左宁主观考题破译刑诉法（小白皮）(4).pdf

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1、2019 年法考攻略主观考题破译 刑诉法左 宁 编 者前 言首先恭喜同学们通过了法考客观题卷的考试, 顺利进入主观题卷的备考复习。 关于主观题卷该怎么复习, 我想在这里给大家一个简单直接的答复。关于主观题的复习, 秘诀一个字 背!客观题复习, 不要求大家能够出口成章, 只需要鉴别和判断。 以 2012 年卷二 26 题为例:检察院审查批准逮捕时, 遇有下列哪一情形依法应当讯问犯罪嫌疑人?(2012 - 2 -26, 单选)A. 辩护律师提出要求的B. 犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的C. 犯罪嫌疑人要求会见律师的D. 共同犯罪的对考生而言, 答案摆在眼前, 需要做的是选出对错。 但对于主观题

2、而言, 它的命题套路是:本案中, 检察院在审查批捕时没有讯问犯罪嫌疑人是否合法? 为什么?可见, 本题能否答对就要看你能否背过审查批捕时是否应当讯问犯罪嫌疑人的法律规定了。 具体条文如下:高检规则 第 305 条第 1 款规定, 侦查监督部门办理审查逮捕案件, 可以讯问犯罪嫌疑人; 有下列情形之一的, 应当讯问犯罪嫌疑人:(一) 对是否符合逮捕条件有疑问的;(二) 犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;(三) 侦查活动可能有重大违法行为的;(四) 案情重大疑难复杂的;(五) 犯罪嫌疑人系未成年人的;(六) 犯罪嫌疑人是盲、 聋、 哑人或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的。显然,

3、 要想对主观题言之凿凿, 就得对重点法条背之切切。关于主观题的答题, 请将考场上发给你的法律汇编扔在一边!考场上不是不能翻阅法律汇编, 是千万不要边做题边翻阅, 否则你一定答不完题。 答卷时, 能够援引精确的法条当然很好, 但在紧张的考场气氛下, 面对浩如烟海的法律条1文, 短时间内很难精准锁定所需要的法条。 所以, 考场上依赖的不是法律汇编, 而是你自己的脑袋。上了考场请将发给你的法律汇编扔在一边, 用自己大脑中存储的知识答题, 不用援引精确的法条序号, 得分的关键取决于你能否准确将法条内容写出并进行分析、 论证。 待答完题后, 检查完毕, 若还有时间, 此时可以将法律汇编打开, 寻找法条或

4、者法条序号。关于主观题的重点, 总论背 “证据”, 分论背 “审判”, 兼顾 “管辩强, 附侦诉”!有同学会说: “老师, 需要背的东西太多了, 我背不过怎么办啊?” 主观题考试的命题侧重章节与客观题不同。 我们在讲授客观题卷时, 基本每章都很重要。 但主观题需要备考的章节则主次分明。 基本每年必考的章节是证据和审判, 这两章的重点法条请务必背熟。此外, 还可能涉及管辖、 辩护、 强制措施、 附带民事诉讼、 侦查、 起诉章节中的重点法条, 也请大家尽量熟记。 其他章节的知识不能说不会考, 但可能性相对略小, 请大家尽量熟悉。其他具体复习方法在本书中会详细论述。 本书按照刑事诉讼法的章节顺序收入

5、了大量的案例分析 (包括少量真题, 包括根据大纲新增法条编撰的案例), 总结了若干刑事诉讼法重点理论, 收集了主要的刑事诉讼法律文书模板, 希望考生能够通过学习本书快速掌握主观题答题方法与技巧, 顺利通过法考主观题卷考试, 一举拿下法律职业资格证书, 迈向辉煌的法律人生!2019 年 7 月2主观考题破译 | 刑诉法目 录第一部分 刑诉法主观题卷攻略一、 主观题卷刑诉与客观题卷刑诉的区别3二、 主观题卷刑诉的命题方式 (以历年真题及司法部指定法考 “四大本”教材中的案例分析为研究范本)3三、 2009 2018 年刑诉主观题真题涉考知识点汇总6四、 主观题涉考知识点考查特点7五、 主观题卷刑诉

