论帮助信息网络犯罪活动罪_张明楷.docx

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1、政治与 A “ 政治 与法律 法律 年第 期 年第 期 年第 期 主题研讨 刑法修正案（九） 若干条款的理解与适用 编者按： 刑法修正案（九） 的条款多达 52 条，涉及总则与分则 、 犯罪与刑罚 、 出罪与入罪，其中有 很多性质不够明确的条款 。 在相应司法解释尚未出台 、 没有学界通说提供理论支持的情况下，对这些 条款的不同理解可能导致司法适用的差异和困难 。 法条性质的澄清有助于其合法且正当的适用，本刊 特组织稿件，择其要者予以探讨，具体包括以下三方面的内容：帮助网络犯罪活动罪的争议问题解析 、 “ 同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的罪名定罪处罚 ” 条款的理解与规范 、 此次修订新增之

2、职业禁止 的性质与适用 。 论帮助信息网络犯罪活动罪 张明楷 （清华大学法学院，北京 100084） 摘要 ：我 国 刑法 第 287 条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪 ，并 不是帮助犯的正犯化， 只是帮助 犯的量刑规 则；帮助信息 网络犯罪 活动罪的成 立，以正犯实 施符合构成 要件的 不法行为为 前提 ，故 帮助信息网络犯罪活动罪的设立也不表明 刑法 第 287 条之二对帮助犯采取了共犯独立 性说； 刑法 第 287 条之二第 1 款将 “ 情节严重 ” 作为成立条 件，为限制中 立的帮助行为的处 罚范围 提供了法律依据 ，对 网络服务商作为业务行为所实施 的中立的帮助行为 ，原 则上

3、不能以该罪论处； 帮助信息网络犯罪活动罪的设立，也没有加重帮助犯的处罚程度 。 关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；正犯化；独立性；处罚范围；处罚程度 中图分类号： DF626 文献标识码： 文章编号： 1005- 9512（ 2016） 02- 0002- 15 DOI:10.15984/ki.1005-9512.2016.02.001 刑法修正案（九） 增加的我国 刑法 第 287 条之二第 1 款 、 第 2 款 、 第 3 款分 别规定：明知他 人利用信息网络实施 犯罪 ，为 其犯罪提供互联网接入 、 服务器托管 、 网络存储 、 通讯传输等技术支 持 ，或 者提供广告推广 、 支付结算等

4、帮助 ，情 节严重的 ，处 三年以下有期徒刑或者拘役 ，并 处或者单 处罚金 。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照 作者 简 介：张 明楷 ，清华 大学 法学 院教授 、 博士研 究生 导师 。 “ “ 论帮 助信息网络犯罪活 动罪 第一款的规定处罚 。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚 。 ” 除了对 构成要件的具 体解释之外 ，就 上述三款规定 ，主 要有如下值得研究的问题 。 第一 ，从 性质上说 ，第 1 款规定是否属于帮助犯的正犯化？第二，如果对第一个问题得出否定结论，那么，成立第 1 款的犯罪 的条件是什么

5、？换言之，第 1 款的规定是否意味着采取了帮助犯独立性说？第三，如果对第二个问题 得出否定结论，第 1 款的规定究竟是为了限制处罚范围还是为了扩 大处罚范围？换言之 ，第 1 款的 规定是否意味着全面处罚中立的帮助行为？其四， 刑法 第 287 条之二对帮助犯规定独立的法定 刑 ，是否意味着加重了对帮助犯的处罚？笔者拟于对以上四个问题发表 浅见 ，以 求教于刑法学界的 同仁 。 一 、 帮助犯的正犯化之否定 众所周知，各国刑法通常在总则部分规定狭义的共犯（教唆 犯与帮助 犯），分 则所规定的构成要 件行为一般是正犯行为，对于教唆 、 帮助正犯的行为需要适用总则的规定，以共犯论处 。 所谓帮助犯

6、 的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑 。 然而，这并不意味着只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化 。 从我 国刑法分则的相关规定来看，总的来说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正 犯化 、 帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形 。 （一）帮助犯的绝对正犯化 所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮 助犯已经被分则条文提升为正犯， 与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了 “ 帮助 ” 、 资助 ” 、 协助 ” 等用语的情形 。 帮助犯的绝对正犯化产生三个法律后果 。 其一，

