我国无效婚姻和可撤销婚姻制度的缺陷及其完善_刘余香.docx

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1、 D01:10.16059/43-1008/c.2011.04.060 2011/4 我国无效婚姻和可撤销婚姻制度的缺陷及其完善 刘余香 摘要：无效婚姻和可撤销婚姻制度是我国新婚姻法 增设的一个重要内容，但其在范围设置、宣告无效或请求 撤销的程序以及由此产生的法律后果等方面存在缺陷，影 响了该制度的贯彻实施。建议缩小无效婚姻的种类，扩大 可撤销婚姻的范围；调整婚姻无效或撤销的请求权人，将 宣告婚姻无效或撤销的机关限定为人民法院，并进一步明 确适用程序；尊重无效婚姻和可撤销婚姻既成事实，加强 对其子女利益的保护，增设婚姻无效责任主体法律责任。 关键词：婚姻法 ;无效婚姻；可撤销婚姻；缺陷；完善

2、中图分类号： D923.9 文献标识码 ： A 文章编号： 1001 -490X(2011)4 - 154 -03 作者：衡阳师范学院人文社科系副教授；湖南，衡阳， 421001 自人类进入文明社会以来，婚姻便被纳入法律的管理和 监督之下，结婚成为要式法律行为。男女结婚必须符合法定 的结婚要件，婚姻才具有法律效力，受到国家法律的承认和保 护。如果男女两性的结合 ，违反了法律规定的结婚要件，则是 违法婚姻，为法律所禁止。这是现代世界多数国家立法的通 例。我国幅员辽阔，人口众多，目前不符合法定结婚要件的婚 姻在全国各地仍不同程度地存在着。为规范婚姻法律关系， 杜绝违法婚姻，我国婚姻法在 2001年

3、新修改的时候增设了 无效婚姻和可撤销婚姻制度。这一制度的建立，对于保护合 法婚姻，处理违法婚姻，维护婚姻家庭制度的严肃性和一致 性，保证结婚制度的贯彻执行，加强国家对婚姻的监督与管 理，具有十分重要的意义。然而，这一制度在司法实践中也曰 益凸显出诸多不足，亟待完善。 一无效婚姻和可撤销婚姻的范围 我国现行婚姻法将重婚的、有禁止结婚的亲属关系的、 婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的、未 到法定婚龄的四种情形规定为无效婚姻（第 10条 ）； 因胁迫结 婚的则属于可撤销婚姻（第 11条）。虽然世界各国对自始无 效婚与可撤销婚的划分不尽一致，但总的趋势是法律逐渐减 少了自始无效婚的种类

4、，相应扩大了可撤销婚的范围。我国 现行婚姻法将婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚 后尚未治愈的、未到法定婚龄的规定为自始无效婚姻；可撤销 婚姻仅列举了违背结婚合意要件中受到胁迫 的一种情形，实 有不妥之处。重婚公然挑战一夫一妻的婚姻制度、近亲婚严 重违背社会伦理道德，这两种情形严重违反公益性结婚要件， 将其规定为自始无效婚姻实有必要，但患有医学上认为不应 当结婚的疾病，婚后尚未治愈的以及未到法定婚龄的这两种 情形虽存在婚姻要件瑕痕，但毕竟缺陷程度较轻，并不会对社 会造成很大的危害，将其规定为自始无效婚，有些过于强调维 护法律的尊严，却忽视了婚姻法对公民私人利益的维护和 婚姻既成事实的足够重

5、视。而对于可撤销婚姻婚姻法仅 列举胁迫一种情形是不够的，事实上，就缺乏结婚合意这一私 益要件所成立的婚姻而言，并非只有胁迫一种情形，还应包括 存在欺诈或重大误解等而成立的婚姻。 笔者建议，我国婚姻法出于对公民私人权利的足够尊 重，缩小自始无效婚的种类，扩大可撤销婚的范围。将重婚的 和有禁止结婚的亲属关系的这两种严重违背结婚公益要件的 情形规定为自始无效婚姻；将患有医学上认为不应当结婚的 疾病婚后尚未治愈的以及未到法定婚龄的这两种一般性违反 结婚公益要件的情形改为可撤销婚姻，并把违反结婚合意这 一私益要件所成立的可撤销婚姻的范围扩大，除婚姻法已 经列举的受胁迫一种情形以外，将欺诈或重大 误解等意