6、答题要求与技巧8第二部分 刑诉法案例分析及论述第一章刑事诉讼法概述 15第二章刑事诉讼法的基本原则 20第三章刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人 28第四章管辖 33第五章回避 41第六章辩护与代理 46第七章刑事证据 541第八章强制措施 71第九章附带民事诉讼 80第十章期间、 送达 87第十一章立案 90第十二章侦查 95第十三章起诉 104第十四章刑事审判概述 113第十五章第一审程序 117第十六章第二审程序 135第十七章死刑复核程序 148第十八章审判监督程序 159第十九章执行 172第二十章未成年人刑事案件诉讼程序 181第二十一章 当事人和解的公诉案件诉讼程序 1882主观考

7、题破译 | 刑诉法第二十二章 缺席审判程序 190第二十三章 犯罪嫌疑人、 被告人逃匿、 死亡案件违法所得的没收程序 193第二十三章 依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序 196第二十四章 涉外刑事诉讼程序与司法协助制度 201第三部分 刑诉法典型法律文书写作要求一、 刑事自诉状207二、 辩护词207三、 刑事附带民事诉讼起诉状208四、 刑事起诉书209五、 刑事第一审判决书210六、 刑事附带民事诉讼判决书213七、 上诉状214八、 抗诉书2153目 录第一部分 刑诉法主观题卷攻略 一、 主观题卷刑诉与客观题卷刑诉的区别主观题卷刑诉与客观题卷刑诉考查的基础知识是相同的, 主要区别

8、包含以下三个方面:首先, 难度不同。 从题目数量来看, 客观题卷中, 刑诉包含二十道左右的选择题, 每道题目四个选项, 假设每个选项考查的知识点不同, 刑诉考查的知识点可达近百处; 主观题卷刑诉一般是案例分析题, 题后附带五六个问题, 考查知识点不过五六处。 如此看来,主观题卷刑诉似乎显得容易一些。 但从答题要求来看, 客观题卷刑诉的题目虽然多, 但全是选择题, A、 B、 C、 D 四个答案摆在卷面上, 你需要做的是挑出谁对谁错、 找出谁真谁假, 只要平时复习时对相关法条或者理论知识点较为熟悉并辅之做题技巧即可应对。 主观题卷刑诉的题目虽然少, 却需要分析案例并在卷面上写出理论、 制度、 程

9、序、 对策, 甚至还要论证理由, 体现的是综合掌握刑诉法的内力, 可以说, 主观题卷刑诉的难度更高一筹。其次, 考试方式不同。 客观题卷刑诉是闭卷考试, 需要考生应用自己背过的法条和制度对选项进行比对。 主观题卷刑诉则不同, 主观题卷考试会为大家提供法律汇编供查阅,但不会提供讲义、 教材之类的材料, 可以说是半开卷考试。最后, 复习的侧重点不同。 客观题卷刑诉的复习, 要求考生精研法条中的重点题眼,譬如要求背过重点法条, 熟记法条中的 “应当” 还是 “可以”,“决定” 还是 “裁定”,“检察机关” 还是 “审判机关”。 主观题卷刑诉则不同, 它不考查考生对法条细节的掌握,而是考查对案例的分析

10、能力、 法条检索能力和论证能力。从以上区别可以看出, 主观题卷刑诉对考生的要求更高, 备考及答题的方式与客观题卷刑诉完全不同, 需要进行有针对性的训练才能应对。二、 主观题卷刑诉的命题方式 (以历年真题及司法部指定法考 “四大 本” 教材中的案例分析为研究范本)主观题卷刑诉考题基本可以分为三种命题方式: 案例分析题、 论述题和法律文书题。具言之:第一, 案例分析题。题目设计 1 个案例, 并在案例后附随一系列提问。 提问的形式可以包括以下几种情况:1. 策略分析型。 (经典提问方式: 是否? 应当如何处理? 为什么?)即在一定的给定条件下, 公安司法机关或者诉讼参与人应该怎样参与诉讼程序或者进