7、从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后，不再以正 犯实施符合构成要件的不法行为为前提 。 换言之，根据共犯从属性说的原理以及作为通说的限制从 属性说， 只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才能将帮助犯作为共犯处罚 。 例如，甲认 识到乙将要绑架丙，便将丙的行踪提供给乙 。 然而，乙并没有实施绑架丙的任何行为 。 根据共犯从属 性说的原理，对甲不能以绑架罪的帮助犯论处 。 但是，在帮助行为被正犯化之后，就不需要以其他正 犯实施符合构成要件的不法行为为前提 。 这并不意味着帮助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是 原本的帮助行为已经被提升为正犯行为，故不需要存在另外的正犯 即可成立犯 罪（而 且成立

8、的是正 犯） 。 其二，从量刑角度来说，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯 处理 ，不 得适用 刑 法 第 27 条关于对从犯 “ 应当从轻 、 减轻处罚或者免除处罚 ” 的规定，而必 须直接按分则条文规定的 法定刑处罚，这便没有免除处罚的可能性 。 其三，从对他人定罪量刑的影 响角度来说 ，帮 助犯被正 犯化后，原本的帮助行为提升为正犯行为，于是对该正犯行为的教唆 、 帮助 行为又能成立共 犯（教 唆 犯与帮助犯） 。 因为教唆犯是指唆使他人实施符合构成要件的不法行为，教唆他人实施帮助行为的， 不同学者可能对 “ 帮助犯的正犯化 ” 存在不同理解，但无论如何都必须以正犯 的性质与特

9、点为中心来理解 。 除了帮助犯的正犯化 之外，还存在教唆犯的正犯化现象 。 例如，我国 刑法 第 353 条第 1 款将引诱 、 教唆他人吸 食 、 注射毒 品的行为规定为犯罪 ，这 便是 教唆犯的正犯化 。 虽然吸食 、 注射毒品 的行为本身并不是符合构成要件的正犯行为，但引诱 、 教唆的行为成立 正犯 ；而 且 ，即 使他人 没有吸食 、 注射毒品，引诱 、 教唆的行为也能成立未遂犯 。 所谓共 犯的正犯化，则包括教唆犯的正犯化与帮助犯的正犯化 。 参见张明楷：外国刑法纲要 ，清华大学出版社 2007 年第 2 版，第 308 页以下 。 我国刑法处罚预备犯，所以，在正犯实施了预备行为时，

10、教唆者 、 帮助者也可能成立预备犯 。 这一结论 同样符合共犯从属性说的 原理 。 当然，另具有免除处罚情节的除外，但该 “ 帮助 ” 行为本身不可能成为免除处罚 的情节 。 “ “ A A A A A B “ “ A 政治与法律 年第 期 并不是按教唆犯处罚，而是按帮助犯处理； 帮助犯是指帮助正犯者， 所以，单纯对帮助犯进行帮助， 而没有对正犯起帮助作用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚 。 但是，一旦对帮助犯实行正犯化，就 意味着原本的帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为，故教唆 他人实施该正犯行为的 ，就 成立对正 犯的教唆犯（而非帮助犯），帮助他人实施该正犯行为的，也会成立对正犯的帮助犯（

11、而非不处罚） 。 例如，我国 刑法 第 120 条之一第 1 款规定：资助恐怖活动组织 、 实施恐怖活动的个人的， 处五年以下有期徒刑 、 拘役 、 管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处 五年以上有期徒刑， 并处罚金或者没收财产 。 ” 在笔者看来，这一规定就是帮助犯的绝对正犯化 。 只要行为人实施了上述 行为，而不管被资助的恐怖活动组织或者个人是否实施了具体的恐怖犯罪（如杀人 、 放火 、 爆炸 、 绑架 等罪），对行为人均应以帮助恐怖活动罪论处，而且不适用 刑法 第 27 条关于从犯的处罚规定 。 不 仅如此，倘若甲教唆乙资助恐怖活动组织，乙接受教唆后实施了资助行为的，甲成立帮助

12、恐怖活动罪 的教唆犯，而不是仅成立帮助犯 。 （二）帮助犯的相对正犯化 帮助犯的相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正 犯不可一概而论 ，需 要独立判断帮助行为是 否值得科处刑罚的情形 。 换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能没有被正犯化 。 在没 有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度 。 例如， 刑法 第 358 条第 1 款规定了组织卖淫罪，该条第 4 款规定：为组织卖淫的人招募 、 运送 人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上 十年以下有期徒刑，并处罚金 。 ” 在笔者看来，实施

