Buenos Aires，La Ley， 2004， pag. 287ss. Cfr. Mario Talamanca； Istituzione di Diritto Romano, Giufre Milano, 1990, pp. 226s. Ver Pires de Lima e Antunes Varela， Codigo Civil Anotado, Volume IV， Coimbra Editora， Limitada， 1992, pag. 200. 前者有谢大任主编的拉丁语汉语词典，商务印书馆 1988 年版。后者有 Oxford Latin Dictionary， O

14、xford at Clarendon Press， 1968. 138 无效与可撤销婚姻中诚信当事人的保护 马，应该没有什么问题。 罗马法坚持严格的婚姻有效要件制度，此等要件有： （ 1)当事人是罗马市民； （ 2)达到法定婚龄（男 14岁，女 12 岁 ）；（ 3)根据法律的规定结合 （ 包括一夫一妻、结婚双方门当户对 、一 定的亲属彼此不得结 婚等子要件 ）；（ 4)取得尊亲的同意。 违反任何一个要件都导致婚姻无效。关于无效的后果， 163 年出 版的盖尤斯法学阶梯 1， 64 这样规定 :如果某人缔结了不名誉的和乱伦的婚姻，他将被视为既无妻子 也无子女，因而，在这种结合中出生的人将被视为

15、有 母亲而无父亲。他不处在父亲的支配权下，而像那 些属于母亲的私生子的人一样 。 这一论断采取完全无效论，不承认乱伦婚姻可导致亲属关系，包 括夫妻关系和亲子关系，把这种结合产生的子女定性为私生子。但既有经，便有权，首先，在违反禁婚规 定导致的无效婚姻上，马尔库斯 奥勒留 （ 121480 年）皇帝及路求斯 维鲁斯 （ 130469 年）皇帝针对弗 拉维妞乱伦案发布的敕答确立了保留无效婚姻所生子女婚生地位的衡平性规定。其次，在违反婚龄规 定等要件导致的无效婚姻上，瓦伦丁尼安 （ 321-375 年）、狄奥多西 （ 347-395 年） 和阿卡丢 （ 377408 年） 皇帝的一个敕答作出了保留无

16、效婚姻引发的婚因赠与效力的规定。容分述之。 马尔库斯 奥勒留及其兄弟的上述敕答被全文保留下来： “ 我们为这些事情震动：一是你长时间在 不知法律的情况下与你的舅舅过婚姻生活，二是你缔结这样的婚姻竟然得到了你祖母的同意，三是你的 子女众多，考虑到这些情况，兹决定：你从这个持续了 40 年的婚姻所出的子女是婚生子女。 ” 可见，敕 答的接受人弗拉维妞与其舅舅结婚案，他们的婚姻持续了 40 年，构成红宝石婚。而且他们生养了众多 子女。须说明的是，这样的婚姻在马尔库斯 奥 勒留的时代是禁止的，它构成市民法上的乱伦 （ incestum iure civile)，罗马法以死刑 （ C. Th. 3， 1

17、2， 1， 342 年）或放逐小岛 （ Paul. 2， 26,2， 68)处罚之。但罗马帝 国幅员辽阔，文化多元（主要有拉丁和希腊两个语言区兼文化区），各地风俗不同， 有的行省可能容忍 外甥女与舅舅结婚，这些地方的人们可能不知法律的禁令（此等不知构成诚信），因为直到优士丁尼 (483-565 年）时代的前期，拉丁语都是颁布法律的法定语言，而许多行省的生活语言是希腊语。弗拉维 妞可能正是由于语言问题不 知法律的禁婚规定。加之她的婚姻持续时间长、产生的子女众多，基于人道 的考虑，奥勒留及其兄弟赋予这个婚姻产生的子女婚生地位，因为他们是无辜的。而且，该敕答把对法 的不知也定为构成诚信，降低了诚信的