11、行救济, 有的问题不仅需要考生答出程序, 还要阐明理由。 譬如, 2009 年卷四刑诉题的问题: “如一审宣判后, 被告人杨某、 董某、 樊某均未上诉, 检察机关亦未抗诉, 对被告人杨某、 董某、 樊某的一审判决, 中级法院和高级法院分别应当如何处理?”, “如一审宣判后, 被告人杨某、 董某均未上诉, 检察机关亦未抗诉, 樊某提出上诉, 高级法院应按什么3第一部分 刑诉法主观题卷攻略程序处理对杨某、 董某的一审判决? 理由是什么?”2. 程序挑错型。 (经典提问方式: 是否正确? 为什么?)即在给出的案例中, 存在若干处程序错误, 需要考生挑出错误之处, 同时, 要求分析错误的原因并阐明正确

12、的处理方式。 譬如, 2011 年卷四刑诉题的问题: “法院对于辩护人提出排除非法证据的请求的处理是否正确? 为什么?” 2013 年卷四刑诉题的问题: “检察机关对李某贪污行为采取技术侦查措施, 是否正确? 为什么?”、 “检察机关对李某采取指定居所监视居住措施是否正确? 为什么?” 2014 年卷四刑诉题的问题: “发回重审后, 丁区法院的做法是否合法? 为什么?”3. 制度简答型。 (经典提问方式: 是否? 能否? 应当如何? 简答?)即通过阅读案例, 回答案例中涉及的一个或多个诉讼制度, 这些制度有的是一组法条的组合, 有的则是理论总结。 譬如, 2010 年卷四刑诉题的问题: “依据

13、有关法律、 司法解释规定和刑事证明理论, 运用本案现有证据, 分析能否认定张某构成受贿罪, 请说明理由。” 2011 年卷四刑诉题的问题:“如法院对证据合法性有疑问, 应当如何进行调查?”、“法院对尤某的犯罪事实的认定是否已经达到事实清楚、 证据确实充分? 为什么?”、 “现有证据能否证明何某构成犯罪? 为什么?”、 “如何判断证据是否具有关联性? 法院认定何某辩护人提供的 4 份书面材料不具有关联性是否适当? 为什么?” 2013 年卷四刑诉题的问题: “根据修改后的 刑事诉讼法, 技术侦查措施在使用主体、 案件范围和适用程序上有哪些特殊要求?” 2017 年卷四刑诉题的问题: “我国刑事裁

14、判一审生效与二审生效有无区别? 为什么?”4. 理论推理型。近几年的法考题目难度渐趋增高, 在一些主观题目中开始出现需要考生通过理论进行推理的题目。 这种题型的特点是: 没有法条根据, 需要从案例中涉及的制度或者相关法条中进行理论分析。 譬如, 2014 年卷四刑诉题的问题: “如中级法院直接对段某作出强制医疗决定, 如何保障当事人的救济权?”、 “发回重审后, 丁区法院在作出强制医疗决定时应当如何处理被害人家属提出的附带民事诉讼?” 在这两个问题中: 第一个问题, 法律规定精神病强制医疗程序由基层人民法院管辖, 但问题问的是如果由中级人民法院作出强制医疗决定该怎么办; 第二个问题, 法律没有

15、明确规定对于强制医疗决定该怎么处理附带民事诉讼, 需要考生分析强制医疗程序中被告人 “不负刑事责任” 的含义。第二, 论述题。通常也会先给定一个案例, 然后根据案例设计一个或多个问题, 要求考生进行分析论证。 对于论证, 一般要求: (1) 根据法律、 司法解释规定及刑事诉讼法理知识作答;(2) 无本人观点或论述, 照抄材料原文不得分;(3) 观点明确, 逻辑清晰, 说理充分,文字通畅。 有时还会有字数要求, 如要求总字数不少于 500 字或 800 字。典型真题如 2012 年卷四刑诉第七题, 要求考生根据一个案例论证 5 个问题: “本案哪些行为收集的证据属于非法证据? 哪些非法证据应当予