13、该款规定行为的人是否构成犯罪，不可一概而论 。 例一： 明知 B 将要或者正在实施组织他人卖淫的行为，在没有通谋的情况下， 以不为一般人 所知悉的方式（如向特定妇女发短信 、 发微信介绍宾馆服务工作）为其 招募了 5 名妇 女（妇 女不知真 相），但 B 没有接收 A 招募的妇女，更没有着手组织这 5 名妇女从事卖淫的活动 。 这 5 名妇女要求 A 补偿经济损失，导致案发 。 例二：甲明知乙将要或者正在实施组织卖淫的行为，在没有通谋的情况下， 以不特定人 、 多数人可以知悉的方式公开招募卖淫女，被招募的 6 名妇女知道从事卖淫活动，但在乙 没有接收甲招募的 6 名妇女或者还未来得及组织甲所招

14、募的 6 名妇女从事卖淫活动时即案发 。 在例一中， 虽然有为他人组织卖淫招募人员的行为与故意，但是，所招募的人员并没有从事卖 淫活动， 的招募行为本身没有侵犯刑法所保护的法益，因而不可能将 A 的行为以协助组织卖淫罪 论处 。 就此而言，我国 刑法 第 358 条第 4 款就没有将帮助犯正犯化 。 在例二中，乙虽然还未来得 及组织甲所招募的妇女从事卖淫活动，但甲的行为已经侵害了社会管理秩序，值得科处刑罚 。 所以， 即使正犯乙没有针对甲所招募的人员实施组织卖淫罪，对甲的行为也应以协助组织卖淫罪论处 。 换 言之，在例二中，甲的行为成立协助组织卖淫罪不以存在符合 构成要件的正犯行为为前提 。

15、不仅如 参见 日 大谷实：刑法讲义总论 ，成文堂 2012 年新版第 4 版，第 440 页；日 山中敬一：刑法总论 ，成 文堂 2008 年第 2 版 ，第 899 页 。 例如， 得知 B 要杀害甲，于是教唆 C 将杀人凶器提供给 B， 使用该 凶器杀害了甲 。 A 并没有唆使他人实施符合构成要件 的行为，只是唆使他人实施帮助行为，故只能认定为帮助犯 。 例如 ，旧 中国 1928 年刑法第 44 条第 1 款规定：帮助正犯者为从犯 。 ” 再如 ，日 本刑法第 62 条第 1 项规定：帮助正犯的 ，是 从 犯 。 ” 其中的从犯就是指帮助犯 。 诚然，应当合理区分某种行为是对正犯的帮助还

16、是对帮助的帮助 。 笔者的看 法是，只要帮助行为与正犯结果具有因果性（即使正 犯没有意识到这种帮助行为），就应认定为对正犯的帮助，因而成立帮助犯 。 可以 肯定的是，在通常情况下，对 帮助犯的帮助行为与 正犯结果之间存在因果性 。 参见前注 ，大谷实书，第 447 448 页 。 或许有人认为， 的招募行为对 B 组织卖淫起到了心理的帮助作用，故应认定为协助组织卖淫罪 。 但是，笔者难以赞成这一结论， 因为 A 的行为不可能对 B 之前的组织卖淫行为起心理的帮助作用 。 即使肯定这一 结论 （即 对 B 此后组织卖淫起到了心理帮助作 用），也不能得出帮助犯的正犯化结论 。 因为这一结论的成立本

17、身就是以正犯 B 实施了组织卖淫罪的不法行为为前提的 。 A B A A A A A 论帮 助信息网络犯罪活 动罪 此，如果甲的行为是由丙唆使的，对丙也应以协助组织卖淫罪的教唆犯论处 。 就此而言，我国 刑法 第 358 条第 4 款对帮助犯实行了正犯化（甲的行为是否同时触犯引诱 、 介绍卖淫罪，则是另一回事 。 ） 。 概言之，为他人组织卖淫所实施的招募 、 运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决 于正犯是否实施了组织卖淫的行为，另一方面在正犯没有实施组 织卖淫行为时 ，取 决于协助行为本 身是否严重侵害了社会管理秩序 。 所以， 刑法 第 358 条第 4 款属于帮助犯的相对正犯

18、化 。 （三）帮助犯的量刑规则 所谓帮助犯的量刑规则， 是指帮助犯没有被提升为正犯，帮 助犯依然是帮助犯 ，只 是因为分则 条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的 处罚规定的情形 。 笔者 认为，我国 刑法 第 287 条之二第 1 款规定的帮助信息网络犯罪活动罪，就属于这一类 。 对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则， 所以，不可能进行法律形式上的判断，只能进行实质判断 。 在进行实质判断时，要根据共犯从属性的 原理 、 相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论 。 首先要判断的是，在 A 明知