18、构成标准。因为在通常情况下，对法的不知不能作为抗辩，只有 对事实的不知才可以构成诚信。 马尔库斯 奥勒留及其兄弟的立法理由似乎是保护弱者，因为其敕 答处理的是一个女方诚信男方不诚信的案件，保罗认为，在诚信以对法的不知为内容的情形，男女构成 此等诚信的标准不同，对女性的要求较低 “ 因为性别的软弱，只要她们没有犯罪，而只是发生了对法的 不知，她们的权利不应受损害 ” 。所以，弗拉维婭的女性身份带给她的案子仁厚的解决。 然而，这个敕答只把诚信的积极好处（婚生地位）给予子女，仅把诚信的消极好处（豁免乱伦罪 ） 给 予诚信配偶。可以说，马尔库斯 奥勒留及其兄弟创立的婚姻诚信制度还是以保护子女利益为旨归

19、，未 参见徐国栋罗马私法要论 文本与分析，科学出版社 2007 年版，第 75 页及以次。 参见 古罗马 盖尤斯法学阶梯，黄风译，中国政法大学出版社 1996 年版，第 23 页及以次。 Cr. Iustiniani Augusti Digesta seu Pandectae Testo e Traduzione IV20-27, A cura di Sandro Schipani, Milano, Giuffre2011, p. 175. D. 23,2,68。保罗：图尔皮流斯元老院决议评注单卷本 “ 与其女性直系尊亲或直系卑亲结婚的男人，构成万民法上的乱伦。 ” See William S

20、mith, William Wayte. G. E. Marindin， A Dictionary of Greek and Roman Antiquities， Albemarle Street， London. John Murray. 1890，entry of incestum. 例如，罗马法禁止兄弟与姐妹开亲，但叙利亚和埃及行省却盛行兄弟与姐妹开亲的风俗，历史记载表明，公元前 195 年，叙利亚的王 安提阿举行了其儿子小安提阿和其女儿雷俄狄西亚的婚礼（参见 古罗马 阿庇安罗马史，上册，谢德风译，商务印书馆 1979 年 版，第352页 ） 。在埃及，希腊裔的王室家族托勒密一直实行姐妹

21、与兄弟通婚（参见 芬兰 韦斯特马克人类婚姻简史，刘小幸， 李 彬译，商务印书馆 1992年版，第 59 页 ） 。 彭波尼说 “ 人们否认对法的不知可带来时效取得的好处，但己确定，对事实的不知可以如此 ” D.22,6,4)。 帕比尼安也说 “ 对法的 不知不会增益于想取得物的人，但也不会损害主张其权利的人 ” （ D.22,6,7)。 保罗也说 “ 通常的规则是 :对法的不知损害任何人， 但对事实的不知不会如此 ” （ D. 22,6,9)。 保罗：论对法律和对事实的不知 （ D.22,6,9)。 139 中国法学 2013 年第 5 期 从积极的方面给予诚信婚姻当事人好处。 就当事人未达婚

22、龄结婚而言 ，瓦伦丁尼安、狄奥多西和阿卡丢皇帝给皇帝私产管理官 Andromacus 的一个敕答 （ C. 5， 5， 4)规定 :如果某人违反法律规定、皇帝的敕示或敕令结婚，他们不能通过此等婚姻 有任何取得，任何种类的婚前赠与或在婚后所为的赠与都将取消。我们命令，任何一方当事人对他方所 做的赠与都将被皇库没收，理由是他们不配取得此等财产。但这一规则存在例外，如果男女出于严重错 误结合，此等错误并非假装的或伪造的，或为任何微不足道的利益所欺骗，或就彼此的年龄发生错误，已 决定，那些发现了其错误或到达了成年年龄并马上采取行动解除了这 样的结合的人，免受我们的法律的 限制。 这个敕答首先宣告了无效