16、以排除? 本案负有排除非法证据义务的机关有哪些? 针对检察院的指控, 东湖市中级法院应当如何判决本案? 结合本案, 简要说明刑事诉讼法对保障刑法实施的价值。 结合本案, 简述非法证据排除规则的完善过程, 阐明非法证据排除规则的诉讼价值。” 又如 2015 年卷四刑诉第七题, 要求考生根据一4主观考题破译 | 刑诉法个案例论述 “审判中心主义”。第三, 法律文书题。此类题目考查考生对我国公安司法机关在处理各类刑事诉讼案件中依法制作的或者诉讼参与人自书或代书的具有法律效力或法律意义的文书的写作能力。 近年来, 常有一些检、 法机关抱怨: “刚刚入职的新人连个文书都不会写。” 可见, 从实务需求方面

17、看, 考查法律文书题是有现实意义的。法律文书题的命题方式是, 先给定一个案例, 要求考生通过分析案例中的法律关系进而开始相关文书写作。 这种题型一方面考查考生的案例分析能力, 另一方面考查文书格式。有关刑事诉讼的法律文书题, 目前只在 2005 年考查过一次。2005 年卷四刑诉题目:第二部分: 法律文书题。 本部分共 1 题, 25 分。六、 (本题 25 分)甲 (男, 26 岁, 汉族) 与乙 (男, 24 岁, 汉族) 系表兄弟。 2003 年 3 月, 二人相约一起进城务工, 在同一农贸市场分别摆摊做水果生意, 并合租一小院共同居住。 由于甲善于经营, 生意一直比乙好, 乙因此有些怨

18、气。2005 年 8 月 6 日下午, 因一单苹果批发买卖, 乙认为甲抢走了自己的生意, 遂到甲摊前理论。 甲说: “我的苹果质量好、 价格低, 人家愿意买我的, 你不能怨我。” 乙说: “人家本来要买我的苹果, 是你故意压价, 抢走了我的生意。 你不帮我就算了, 但你不该连表弟也欺负。 我忍你已经很久了!” 乙越说越急, 抓起旁边的水果刀, 向甲刺去。 甲见状,急忙伸手抓刀。 相持间甲右臂被刀刺伤。 后经在场的买主丙、 丁等人阻拦、 劝说, 乙放下了水果刀, 向流血不止的甲道歉说: “我只是一时气愤, 请表哥原谅。” 并送甲到附近区中心医院医治。 经鉴定, 甲为轻伤。 甲住院治疗期间, 乙主

19、动承担了医疗费用, 并为甲洗衣送饭, 帮助护理。 但因甲住院, 生意无人照料, 致使数百斤水果腐烂, 损失 3000 余元。甲伤愈出院后, 认为此事使自己在市场上丢了面子, 生意损失严重, 十分生气。 在前来探望的妻子坚持下, 向农贸市场所在地的区人民法院提起刑事诉讼。 法院受理了此案,并在法定期限内依法作出了处理。问题: 假定你是甲聘请的律师或者乙聘请的律师, 或是本案的主审法官 (任选其中一个身份), 请根据上述案情撰写一份法律文书。提示: 文书中涉及的当事人自然情况、 司法机关名称、 证据种类和名称等相关事项可自行编撰, 但不得署考生本人姓名, 否则本卷不得分。答题要求:1. 文书种类的

20、选择符合选定的身份, 符合法律规定, 格式规范, 应具备的事项齐全;2. 请求或答辩事项清楚, 事实、 依据论证充分, 或者作出的处理合法有据, 定性准确;3. 文字简练通畅, 无语法错误和错别字。5第一部分 刑诉法主观题卷攻略三、 2009 2018 年刑诉主观题真题涉考知识点汇总2009 年 2018 年的刑诉主观题涉考知识点具有重要参考价值, 这些年的案例分析题目基本涵盖了刑诉案例最容易考查的知识范围, 对于备考 2019 年法考刑诉主观题卷颇有助益。考查章节考查知识具体考点考查年份第一章: 刑事诉 讼法概述刑事诉讼法与刑 法的关系刑事诉讼法保障刑法实施的价值: 工具 价值2012第 七