19、 B 将要或者正在实施网络诈骗犯罪时， 为 B 提供互联网接入 、 服 务器托管 、 网络存储 、 通讯传输等技术支持，或者提供广告推广 、 支付结算等帮助行为（以下一般仅表 述为：提供互联网技术支持）， 利用了 A 所提供的技术时， 的行为是否侵犯了法益以 及侵犯程度 如何？可以肯定的是，如果 B 实施网络诈骗行为，骗取了数额较大财物，直接造成了法益侵害结果， 就可能肯定 A 的行为与该结果之间具有物理的因果性，所以，对 A 的行为应以犯罪论处 。 其次要判断的是，在甲明知乙可能或者将要实施网络 诈骗犯罪 ，便 主动为乙提供互联网技术支 持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲的行为是否侵害了

20、法益？笔者对此持否定回答 。 一方面， 乙没有实施任何不法侵害行为；另一方面，甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益 。 所以，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为，甲的行为属于不能犯） 。 最后要判断的是， 明知 B 正在实施网络 诈骗犯罪 ，便 主动为 B 提供互联网技术支持 ，但 B 并 不利用甲所提供的技术时， 的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？其一，显而易见，在上述情 况下，即使 B 的行为骗取了他人数 额较大的财物 ，但 这一结果与 A 的行为之间不具有因果性 ，或 者 说， 的行为对 B 骗取财物的侵害结果没有起任何作用 。 其二，我国 刑法 第 287 条之二

21、第 1 款，并 不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络 实施犯罪 ，还 要求客观上 “ 为其犯 罪提供互联网 技术支持 ” ，但 A 的行为明显不符合这一要件 。 其三， 的行为本身也不可能独立 地侵害法益 。 既然如此，对 A 的行为就不应以犯罪论处 。 不难看出，不管是从字面含义上解释我国 刑法 第 287 条之二第 1 款的规定 ，还 是对该款规定 进行实质的分析，都应当认为，该款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定 的帮助犯规定了量刑规则 。 首先，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其 成立犯罪以正犯实施了符合构成 要件的不法行为为前提 。 其次，教唆他人

22、实施上述帮助行为的，不成立教 唆犯 ，仅 成立帮助犯 ；单 纯 帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚 。 最后，对于实施本款行为构成犯 罪的行为人不得依照我国 刑法 第 27 条的规定从轻 、 减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照 刑法 第 287 条之二第 1 款的法定刑处罚 。 需要指出的是，我国 刑法 第 287 条之二第 1 款明文表述 的是 “ 帮助 ” ，如 果某种行为虽然表现 为提供互联网接入 、 服务器托管 、 网络存储 、 通讯传输等技术支持，或者提供广告推广 、 支付结算等帮 关于量刑规则的含义，参见张明楷： 加重构成与量刑规则 ， 清华法学 2011

23、年第 1 期 。 倘若将这类情形也称为帮助犯的正犯化，则只能认为是帮助犯量刑的正犯化 。 换言之，如若将帮助犯的正犯化分为定罪的正犯化 与量刑的正犯化，那么，我国 刑法 第 287 条之二第 1 款的规定就属于后者 。 但在笔者看来，不宜将这种情形归入帮助犯的正犯化 。 訛輯輥 輰輥 輱輥 輲輥 輳輥 輴輥 輵輥 “ 輯 、 輥 輰輥 輱輥 輲輥 輳輥 輴輥 （ 輵輥 政治与法律 年第 期 助，但完全符合共同正犯的成立条件时，就不应当适用 刑法 第 287 条之二第 1 款的规定，而应直接 认定为相关信息网络犯罪的共同正犯 。 例如，与他人通谋，为赌博网站担任代理并接受投注的，是开 设赌场罪的

24、共同正犯，而不是单纯的帮助犯 。 二 、 帮助犯的独立性之否定 倘若说 刑法 第 287 条之二第 1 款的规定，不是帮助犯的正犯化，那么，能否认为该款规定肯定 了帮助犯的独立性呢？这虽然与上一问题密切联系，但属于不同性 质的问题 。 因为 ，帮 助犯的正犯 化，意味着帮助犯已经被提升为正犯，不再是帮助犯；但倘若采取限制的正犯概念与帮助犯的独立性 说，则意味着只要行为人实施了帮助行为，虽然正犯还没有着手实行犯罪，对帮助行为也应以帮助犯 论处 。 所以，帮助犯的独立性与帮助犯的正犯化并不是完全等同的问题 。 訛 （一）理论概述 如所周知，所谓共犯从属性说，是指共犯（教唆犯 、 帮助犯）成立犯罪至