6、思表 示存在重大瑕疵而成立的婚姻规定为可撤销婚姻。 二宣告婚姻无效或撤销的程序 1. 关于婚姻无效或撤销的请求权人最高人民法院关 于适用 若干问题的解释（一）（下 简称为婚姻法解释（一）第 7条规定，有权依据婚姻法第 十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻 无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包 括：（ 1)以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属 及基层组织。 （ 2)以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的， 为未达法定婚龄者的近亲属。 （ 3)以 有禁止结婚的亲属关系 为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。 （ 4)以婚前患 有医学上认为不应当结婚的疾病

7、，婚后尚未治愈为由申请宣 告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲鳳婚姻法解释 (一）第 10条第 2款规定：因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能 是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。笔者以为，以重婚为 由申请宣告婚姻无效以及因受胁迫而请求撤销婚姻的请求权 人规定比较恰当，以另外三种理由申请宣告婚姻无效的主体 范围则有待商榷。第一，规定以未到法定婚龄为由申请宣告 婚姻无效的民事主体为当事人和未达法定婚龄者的近亲属， 并不恰当。在现实生活中，欺骗、唆使甚至迫使未到法定婚龄 的人缔结婚姻的，多数正是他们的父母，而婚姻法解释（一 ） 把提起婚姻无效的诉讼主动权交给未达法定婚龄者的近亲 属，显然无法有效实现法律

8、禁止未达法定婚龄的人结婚的目 的。如果未达法定婚龄者是未成年人，就算其本人希望法院 宣告婚姻无效，也会因自身无诉讼行为能力，作为其法定代理 154 人的父母又是这种婚姻的始作俑者，这类本可以宣告无效的 婚姻则可能因申请主体规定的不适当而依然存在，导致早婚 现象无法得到有效的控制。而且，把已达法定婚龄者的近亲 属排除在请求主体之外，对遏制早婚有害无益。第二，以有禁 止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的主体为当事人及 当事人的近亲属，也不妥。结婚双方是否有禁止结婚的亲属 关系，当事人双方及其近亲属在他们结婚前通常己明知，把申 请宣告婚姻无效的权利仅交给当事人双方及其近亲属，无异 于我们寄希望于那

9、些处心积虑犯错误的人主动站出来承认错 误，其约束力微乎其微。 为此，笔者建议规定重婚以及有禁止结婚的亲属关系的 自 始无效婚姻，其婚姻无效请求权人为当事人、法定代理人、 近亲属、基层组织（当事人所在单位、居委会、村委会等）、有关 国家机关（如检察院 ）； 可撤销婚姻，是基于可撤销民事行为的 成立而产生的，有权提请法院撤销婚姻的应仅限于当事人。 具体而言，因受胁迫、欺诈结婚，受胁迫、欺诈的一方享有撤销 权 ;早婚的，由未达法定婚龄的一方享有撤销权；患有不宜结 婚的疾病的，由未患病的一方提出。撤销权人不具有完全民 事行为能力时，其法定代理人可以提出申请。 2. 关于撤销婚姻的机关婚姻法第 11条规

10、定，因胁迫 结婚的，受胁迫的一方可以向 婚姻登记机关或人民法院请求 撤销该婚姻。可见，在我国，可依法撤销婚姻的机关有两个 : 婚姻登记机关和人民法院。受理确认婚姻无效请求的机关， 法律尚未明确规定。行政机关行使职权应有法律的明确授 权，既然现行法律并未明确规定婚姻登记机关有权宣告婚姻 无效，那么婚姻登记机关就不能受理申请宣告婚姻无效的案 件。笔者以为，无论是宣告婚姻无效还是撤销婚姻，都不应由 婚姻登记机关处理，而应仅由人民法院进行。一方面，婚姻关 系属民事法律关系而非行政法律关系，对婚姻关系效力的判 断，尤其是与此相关的子女抚养及财产分割等问题的处 理，应 是司法机关的职权，而不应属于作为国家