21、 章: 刑 事 证据1. 证据2. 证明1. 证据的种类2. 证据的关联性与关联性规则3. 非法证据排除规则 (价值、 范围、 主 体、 排除程序)4. 证据的审判、 判断5. 证明对象6. 证明责任7. 证明标准2010、 2011、 2012、 2013、 2015、 2018第 八 章: 强 制 措施监视居住 指定居所监视居住的条件2013第九章: 附带民 事诉讼审理程序刑事被告人无罪后对附带民事诉讼的 处理2014第十二章: 侦查 侦查行为技术侦查 (主体、 案件范围、 适用条 件、 程序)2013第十四章: 刑事 审判概述审判原则1. 审判公开及例外2. 审判中心主义2014、 20

22、15第十五章: 第一 审程序公诉案件第一审 程序庭前会议2016第十六章: 第二 审程序1. 第二审程序的 提起2. 第二审程序的 审判原则3. 第二审程序的 审理程序1. 共同犯罪中, 部分被告人上诉的处理2. 附带民事诉讼原告人上诉的处理3. 全面审查原则4. 上诉不加刑原则5. 二审终审6. 二审裁判生效时间7. 二审生效裁判与一审生效裁判区别2009、 2016、 2017第十七章: 死刑 复核程序1. 死刑立即执行 的复核程序2. 死刑缓期执行 的复核程序考查具体的复核程序20096主观考题破译 | 刑诉法续表考查章节考查知识具体考点考查年份第十八章: 审判 监督程序1. 申诉程序2

23、. 再审具体审理 程序1. 向检察院申诉程序2. 依照审判监督程序审理后对案件的 处理3. 再审的启动程序2017第十九章: 执行1. 死 刑 的 执 行 程序2. 有期徒刑的执 行程序1. 执行死刑的变更2. 有期徒刑的执行2009第二十三章: 依 法不负刑事责任的 精神病人的强制医 疗程序1. 适用条件2. 审理程序3. 权利救济考查具体程序2014第二十四章: 涉 外刑事诉讼程序与 司法协助制度刑事司法协助 对境外证据的认证2016四、 主观题涉考知识点考查特点通过上述分析可见, 2009 年 2018 年刑诉主观题的考点可以体现出以下特点:第一, 考点呈现综合性。 一道案例分析题通常不

24、会只考查刑事诉讼法一个章节的知识, 而是同时考查考生对多个章节知识的综合把握。 譬如, 2009 年综合考查了第二审程序、 死刑复核程序和执行程序; 2017 年综合考查了第二审程序、 审判监督。第二, 考点凸显集中性。 一方面, 有的知识点屡次命题、 常考不厌。 从上表可以看出, 证据这一章的知识点从 2010 年至 2013 年连续考查 4 年。 另一方面, 考题在总论与分论中的考查侧重亦有不同。 在总论中, 考查的重点在于证据; 在分论中, 考查的重点在于侦查程序与审判程序。第三, 考点体现典型性。 每年的刑诉客观题考查中, 总有几道题是偏、 怪、 超纲题目, 令考生无所适从。 主观题卷

25、则不会这样, 如上表所示, 无论是非法证据排除规则还是侦查行为, 无论是第二审程序还是死刑复核程序, 一般都是老师课上必重点强调、 考生课下必重点复习的知识点。第四, 考点具有体系性。 主观题主要考查目的是考查学生对具体刑事诉讼理论和制度的掌握程度, 需要考生成体系性的对某一制度进行阐释或者论证。 譬如, 2012 年考查刑事诉讼法保障刑法实施的价值, 考查非法证据排除规则的价值; 2013 年考查非法证据排除的具体程序, 考查技术侦查的具体程序。 这种题目难度较高, 需要考生综合、 完整地掌握重点的刑事诉讼法制度和理论。第五, 考点要求理论性。 刑诉题目考查理论知识一般会在论述题型中考查,