25、少要求正犯者着手实行了 犯罪（在处罚预备犯的情况下，则要求正犯已经实施了预备行为）的原理 。 共犯独立性说，是指共犯的 可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪 。 訛 显然，从具体观点到 理论基础，帮助犯从属性说与帮助犯独立性说，都是非此即彼 、 完全对立 的 ，无 论如何也看不出来二 者可以调和 、 折衷 。 因此，首先要否认帮助犯具有二重性 。 訛 问题是，对帮助犯能否采取独立性说？笔 者持否定态度 。 共犯独立性说的理论基础首先是犯罪征表说 。 根据这种立场，犯意通过某种外部行为而征表出 来时，就是犯罪行为；或者说，确定地征表出犯意的外部行为，就是犯罪行为 。

26、 由于帮助行为也是法益 侵害意欲（犯意）的征表，故也属于犯罪行为 。 犯罪是社会危险性的表现，故不可能从属于他人的犯罪 而成立，从属性说使帮助犯因为他人的行为而承担责任 。 訛 对于帮助者而言，正犯者的行为只不过是 因果关系发展的一个过程，帮助行为作为各自的犯意的遂行的表现，其自身就是犯罪行为 。 訛 换言之， 等待被帮助者着手实行犯罪后才处罚帮助犯，不当地延迟了针对社会危险者的社会防卫举措 。 訛 然而，共犯独立性说是过度的伦理主义或过度关心社会 防卫的产物 ，因 而其理论根基与具体结 论存在诸多疑问 。 正如我国台湾地区学者陈子平教授所言，共犯独 立性说之立场，系以主观主义 （近代学派）刑

27、法思想为根底，着重行为人反社会危险性（恶性），此 恶性 不仅为衡量 刑罚轻重之标 准，更左右犯罪之成立 。 惟此种立场却产生下列疑义：第一，为何不就刑法上之所有犯罪而却仅就教 唆犯 、 从犯强调其 恶性 ？第二， 恶性 本身带有极端主观不确定性，如何认定 恶性 之存在 ，实 在 訛 参见最高人民法院 、 最高人民检察院 公安部 2010 年 8 月 31 日发布的 关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见 。 訛 倘若采取扩张的正犯概念，则可能导致帮助犯的正犯化与帮助犯的独立性接近等同 。 但是，扩张的正犯概念应当被拒绝 。 Vgl.,C. Roxin,StrafreCht Allgem

28、einer Teil, Band II, C.H.BeCk,2003,S.6f. 訛 参见 日 平野龙一：刑法总论 II ，有斐阁 1975 年版，第 345 页以下； JesCheCk/Weigend,LehrbuCh des StrafreChts Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,DunCker& Humblot 1996,S.654. 訛 伍柳村先生曾提出教唆犯的二重性说（参见伍柳村：试论教唆犯的二重性 ，法学研究 1982 年第 1 期），并 且得到了不少学者 的认同（参见马 克昌：论教唆犯 ，法律学习与研究 1987 年第 5 期 ；赵 秉志 、 魏杰：论教唆犯的

29、未 遂 ，法学家 1999 年第 3 期） 。 但是 ，二 重性说是不可能成立 的（参 见张明楷：论教唆犯的性质 ，载 陈兴良主编： 刑事法评论 第 21 卷 ，中 国政法大学出版社 2007 年版，第 76 页以下） 。 訛 参见 日 牧野英一：日本刑法上卷 ，有斐阁 1937 年重订版，第 411 页 。 訛 参见 日 牧野英一：刑法总论下卷 ，有斐阁 1959 年版，第 677 页以下 。 訛 参见 日 牧野英一：刑法研究 第 11 卷），有斐阁 1947 年版，第 24 页 。 輶輥 輷輥 “ 輮輦 輯輦 “ “ 訛輰 輦 輱輦 輶輥 輷 2 3輥 輮輦 輯輦 （ 輰輦 輱輦 輱輥 论