11、行政机关之一的婚 姻登记机关的权限范围。另一方面，宣告婚姻无效或撤销婚 姻采行政程序和司法程序的双轨制，不符合国际立法通例。 通观各国法律，对婚姻的无效和撤销，均以诉讼方式，由法院 判决宣告。在我国，婚姻登记机关作为国家行政机关，对各种 业己成立的婚姻关系是否符合法定结婚条件，难以作出实质 性的判断，因此，笔者建议将宣告婚姻无效或撤销的机关限定 为人民法院，由有请求权的民事主体向人民法院提出申请，以 诉讼方式，由人民法院依法判决宣告。 3. 关于人民法院审理宣告婚姻无效 案件的具体程序。 婚姻法解释（一）第 11条明确规定：人民法院审理婚姻当事 人因胁迫而请求撤销婚姻的案件，应当适用简易程序或

12、者普 通程序。而对人民法院审理宣告婚姻无效案件的具体程序并 未作明确规定，目前审理宣告婚姻无效案件的具体程序依据 是婚姻法解释（一）第 9条的规定，即 “ 人民法院审理宣告 婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出 判决 ;有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。涉及 财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制 作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的 ，当事 人可以上诉。 ” 该条文中 “ 不适用调解，一审终审 ” 的规定与特 别程序相同或相似 “ 可以调解，两审终审 ” 的规定又与普通程 序一致，可见，在婚姻法解释（一）中，人民法院受理、审判 宣告婚姻无

13、效案件的具体程序既有与特别程序相同或相似的 内容，又有与普通程序的规定相同或相似的内容，是一种既不 同于简易程序、普通程序，又有别于特别程序的非常特殊的程 序。婚姻法解释（一）将不同性质的程序内容混合规定在一 起，一方面会因子女抚养与财产分割的审理可以调解而影响 宣告婚姻无效案件的审判速度，使得宣告婚姻无效的案件可 能久拖不决，令司法效率大打折扣。另一方面，如此模糊不清 的规定，容易导致司法实践中在此类案件的审理上各地法院 不一致的情况发生。 笔者建议，为维护法制的统一，法律宜进一步明确规定人 民法院审判宣告婚姻无效案件的具体程序。将宣告婚姻无效 的审判和宣告婚姻无效后解除同居关系（包括子女抚

14、养及财 产分割 ） 的审判分别立案，分开审理，适用不同的审判程序。 宣告婚姻无效案件属确认之诉，其法定事由往往简单清楚，不 属疑难案件，应适用特别程序，这与现行婚姻法解释（一）第 9条规定的 “ 宣告婚姻无效案件不适用调解 ，一 审终审 ” 的内 容相一致。适用简易程序和普通程序审判案件均不能一审终 审，且适用调解。因此，宣告婚姻无效案件只有适用特别程序 才符合婚姻法解释（一）的要求。法院在宣告婚姻无效后， 当事人一方或双方提出解决子女抚养及同居期间财产分割问 题的，人民法院应另立案件进行审理。案情清晰明了的，适用 简易程序审判，以提高审判效率；案情复杂的，可依法转为普 通程序审判。调解成功的

15、，制作调解协议书，调解不成的，依 法判决。为减少当事人的讼累，两个案件可在同一天审理，并 免除后一案件的诉讼费 1。 三婚姻被宣告无效或被撤销的法 律后果 1. 关于婚姻被宣告无效或被撤销的溯及力 。婚 姻法第 12条规定 “ 无效或被撤销的婚姻，自始无效。 ” 无效民事行为 和可撤销民事行为的法律后果都是自始无效，当事双方应返 还财产、恢复原状、赔偿损失，这一民法基本理论在我国民法 通则、合同法中都有相应规定。无效婚姻和可撤销婚姻既 属无效民事行为和可撤销民事行为，其被宣告无效或被撤销 即自始无效的规定从逻辑上来说的确无懈可击，但笔者以为， 民法总则关于无效或可撤销的民事行为自始无效的规定，