26、譬如 20127第一部分 刑诉法主观题卷攻略年考查了刑事诉讼法保障刑法实施的价值以及非法证据排除规则的价值, 2015 年考查了审判中心主义。 但是, 从近年考题来看, 理论考题也可能会渗透于案例分析题型中。 在 2014年的考题中, 考查了中级法院直接作出强制医疗决定后当事人的救济权, 还考查了法院作出强制医疗决定时应当如何处理被害人家属提出的附带民事诉讼。 这两个考点没有相关的法律规定, 需要考生先进行理论剖析, 再进行法条的推理适用, 难度较高。五、 主观题卷刑诉答题要求与技巧(一) 整体复习要求与答题技巧1. 形成每一章节的逻辑架构近年来法考难度越来越高, 需要复习的知识点越来越多,

27、刑诉主观题卷题目的考查又趋于综合性, 如果考生只是掌握一些支离破碎的知识点, 将无法应对主观题目。 考生在平时复习每一章节时需要注意在脑海中形成完整的知识框架。 譬如, 在学习第四章管辖时,请回答我, 这一章里讲什么了? 如果你的回答是:“有级别管辖、 地区管辖、 立案管辖等。” 这意味着你掌握的是 “散兵游勇” 式的知识点, 这样不足以对付主观题目。 考生应当在脑海中形成管辖的完整架构, 一提到管辖, 应当有两条主线, 一为立案管辖, 一为审判管辖。 立案管辖包括公安机关、 监察委员会、 检察院、 法院各自的立案范围及公安司法机关间的管辖权竞合, 审判管辖包括级别管辖、 地区管辖、 移送管辖

28、、 指定管辖、 管辖权冲突、 特殊情况的管辖。 然后, 在这些管辖下再可以有一些具体的程序。 如能达到这种程度, 在面对案例分析题中的问题时就可以迅速锁定考点并检索到相关的法律条文。 在面对简答题或者论述题时就可以迅速形成答题思路, 积聚整合答题要点。2. 多做真题、 模拟题考生需要多研究刑诉主观题真题、 多做案例模拟题。 有些同学在复习刑诉主观题卷时存在误区, 认为只要能答好刑诉客观题, 刑诉主观题也不会有问题, 这种想法是错误的。在刑诉客观题中, 四个选项已经明示, 考生只需要对选项进行鉴别和甄选即可。 刑诉客观题对知识点的掌握程度要求相对较低, 说通俗一点, 只要对相关知识点做到 “脸儿

29、熟” 就可以应对了。 但是刑诉主观题中, 仅仅对知识点 “脸儿熟” 是不足以写出相关的制度、 理论和程序的, 需要考生一定程度的训练才能掌握刑诉主观题答题的技巧, 这种技巧可以通过研习历年主观题真题和做案例模拟题获得。3. 先看问题, 再看案例阅读刑诉主观题案例题目, 可以先看问题, 再看案例。 答主观题时, 时间很紧, 考生多会有 “手要写断” 的感觉。 刑诉题目的案例往往篇幅较长, 案例下一般有五到六个问题。 这些问题往往可以与案例 “脱节”, 即直接看问题就可以作答。 譬如, 2009 年的题目问: “被告人杨某经最高法院核准死刑并下达执行死刑命令后, 下级法院发现杨某可能另8主观考题破

30、译 | 刑诉法案犯有伤害罪, 对杨某应当如何处理?” 2011 年的题目问: “如法院对证据合法性有疑问,应当如何进行调查?”、 “如何判断证据是否具有关联性?” 2012 年的题目问: “结合本案,简要说明刑事诉讼法对保障刑法实施的价值。”、 “结合本案, 简述非法证据排除规则的完善过程, 阐明非法证据排除规则的诉讼价值。” 2013 年的题目问: “根据修改后的 刑事诉讼法, 技术侦查措施在使用主体、 案件范围和适用程序上有哪些特殊要求?”、 “法院处理李某及其辩护人申请排除非法证据的程序步骤是什么?” 2014 年的题目问: “结合本案, 简答强制医疗程序的适用条件。” 2015 年的题