23、的婚姻将导致婚因赠与 解除的原则，然后谈到了这一原则对于诚信 (采用了错误的表达 ） 当事人的例外，换言之，对于他们，婚因赠与的效力维持，这样就部分保全了 “ 无 效 ” 婚姻的效力，构成一个拟制的婚姻。实际上，该敕答列举的错误对象有三 :其一，严重错误，这是一 个泛泛的对象，当然包括误把作为外邦人的婚姻对象当作罗马市民的错误；其二，就婚姻的对价发生的 错误 ;其三，就对方年龄发生的错误。由于这些对象可以涉及所有的婚姻有效要件，它是一个综合的拯 救无效婚姻的效力 的立法，但由于只有 “ 其三 ” 比较具体，故我只把这一敕答当作拯救未达婚龄的无效 婚姻的效力的立法来分析。 总之，马尔库斯 奥勒留

24、及其兄弟、瓦伦丁尼安、狄奥多西和阿卡丢皇帝的上述敕答的意义不可估 量，它们开创了保护无效婚姻中的诚信当事人的制度，把无效婚姻中的诚信当事人和恶信当事人区别对 待，体现了分配正义的要求，按这种要求，善恶有别必须体现在法律的不同处遇上。这些敕答在后世发 展为流行全世界的拟制婚姻制度。 三、教会法关于保护无效婚姻中的诚信当事人的规定及其经世俗法学家的发展 13 世纪，上述罗马皇帝开创的保护无 效婚姻中诚信当事人的子女的制度在一个教皇手里得到了 重拾。 1223 年，教皇英诺森三世 （ 11614216 年）面临一个这样的案件：甲男娶乙女，前者知道自己的妻子 仍然活着，乙女却相信甲男是单身。从这个婚姻

25、中生了一个男孩，名叫 R。 R 娶 G 为妻，死后留下一个 幼儿。 R 死后，就其遗产的归属发生了争议。 R 的遗孀以其幼儿的名义要求遗产，但 R 的旁系亲属回答 她道 :这份遗产包括R 的父亲留下的财产，而此等财产 R 本人不能取得，因为他是通奸产生的后代，他 不能把此等财产移转给自己的儿子。 英诺森三世以 Ex tenore 教令（被收录 在教会法大全第 4 卷第 7 题第 14 章 “ 什么子女是婚生的 ”中 ） 作出了裁断，其辞曰： “ 上述 R 的父亲与其母亲在教堂中结合，后 者天真地以为自己是在与他人以婚姻的形式结合，她认为自己是合法的妻子。由此我裁决 R 是婚生 子。为了子女的利

26、益，我更多地改变了记录，把 R算作婚生子。 ” 这样， R 就可以婚生子的身份继承其 See the Civil Law including The Twelve Tables? The Institutes of Gaius The Rules of Ulpian, The Opinions of Paulus The Enactments of Justinian ,and The Constitution of Leo,Trans, and edited by S. P. Scott CincinnatiThe General Trust Company, 1932, Vol. XIII

27、p. 156. 婚因赠与是以结婚为原因发生的赠与，包括婚前赠与以及在夫妻关系存续期间配偶相互间所为的赠与。 多数人把这一术语翻译为 “ 推定的婚姻 ” （ 如费安玲等翻译的意大利民法典第 128 条 ），但我认为这一译法不妥。所谓推定，是从 不知推到出知的过程。此处的 “ 不知 ” 是能揭示 “ 知 ” 的一些迹象。在 Putative marriage 中，毫无此等迹象，也不存在从 “ 不知 ” 推 “ 知 ” 的过程，相反，它是立法者基于一定的政策考虑在婚姻被宣告无效或可撤销的情况下保留此等婚姻的部分效力的处置，完全符合拟 制的特征。在我看来，拟制就是指鹿为马。此处的 “ 鹿 ” 是婚姻无

28、效 “ 马 ” 是婚姻的部分效力得到维持。娄爱华翻译的路易斯安那 民法典把这一术语翻译为 “ 误信的婚姻 ” （ 第 96 条及多处，澳门民法典的译者把这一术语译为 “ 误 想的婚姻 ” （ 第 1519 条等数 条），我认为也不甚妥，因为这两个译法采用的是当事人的视角。实际上，在当代 ， Putative marriage的术语采用的是立法者的视角。 Voir Philippe Antoine Merlin， Louis Rondonneau， Recueil alphabetique des questions de droit qui se presentent le plus freq