30、帮 助信息网络犯罪活 动罪 有困难 。 第三，若因此而以社会伦理做为 恶性 之衡量，更导致法与伦理（道德）之混同 。 第四，现代 刑法之功能系以保护法益为主，亦为绝大多数学者所认同，换言之，唯法益受侵害或有受侵害之危险 时，刑法才介入，此乃刑法之谦抑性原则（最后之手段） ” 。 訛 况且，我国现行刑法事实上倾向于客观主义立场，如 刑法的相关规定表明犯罪的本质是侵犯法 益（参见我国 刑法 第 13 条） 、 刑法的目的在于保护法益（参见我国 刑法 第 2 条） 。 在这种立法例 之下，帮助犯独立性说缺乏理论的根基与刑法的实质依据 。 因为只要承认犯罪的本质是侵犯法益 、 刑 法的目的是保护法益，

31、就难以采取共犯独立性说 。 例如，李斯特（ Liszt）之所以主张共犯从属性说，重 要原因是他采取法益侵害说 。 李斯特认为，侵害法所保护的利益即法益的行为就是具有实质违法性 的犯罪行为，保护这种利益不受犯罪侵害 、 维持和促进这种利益的手段就是刑罚 。 訛 根据李斯特的观 点， 只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起到了作用，始可认为成立帮助犯 ” 。 訛 这 是因为 ，在 帮助犯的场合，只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起到 了作用时 ，帮 助行为才侵害或者威胁 了法益 。 不难看出，李斯特主张共犯从属性，正是以他的法益论 、 实质的违法性论为根据的 。 由此看 来，从实质上说，只要坚持

32、犯罪的本质与处罚的根据是行为对法益的侵害与威胁，就不会赞成共犯独 立性说 。 坚持帮助犯独立性说，不仅不能说明我国刑法的理论 根基 ，也 难以说明帮助行为与实行行为的 关系 。 共犯独立性说的一个重要观点是，刑法总则就未遂犯所规定的 “ 已经着手实行犯罪 ” 包括了帮 助犯的着手实行；换言之，帮助犯开始实施帮助行为时，也是已经着手 实行犯罪 ；故 帮助犯实施帮助 行为后，被帮助者没有实行犯罪的，帮助犯便成立未遂犯 。 然而，区分帮助行为与实行行为，是近代刑 法的一个文化性收获 。 訛 如坚持共犯独立性说，将帮助行为也理解为实行行为，必使共犯理论崩溃 。 坚持帮助犯独立性说，难以说明帮助犯的性质

33、 。 我国 刑法 第 27 条第 1 款规定：在共同犯罪中 起次要或者辅助作用的，是从犯 。 ” 该法第 28 条规定： 对于被胁迫参 加犯罪的 ，应 当按照他的犯罪 情节减轻处罚或者免除处罚 。 ” 一般来说，帮助犯既可能是从犯，也可能是胁从犯 。 但从上述法条可 以看出，帮助犯只能存在于共同犯罪之中 。 这表明帮助犯难以独立构成犯罪 。 再者，如果说对帮助犯 也采取独立性说，那么，当被帮助的人没有犯罪时，对帮助犯也应当以 犯罪未遂论处 ；而 当被帮助的 人只是实施了预备行为时，帮助犯是犯罪未遂，被帮助的人却是犯罪预备 。 这是不可思议的 。 按照因果共犯论，对于帮助犯只能采取从属性说 。

34、“ 与正犯一样，共犯的处罚根据在于引起了法 益侵害的危险性，这得到了广泛的认同 。 如果共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同，那么，对于共 犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这 一问题的回答，应当基本上是相同的 。 ” 概言之，之所以处罚帮助犯，是因为帮助犯通过使正犯实施 实行行为，参与引起了法益侵害的结果 。 正犯的实行着手，不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶 段，而是从实质上看必须产生了发生结果的具体的 、 紧迫的危险；处罚未遂不是因为该行为是行为人 的危险性或反道义性的定型的征表，而是因为产生了发生结果的具体的 、 紧迫的危险 。 因此，

35、将正犯 着手实行犯罪作为处罚帮助犯的条件，意味着发生了法益侵害的具体的 、 紧迫的危险才处罚，这不仅 没有不妥之处，而且是理所当然 。 訛 据此，只有当被帮助犯着手实行犯罪，使法益受到具体的 、 紧迫的 訛 陈子 平：论教唆犯 、 从犯规定之独立性与从属性 ，载 蔡墩铭主编：刑法争议问题研究 ，台 北五南图书出版公司 1999 年版 ，第 314 页 。 訛 参见 日 奈良俊夫： 法益论现代的意义（一） ， 法学新报 第 84 卷（ 1977 年）第 1、 合 并号，第 70 页以下 。 訛 德 弗兰茨 冯 李斯特：德国刑法教科书 ，徐久生译，法律出版社 2000 年版，第 374 页以下 、