31、目问: “谈谈以审判为中心的诉讼制度改革。” 2016 年的题目问: “本案一审法院庭前会议对非法证据的处理是否正确? 为什么?” 显然, 这些题目不用看案例也可以直接作答。 对于无法通过阅读问题直接作答的题目, 也可以对问题有所了解, 对案例有所预测, 然后带着问题看案例, 可以有的放矢、提高做题速度。4. 边读案例边画图阅读案例务必构建关系图, 如果机考, 可以在发放的草稿纸上画图。 主观题刑诉的案例由于要说明一个完整的办案过程, 往往篇幅较长。 在考场紧张的答题氛围下, 仅凭边阅读边记忆的方法是无法全面掌握案例中的重点细节的。 “好记性不如烂笔头”, 考生需要一边阅读案例, 一边在草稿纸

32、上绘制案例中出现的诉讼参与人名称、 司法机关名称、 罪名、程序、 年月日, 并勾连他们之间的法律关系。 这样在回答问题时, 可以做到胸有成竹、 思路清晰、 逻辑分明、 回答全面。(二) 具体答题要求与技巧1. 案例分析题(1) 表达尽量专业。除了援引法条之外, 语言应当多使用法言法语, 少使用生活语言。 譬如, “侦查机关、检察机关和审判机关分别在侦查、 起诉和审判阶段都负有排除非法证据的职责”, 这一表达正确。 “警察他们都要把违法的证据去掉”, 这一表达错误。(2) 回答力求简洁。问题问 “是不是” “对不对”, 就答 “是” 或 “否”、 “对” 或 “错”。 没有问为什么或者要求阐明根

33、据的, 无须回答理由。如果需要回答理由, 只要不是理论题, 不要掺杂个人观点, 应当根据法律规定作答。基本答题模式为:“根据 刑诉法(或司法解释) 的相关规定, 。 本案中, 。因此, 。” 案例分析题是踩点给分, 不会给所谓的 “辛苦分”, 即不要指望你字写得多老师就多给你几分。 关键是要回答精准, 譬如问: “排除非法证据的主体包括?” 只要判卷老师在你的答案中找到 “公、 检、 法” 三个字, 就会给分, 否则写再多也不会得分。(3) 援引尽量准确。由于司法部提供法律汇编, 援引法条时最好能够精确表达, 譬如说: “根据 刑事诉讼法 第 9 条第 2 款之规定”。 但如果脑海里有法条的印

34、象, 却实在检索不到法条时,9第一部分 刑诉法主观题卷攻略也可以表达为 “根据 刑诉法 相关规定”, 后面的内容应当尽量契合法条原文。此外, 在援引法条时需要注意, 刑诉法 和 六机关规定 可以适用于全部诉讼阶段, 公检法都需要遵守。 但是, 公安部规定 主要适用于公安机关的立案、 侦查、 执行等工作, 高检规则 只适用于检察院的审查起诉、 监督等工作, 高法解释 只适用于法院的立案、 审判、 执行等工作, 如果题目考查侦查问题, 结果你引用 高法解释 的规定, 就没分了。(4) 保持卷面整洁 (机考不适用)。对于案例的分析要在草稿纸上形成关系图, 答题时尽量不要涂来改去。 阅卷老师批阅试卷是

35、一项辛苦的工作, 他 (她) 的内心可能是崩溃的, 你的试卷如果整洁明了, 会方便阅卷老师批阅, 你方便了他 (她), 他 (她) 也会方便你。2. 论述题(1) 明确论题。通过阅读案例或者问题, 厘清法律关系, 锁定理论考点。 即首先要知道论什么。(2) 建构逻辑。论述题一般要求 500 字或 800 字以上, 但限于考试时间, 一般考生也只能写作 1000字左右。 在 1000 字的范围内, 能表达的关键点有限。 因此, 应当先在草稿纸上搭建答题主干 (一级标题), 即你打算围绕论题谈哪几个主要方面。 然后再围绕这几个主要方面进行展开 (二级标题)。 切忌读完题目提笔就写, 那样容易造成前