29、uemment dans les tribunaux： A -Z (Additions)， Tome Sixieme， Garnery， 1820 Paris， pp. 504s. Voir Edouard Pilastre Recherches sur le manage putatif et la legitimation dans lancien & le nouveau droit frangais:precedees dune etude sur les conditions du mariage en droit romain， Imprime par E. Thunot et C

30、o.， Paris， 1861， p. 149.引文中的大意为 “1223 年教皇英诺森三世发 布 Ex tenore教令 ” 的文字原文如此，实际上，根据公认的传记资料，英诺森三世己于 1216 年作古。 140 无效与可撤销婚姻中诚信当事人的保护 父亲的遗产了，相应地， R 的幼子也可继承他的遗产了。显然，这个教令基于重婚案件中一方当事人的 诚信以及他们的婚姻举行了宗教仪式的事实保护无辜的子女，但并不把诚信的好处给诚信的婚姻当事 人。在 Ex tenore教令裁断的案件中，这也没有必要，因为 R 的诚信妻子似乎已经作古，不需要诚信者的 优惠了 ，所以，英诺森三世把教令的裁决理由明确为 “

31、为了子女的利益 ” ，是不奇怪的。这样的安排与当 代法把拟制的婚姻的效力主要投注于夫妻而不是子女形成鲜明的对比，但与马尔库斯 奥勒留兄弟的 敕答的子女婚生地位赋予取向吻合。尤值得分析的是教皇使用的 “ 改变了记录，把 R 算作婚生子 ” 一 语，它凸显了此等教令的拟制性 :凭借自己掌握的政治力量把一个不存在的东西变成存在的。 英诺森三世的教令最终转化为当今的教会法典 （ 1500 年左右颁布）第 1137 条，该条承认无效婚 姻中的子女为婚生子女。 然而，教会法典第 1061 条第 3 项还有 保护拟制婚姻中的诚信当事人的规 定 :无效婚姻如为当事人至少一方诚信缔结者，称为拟制婚姻，直到双方明

32、知该婚姻无效为止，一直有 效。 这一规定把法律对诚信的优惠扩及于诚信者本人。那么，这种扩及是如何完成的？答曰是世俗 法学界完成的，完成的途径是判例以及学说。 1584 年 7 月 7 日，法国的一家法院作出了一个重要判决，它涉及的案情是这样的：一个两个孩子的 父亲抛弃了家庭在远方用另外的名字再婚，在这个新婚姻中生下一个儿子。这个父亲靠犯罪性的买卖 生活，他由此发财并做了不少购买。但他害怕法律的追宄，遂逃到第三个地方并在那 里缔结了第三个婚 姻。他的财富极大地增长了。但突然有一天，他被第一个妻子的亲戚认出。他害怕，又出逃于一个新的 避难所。后来他得了重病，留下遗嘱，其中把其财产留给他各个婚姻所生

33、的子女，并命令他们把他的死 讯通知这些孩子的母亲。他对这些女人都直呼其名，并不把任何人说成妻子。对他的继承只针对家具 和夫妻共有财产。后来的两个妻子及其子女与第一个婚姻所生的子女（其母先于其父不久去世了 ） 发 生了争议。他们认为乃父的第二个和第三个婚姻无效，根据法律，这些所谓的妻子没有嫁资，不能取得 亡夫的遗产，也不成立夫妻共有财产。她们 的孩子作为私生子不能继承。后两位妻子以她们的诚信为 抗辩。她们不要求别的，只要求她们与自己认为是合法和真正的丈夫一起取得并管理的财产的一半，而 且要求不要排除其子女继承乃父的财产。法院判决第一个婚姻的子女作为其母亲的继承人取得全部遗 产（包括第二个婚姻存续