16、适 用于婚姻关系并不合适。传统的 “ 关系回溯 ” 理论在处理普通 的财产 民事法律关系上是可行的，但婚姻关系是身份关系，男 女的身心结合以及结合期间所生子女等身份事实，绝不可能 恢复原状，也不可能因其依法被撤销而使其曾真实存在的客 观事实消失。 笔者建议，我国在婚姻无效的法律后果上，对自始无效婚 姻和可撤销婚姻区别对待。自始无效婚姻，因其危害性大，应 认定为自婚姻成立之日起就无效，有溯及力；而对于可撤销 婚，因其社会危害性较小，应将其作为自始无效的例外性规 定，从被撤销之日起无效，无溯及力。 2. 关于无效婚姻和可撤销婚姻当事人所生子女的法律地 位。我国现行婚姻法第 12条规定： “ 当 事

17、人所生的子女，适 用本法有关父母子女的规定。 ” 据此，我们无法确定无效婚姻 和可撤销婚姻当事人所生子女到底是婚生子女还是非婚生子 女。但从 “ 无效或被撤销的婚姻，自始无效 ” 的规定来分析，无 效婚姻和可撤销婚姻当事人从来就不具备配偶的身份，不存 在有合法的婚姻关系，那么其所生子女当然也就不可能是婚 155 生子女，而只能是非婚生子女。 虽然我国婚姻法第 25条规定非婚生子女享有与婚生 子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养 非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费， 直至子女能独立生活为止。笔者以为 “ 同等的权利 ” 与 “ 相同 的权利 ” 在字面上应还是有

18、一定区规 “ 同等 ” 指的是等级和地 位上的一样，而 “ 相同 ”指的是一模一样的权利和地位。而且， 在具体的法律规定上，二者也的确存在细微差别。如在婚姻 法第 21条第 2款中规定 :父母不履行抚养义务时，未成年的 或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利 t婚 姻法解释（一）第 21条对 “ 抚养费 ” 作了进一步界定，具体包 括子女生活费、教育费、医疗费等费用。而在婚姻法第 25 条第 2款中却只规定非婚生子女的父母应当负担子女的费用 只有生活费和教育费，并没有对医疗费等费用加以规定。再 妯婚姻法第 38条规定探望权的主体必须是离婚后不直接 抚养子女的父或母。对于非婚生子女，他

19、们的父母根本就不存 在合法的婚姻关系，当然也就无所谓离婚，因此，该条规定并不 适用于非婚生子女，其父母也就没有探望子女的权利可言。 笔者建议在我国现有法律还无法真正做到对非婚生子女 和婚生子女的权益完全一样的保护时，在短时期内人们对非 婚生子女的歧视仍不可能真正消除时，借鉴国外 “ 婚姻无效， 子女合法 ” 立法经验 ，规定无效婚姻和可撤销婚姻当事人所生 子女视同婚生子女，享有权利，承担义务。法院在宣告婚姻无 效或撤销时，应当对子女的抚养作出裁决，以更好地保障子女 的健康成长。 3. 关于婚姻无效责任主体的法律责任。婚姻自由只能是 法律许可范围之内的自由。无效婚姻和可撤销婚姻均违反了 法定的结

20、婚要件，当事人的行为具有违法性。婚姻无效责任 主体的行为对无过错方及其子女的合法权益往往会造成实质 性的甚至是永远无法挽回的损害，应当承担法律责任。我国 现行婚姻法第 12条规定 “ 同居期间所得的财产，由当事人 协议处理 ;协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则 判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚 姻当事人的财产权益 ” ，只是针对分割共同共有财产而言，不 能体现出法律对过错方的制裁，即便基于此过错方受到一定 的制裁，这种制裁也是非常不力的，无过错方的合法权益并不 能由此得到切实充分的保护，过错方为其过错所承担的违法 成本太低，这使一些人认为婚姻法为 “ 软法 ” ，