36、 第 376 页 。 訛 参见 日 小野清一郎：刑法概论 ，法文社 1956 年增订版，第 149 页 。 訛 日 佐伯仁志：教唆未遂 ，载 日 阿部纯二等编：刑法基本讲座 第 4 卷），法学书院 1992 年版 ，第 209 页以下 。 訛 参见前注 訛 ，平野龙一书，第 347 页以下 。 共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意 ” 。 按照这种观点，倘若没有查明正 犯是谁 ，就 不可能 “ 輲輦 輳輦 輴輦 “ “ “ “ 輵輦 “ 輲輦 輳輦 輴輦 輵輦 政治与法律 年第 期 危险时，才处罚帮助犯 。 这正是帮助犯从属性说的结论 。 坚持帮助犯从属性说，就使罪刑法定主义得以坚持，构成要

37、件的机能得以维护，帮助犯的处罚界 限得以明确， 避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯，以致造成刑法界限之过 度泛滥，严重破坏法的安定性（ ReChtssiCherheit） ” 。 訛 坚持帮助犯从属性说，有利于防止处罚不当罚的 行为 。 事实上，当帮助者只是帮对方提供了广告推广，但对方完全没有利用广告实施犯罪时，仅此还 没有处罚的必要性 。 訛 因为在被帮助者没有实施威胁法益的行为时，即使不处罚帮助者，也可以确保 人们的平稳生活 。 訛 综上所述，不管是从共犯的处罚根据上考察，还是从我国 刑法 第 27 条的文义上考虑 ，都 可以 认为对帮助犯不可能采取独立性说 。 （二）现

38、实考察 那么， 刑法修正案（九） 为什么要增设帮助信息网络犯罪活动罪呢？ 如所周知，信息网络共同犯罪有三个重要特点 。 其一，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至 不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识 。 其二，在客观上，各共犯 人只是分担部分行为 ，而 且 实行行为 、 帮助行为都具有隐蔽性 。 其三，在主观上，各共犯人的意思联络具有不确定性或者不明确 性；而且，在许多情况下，部分共犯人表现为一种间接故意的心理状态 。 这三个特点导致司法实践中 经常出现只能抓获实施帮助行为的人，而不能抓获实施正犯行为的人 。 那么，在这种情况下，对实施 帮助行为的人以帮助信息网络犯罪活动罪论处，是否意味

39、着就是采取了共犯从属性说呢？ 传统刑法理论认为，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一， 共同犯罪的主体，必须是两个以上 达到刑事责任年龄 、 具有刑事责任能力的人或者单位 ” ；第二， 构成共同犯罪必须二人以上具有共同 的犯罪行为 ” ，各行为人所实施的行为 ，必 须是犯罪行为 ，否 则不可能构成共同犯罪 ” ；第 三，构成 訛 知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，是否具有故意，以及帮助者与正犯是否具 有共同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与正犯构成共同犯罪 。 立法机关正是以传统共同犯罪理论为根据增设帮助信息网络犯罪活动罪的 。 例如，立法机关工 作人员指出：以 钓鱼

40、网站 诈骗为例 ，从 域名注册和服务器的租用 、 网站的制作与推广 、 盗取他人 账户信息 、 销售盗取的信息，实施诈骗 、 冒名办理银行卡 、 赃款提取等，每个环节都是不同群体的人员 实施，之间往往不相识 如按照传统的认定诈骗罪的做法，需要对诈骗所得逐笔核对，且诈骗犯罪 嫌疑人和被害人之间要一一对应，但网络诈骗往往不是传统的 一对一 ，而是 一对多 、 多对多 ， 犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，但要按照刑法共同犯罪规定 追究 ，也 存在困难 ，如 按照 共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有 明确的犯意联络 。 如窃取公民个人信息者

41、，倒卖公民个人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的 人具体要实施诈骗 、 盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗 、 盗窃的共犯处理 。 还有一 些搜索引擎公司 、 支付结算平台 、 互联网接入服务商等，常常以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追 究 经研究，在通过的 刑法修正案（九） 中增加了本条规定，以更准确 、 有效地打击各种网络犯罪 帮助行为，保护公民人身权利 、 财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序 ，保 障信息网络健康发 訛 何庆仁：我国刑法中教唆犯的两种涵义 ， 法学研究 2004 年第 5 期 。 訛 参见 日 前田雅英：刑法总论讲义 ，东京大学出版会 2011 年第