34、期间的夫妻共同财产）的一半，每个妻子取得在她们与被继承人同居期间取得 的动产的一半，子女取得这 3 个夫妻共同财产中属于丈夫的份额。 这个判决或许是首次承认了无效 婚姻中的诚信妻子与假想丈夫的夫妻共有关系以及由此而来的分割权，为进一步扩张诚信妻子的权利 开辟了 道路。从此，婚姻诚信并不只是给子女带来利益，而是也给诚信者本人带来利益。 无论如何，在上述判决之后，优待诚信配偶问题的重要性上升，婚姻诚信问题与婚生子女地位赋予 问题拉开一定距离。意大利学者 Alberico Gentili(15524608 年）在其于 1601 年出版的婚姻论七卷 (Disputationum de nuptiis

35、Libri VII)援引通说道 :假想的丈夫就是丈夫，尽管他作为公众的一员控告妻子 通奸，他还是可依法取得此等妻子的嫁资。 与上述法国判决相反， Gentili 在这里谈到的是诚信丈夫 对 于恶信妻子的嫁资的取得权，换言之，他们的婚姻无效宣告只对未来生效，不影响他因此等婚姻取得的 嫁资的权利。这个论述也是把婚姻诚信与私生子身份的涤除剥离的。再晚一些的拟制婚姻研宄者如德 国学者 Justus Hamer 在其 1690 年出版的拟制婚姻的理论和实务问题研宄中，就既关注婚姻诚信对于 子女的意义，也关注它对于当事人的意义。对于前者，他的论述超越了私生子身份之涤除，而是聚焦于 家父权之确立，由此，假想

36、的父亲在人身上可以得到子女的尊敬，并可以处罚子女，在财产上可用益子女 其辞曰 “因有效或误认婚姻所受之 胎儿或所生之子女，谓之婚生子女 ”。参见天主教法典，载 http:/www. Vatican, va/chinese/cic/ cicdibrodVcannSACMieSiarteLzlrt pdf， 2012 年 8 月 8 日访问。 参见天主教法典，载 http: / / www. Vatican. va/chinese/cic/cic4ibro4V-cann8404 lGSiarteLzht. pdf， 2012 年 8 月 8 日访问，译文有改 动。 前引 ， PP. 167s. C

37、fr. Alberco Gentili， Disputationum de nuptiis Libri VII， Hanoviae， 1601， p. 260. 141 中国法学 2013 年第 5 期 的财产。对于后者，拟制的婚姻的效力在于让夫妻相互享有对对方财产的使用权，对于在婚姻持续期间 取得的财产享有同等的权利，取得同样的品级。 再晚些的德国学者 Johann Nikolaus Hert (16514770 年）在其于 1747年出版的关于拟制婚姻的专著中就更关注拟制婚姻 制度对于诚信者本人的意义了。如 夫妻共同财产之成立、己赠送的嫁资和其他赠与不得索回、嫁资的收益依据简约或法律归丈夫

38、、允诺给 未婚妻的订婚彩礼不得索回、假想配偶所为的赠与因赠与人的死亡得到确认、假想的配偶取得遗赠，等 等。 这些论述倒是主要从诚信丈夫的角度展开的。 在上述学术成果的基础上，形成了拟制的婚姻制度，这是一个在婚姻被宣告无效的情况下，由于 当事人一方或双方诚信缔结了此等婚姻，为了诚信方或子女的利益保留婚姻在撤销判决前的效 力，甚至在某些方面保留婚姻在判决后的效力的制度。这样，在婚姻被宣告无效后，婚姻 的部分效力 对他们维持。 四、当代各国 (地区 )立法中保护无效或可撤销婚姻中的无辜当事人的三种模式 (一）诚信方保护模式 这种模式概括地赋予婚姻的效力于诚信缔结此等婚姻的人，并无条件地赋予婚姻的效力