21、可依可不依， 严重影响了无效婚姻和可撤销婚姻制度的贯彻执行。 笔者建议明确规定婚姻无效责任主体的民事、行政、刑事 责任，以保护善意当事人的利益，惩罚婚姻无效责任人 ，扼制 此类违法行为的再发生。 （ 1)民事责任。增设婚姻无效损害 赔偿制度，双方均有过错的，可根据过错程度予以折抵；一方 存在过错，另一方善意的，由过错方给善意方对所造成的财产 损失、精神损害依法予以赔偿，还可根据需要承担训诫、责令 具结悔过、赔礼道歉等其他民事责任。 （ 2)行政责任。对婚姻 无效责任主体，应视其违法情节，处以一定数量的罚款。婚姻 无效责任主体为国家机关工作人员的，由其所在单位或组织 视违法情节，给予行政处分。

22、（ 3)刑事责任。婚姻无效责任主 体构成暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪、破坏军人婚姻罪或其他 罪的，依照刑法和其他法律法规的有关规定追究刑事责任。 上述法律制裁手段可单独使用，也可合并使用。 无效婚姻和可撤销婚姻制度作为保障合法婚姻的有效手 段，是婚姻制度中不可缺少的重要内容。建立无效婚姻制度 “ 在道德上具有倡导性，在法律上具有宣言性，它对于培养公 民的婚姻家庭道德情操，抵制婚姻家庭中的不良风气，将具有 积极的引导作用。 ” 2但是，我们在维护结婚制度的严肃性与 一致性的同时，也必须充分认识到法律不能不对一些不可恢 复原状的身份事实予以尊重。正如梁漱溟先生所说： “ 本来社 会的秩序 （ 包括社

23、会上的一切法制礼俗），是跟着社会事实来 的。社会秩序无非是让社会事实走得通的一个法子，所以秩 序与事实是要符合的。 ” 3正视我国现行无效婚姻和可撤销婚 姻制度的不足并努力加以完善，使其更加科学、合理，对于真 正贯彻 “ 以人为本 ” 的立法理念，更好地体现社会公平正义，具 有十分重要的意义。 参考文献： 1 万鄂釉婚姻法理论与适用，人民法院出版社， 2005年 版，第 113页。 2 叶英萍婚姻法学新探，法律出版社， 2004年版，第 5页。 3 梁漱溴梁漱溟全集（第 2卷），山东人民出版社， 1990 年版，第 232页。 (责任编辑：叶子） (上接 45页 ) 新不仅仅是企业家的事，它不

24、是一个孤立行为，而是由国家创 新系统推动。国家创新系统是参与和影响创新资源的配置及 其利用效率的行为主体的综合体系，在这个系统中，推动科学 技术知识的创新、引进、扩散和应用，使整个国家的科学技术 创新取得更好效用。并寻求一系列共同的经济社会目标而建 立起来的关键动力系统。 关键动力系统的制度创新理论在肯定制度创新对科学技 术创新作用的同时，并不否认科学技术创新对于制度创新安 排的普遍影响，因此，该理论内部因素的互动影响成为可能。 科学技术创新不但可以增加制度安排改变的潜在利润，而且 可以降低某些制度的操作成本，从而能建立更加复杂的经济 社会组织。 参考文献： 1 吕荣胜、原侑创新经济学理论的演进轨迹与发展趋势 研宄 ，河北科技大学学报（社会科学版 ） 2007年第 6期。 2 王焕祥、孙斐：改革开放 30年我国区域创新体系的演化 分析，科技进步与对策 2008年第 9期。 3 潘士远、林毅夫：发展战略、知识吸收能力与经济收敛， 数量经济技术经济研宄， 2006年第 2期。 4 王立宏 演化经济学主要研究领域的理论分析，辽宁 大学学报（哲学社会科学版） 2008年第 5期。 (责任编辑：余小平 ） 156