42、 5 版，第 464 页 。 訛 参见 日 小野清一郎：刑法概论 ，法文社 1956 年增订版，第 149 页 。 訛 参见高铭暄 、 马克昌主编： 刑法学 ，北京大学出版社 、 高等教育出版社 2014 年版，第 163 165 页 。 訛輶輦 “ “ “ “ （ （ ） “ 訛輷輦 訛輮輧 訛輯輧 輶輦 輷 輦 輮輧 輯輧 论帮 助信息网络犯罪活 动罪 展 。 ” 可看出，立法机关基本上是以传统共同犯罪理论为根据增设 刑法 第 287 条之二的 。 不可否认的是，传统共同犯罪理论的确不利于共同犯罪的认定 。 例如，蔡某与幕后行为人聊天时 曾经无意中说到， 李某（女）和阳某（男）在一个 QQ

43、 群里聊过天 ” 、 李某对阳某 有好感 ” 、 阳某现居 日本 ” 等事实 。 后来幕后行为人由于资金紧张便想通过冒充阳某与李某谈恋爱以骗取李某钱财，并将 这一想法告知蔡某，希望蔡某帮其圆谎（即李某问起幕后行为人的身份时，要蔡某帮助幕后行为人向 李某证实其 “ 阳某 ” 的身份） 。 于是，幕后行为人以 “ 阳某 ” 名义与李某成为网友，并很快发展为恋人关 系 。 此后，通过 QQ 聊天方式， 阳某 ” 以住院看病 、 筹备新公司缺钱 、 打国际官司等名义多次向李某索 要钱款 。 由于真实的阳某本人在日本，所以网络上的 “ 阳某 ” 即幕后行为人）便要李某将现金交给蔡 某 ，谎 称由蔡某通过

44、 “ 国际电汇 ” 转 给 “ 阳某 ” 事实上蔡某均直接将现金转交 “ 阳某 ” 。 通过这种方 式，阳某 ” 从李某处骗得钱款 20 余万元（该案以下简称：蔡某案） 。 现有 证据可以肯定的是 ，蔡 某与 幕后行为人不是同一人；虽然蔡某能够肯定幕后行为人是谁 ，但 公安机关无论如何都不能查证幕后 行为人是谁 。 按照传统观点，由于不能查证幕后行为人是谁，因此，根本不可能认定蔡某与幕后行为 人构成共同犯罪 。 结局是，对蔡某要么不当地认定为诈骗罪的正犯，要么完全否认蔡某的行为构成犯 罪 。 但是，这两种结论都不妥当 。 由此可见，传统理论设定的共同犯罪成立条件值得商榷 。 联系本文所讨论的内

45、容来说，可以肯定的是，上 述蔡某的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的 成立条件，而且对其行为也的确应当以犯罪论处 。 那么，这是否意味着 刑法 第 287 条之二采取了帮 助犯独立性说呢？答案是否定的 。 从实质的观点考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）； 其二，能够就违法事实进行非难（有责性） 。 据此，犯罪的实体是违法与有责 。 但刑法实行罪刑法定原 则，故只有符合构成要件的违法行为（不法），才成为犯罪的实体之一 。 责任是对不法的责任， 是针对 符合构成要件的违法事实的非难可能性，所以，不法是责任的前提 。 基于同样的理由，认定犯罪必须 从不法到责任，

46、而不可能相反 。 刑法总则有关共同犯罪的立法所解决的问题是，应当将不法事实归属 于哪些参与人的行为 。 就具体案件而言，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上 的客观归属问题，或者说，只是认定二人以上的行为是不是造成法益侵害结果（包括危险）的原因；只 要认定共同犯罪的成立，就要将法益侵害结果客观 归属于参与人 （而 不论参与人是否具有主观责 任） 。 至于各参与人对归属于他的结果是否承担主观责任，则需要个别的判断；但参与人是否具有责 任以及具有何种责任，在共同犯罪中没有任何特殊性，或者说与对单个人犯罪的责任判断没有区别 。 所以，共同犯罪的认定，应当以不法为重心 。 至于各参与人的责任，显然只能分别判断 。 “ 正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物 。 ” 因为犯罪的本 质是侵害或者威胁法益，具体表