39、于此等婚 姻产生的子女。 1804 年的法国民法典首先采用了这一模式。其第 201 条规定：诚信缔结的婚姻，虽 经宣告无效，对于夫妻及所生的子女，发生民事上的效果；第 202 条规定：如诚信仅存在于夫妻一方，婚 姻的民事上效果仅对诚信的一方与其所生的子女发生。 第 201 条考虑的是双方诚信缔结的婚姻，首先 赋予夫妻婚姻的效力 ，这是对英诺森三世的教令的缺陷的纠正。在当代，此等效力包括： （ 1)扶养费请 求权； （ 2)补偿性给付获得权；（ 3)作为健在配偶领取他方当事人的养老金的权利； （ 4)继承他方当事人 权等。 其次赋予他们的子女婚姻的效力，例如排除私生子之身份等。第 202 条考虑

40、的是单方诚信问 题，仅赋予诚信方婚姻的效力。按照逻辑，应只赋予该方与恶信方所生的一半子女婚姻效力，但由于子 女不可分，只好赋予整个子女婚姻的效力。这两条规定经 1972 年 1 月 3 日的第 72-3 号法律修改，形成 了新第 201 条和新第 202 条。前者规定： 1.经宣告无效 的婚姻，如原本系诚信缔结，对夫妻双方仍生效 果 ;2.如仅有夫妻一方诚信缔结婚姻，该婚姻仅产生利于诚信方的效果。 后者规定：即使缔结婚姻的 双方均非诚信，婚姻对子女仍产生效果。 显然，新第 201 条把老第 201 条和老第 202 条关于拟制婚姻 对于诚信方的效力浓缩在了一条，剔除了关于拟制婚姻对于子女的效力

41、的内容。第202 条则把上述被 剔除的内容集中在自己中规定，但把父母的诚信与否与子女的婚生地位之赋予脱钩，赋予即使单方或双 方为恶信的无效或可撤销婚姻产生的子女婚生地位，以贯彻不株连无辜孩子的原则。这样就完成了一 个 转向：把拟制婚姻制度最初的保护子女取向改为保护诚信当事人取向。 特别要指出的是，法国的婚姻诚信既可以由针对法律的错误，也可以由针对事实的错误构成。 这 样的安排与马尔库斯 奥勒留及其兄弟的安排相同。允许前种错误构成诚信，无异于降低了构成诚信 的门槛。 法国民法典的上述规定体现了拟制婚姻制度的现代简要形式，具有引导性，拉丁法族的国家和 Cfr. Justus Hamer, Inve

42、stigatio argumenti theoretico-practici de matrimonio putative， Stockius， 1690, pp. 19s. Cfr. Johann Nikolaus Hert， Commentatio iuridico de matrimonio putativo， Halae， 1747， pp. 49ss. 参见拿破仑法典，李浩培等译，商务印书馆 1979 年版，第 27 页，译文有改动。 参见法国民法典，罗结珍译，上册，法律出版社 2005 年版，第 182 页及以次，译文有改动。 前引 ，第 181页及以次，译文有改动。 参见法国民法

43、典，罗结珍译，中国法制出版社 1999年版 ，第 71 页。 前引 142 无效与可撤销婚姻中诚信当事人的保护 地区多作出了类似规定。例如路易斯安那民法典 魁北克民法典 智利民法典 阿根廷民 法典 、西班牙民法典 、瑞士民法典 、乌拉圭民法典 、埃塞俄比亚民法典 、澳门民法 典 等德国民法典尽管在 “ 婚姻的废止 ” 的名目下未以诚信的名义保护无辜方的利益，但采用了 “ 不知晓婚姻废止原因 ” （ 第 1318 条）的名义。我们知遙 “ 不知 ” 是主观诚信的别样表达。此等保护包 括赋予不知方的扶养请求权（第 1569 条），以及不知方对对 方的继承权。 所以，德国尽管属于日耳曼 法族国家，也

44、是承认拟制的婚姻制度的。 在法国民法典创立模式的基础上，后世的立法者有所创新。首先是 1916 年的巴西民法典增 加了保护可撤销婚姻中的诚信当事人的类别，其第 221 条规定 =1.婚姻不管是可撤销的，还是无效的， 如夫妻双方是基于诚信缔结的，在撤销判决日之前，此等婚姻对他们和对其子女都发生完全的效力 ;2. 如在缔结婚姻过程中只有一方为诚信，其民事效力仅给此等当事人及子女带来利益。 这样，受保护的 诚信婚姻当事人的范围扩大了。其次是 1966 年的新葡萄牙民法 典第 1648 条増加了保护拟制的诚信 婚姻当事人的类型，对因胁迫结婚的当事人，赋予其诚信当事人的地位， 享受诚信者的待遇，尽管被胁

45、 迫者并非不知婚姻的障碍或就其发生错误，由此进一步扩大了保护诚信的范围。第三是分化出初始诚 信要求与始终诚信要求两类立法例 =意大利民法典就只要求初始诚信， 换言之，当事人在结婚时不 知婚姻的障碍事由即可，以后发现了此等缺陷的，不影响对诚信的好处的享有。这样的安排对当事人有 利，但在理论上不彻底路易斯安那民法典、智利民法典、乌拉圭民法典、美国统一结婚离婚 法则 要求始终诚信，换言之，当事人什么时候知道婚姻的障碍，什么时候就开始不享有立法给予诚信 者的优惠。第四是把拟制婚姻的保护对象从夫妻、子女扩展到了诚信第三人，例如葡萄牙民法典、 澳门民法典、埃塞俄比亚民法典，这是有道理的，我们知道，夫妻就家

46、事享有相互代理权，在婚姻被 宣告无效或被撤销前，如果假想的夫代理假想的妻与第三人实施了某个交易，在婚姻被宣告无效或被撤 第条第 1 款，为了有利于在缔约时诚信且一直保持诚信的一方，绝对无效的婚姻仍然产生民事效力。参见路易斯安那民法典， 娄爱华译，厦门大学出版社 2010 年版，第 11 页。 第 382 条第 1款，婚姻虽经宣告无效，对诚信的配偶仍发生效力。参见魁北克民法典，孙建江等译，中国人民大学出版社 2005 年 版，第 48 页及以次。 第 122 条第 1 款，在民事登记官面前缔结的无效婚姻，对于基于正当原因发生错误而缔结婚姻的诚信配偶一方，产生与有效婚姻相 同的民事效果，但是，自配

47、偶双方丧失诚信之时起，该婚姻不再发生民事效果。参见 智利共和国民法典，徐涤宇译，金桥文化出版 (香港 ）有限公司 2002 年版，第 68 页。 第 221 条第 1款第一句，由夫妻双方诚信缔结的无效婚姻，到宣告无效之日止，产生有效婚姻的一切效果 最新阿根廷共和国民法 典，参见徐涤宇译注，法律出版社 2007年版，第 58 页，译文有改动。 第 79 条第 1 款，对于子女以及出于诚信的一方缔约人或者缔约双方己经产生的后果，不因无效婚姻的宣告失效。 V6ase C dig Civil， Thomson，Aranzadi， 2004， pag. 85. 第 134 条，诚信当事人保留 因结婚取得的州和镇的公民权，并可保留因结婚取得的姓氏。参见瑞士民法典，殷生根、王燕译，中国 政法大学出版社 1999 年版，第 38 页。 第 208 条 :无效的婚姻，如果按法律规定的形式缔结，产生与有效的婚姻同样的民事效力，不仅对子女如此，而且对诚信的对缔结的 婚姻发生错误有正当理由的配偶也是如此。但此等民事效力在配偶双方的诚信阙如时终止。 私 0)出 8 (； 111111 17 ,3 1)111- tp:/www0. parlamento. gub. uy/ htmlstat/pl/codigos /estudioslegislativos /C