36、松后紧、 虎头蛇尾的局面,得分自然会受影响。(3) 论证圆满。论述题考查考生的理论水平。 所谓理论, 即对一个问题的观点要有解释与评价, 且解释与评价要有理有据、 令人信服。 这种题型没有什么格式化的标准答案, 但要求考生对论题的论证做到充分、 有说服力, 即要保证能够 “自圆其说”。(4) 运用技巧。第一, 回答论述题, 在内容方面一般需要包括以下一项或者多项主要内容:概述: 概念; 特征; 意义、 价值。比较法研究: 英美法系、 大陆法系比较。我国现状与问题: 现状; 存在问题; 问题原因; 改革必要性; 改革可行性。改革或完善建议: 提出若干建议。第二, 如果对于论题较为陌生, 可以从概

37、念本身或者上位制度入手, 进而展开。 譬如, 论述非法证据排除规则。 如果不会, 可以首先从概念本身入手, 即先论证什么是非法, 什么是非法证据, 谁来排除, 什么时间排除, 排除的程序与排除的后果等。 也可以从上位制度入手, 即非法证据排除规则属于证据规则, 进而属于证据制度。 证据制度为什么要设计证据规则? 主要目的是为了规范侦查人员的取证行为, 保障人权, 同时有利于查清案件事实, 惩罚犯罪。第三, 刑诉题目中, 只要论及某一制度的价值或者意义, 可以主要围绕惩罚犯罪与保障人权来做文章。 具体来说, 惩罚犯罪可以重点阐述保障定罪量刑的准确性, 实体公正,01主观考题破译 | 刑诉法保障侦

38、查权的行使, 提高诉讼效率等。 保障人权可以重点论述不得强迫自证其罪, 规制公安司法机关职权, 程序正义, 维护司法公正, 保障诉讼参与人合法权益等。第四, 最后一招, 自行创新。 在改革建议方面, 如果实在没有看过相关的文献不知道标准答案, 可以根据自己对论题的理解, 围绕秩序、 正义、 效益的价值自行创新理论和观点, 只要能够对该观点自圆其说即可。第五, 卷面务必 “清新” (机考不适用)。 判卷老师每天要批阅上百份试卷, 一般不会仔细阅读您的大作, 基本上 15 秒左右就可以对你的回答给一个初步的分值印象。 因此,先不论内容, 也不论字是否写得好看, 一定要保证答题内容的格局要整齐、 分

39、段、 有开头、 有论证、 有结论。 这样判卷老师可能会在一个较高分值水平上给分。3. 法律文书题(1) 明确大格局。确定所写法律文书种类, 思考法律文书格式。(2) 表达精准。一方面, 用语言简意赅、 朴实庄重, 不可使用生活语言。 譬如, 应使用 “附带民事诉讼原告人诉称” “被告人辩称” “本院认为” 等。另一方面, 术语使用一定要准确。 譬如, 没有 市中级人民检察院, 因为检察院没有中级和高级的称谓。 又如, 没有附带民事诉讼原告、 被告, 因为应当称为附带民事诉讼原告人、 被告人。(3) 内容注重法律关系与说理。法律文书题一方面是考查文书的格式, 同时也考查文书的内容。 因此, 在文

40、书中, 如果是写起诉书、 自诉状等, 应当注重厘清案件的前因后果以及各个诉讼主体之间的法律关系、 诉讼请求。 如果是写公诉词、 辩护词、 判决书等, 应当注意论理, 用充分的法律、 法理根据来支持自己的公诉、 辩护、 判决意见。(4) 运用技巧。第一, 如果实在忘了所考文书的格式, 应当记住一般法律文书的固定格式。 无论什么类型的法律文书, 基本上都会包含以下三大部分:首部: 可以包括制作机关、 文种名称、 编号; 当事人基本情况; 案由、 审理经过等;正文: 可以包括案情事实; 处理 (请求) 理由; 处理 (请求) 意见;尾部: 可以包括交代有关事项; 签署、 日期、 用印; 附注说明。第

41、二, 如果答题时间很紧, 可以先写出文书的大致格局, 比如先写上文书的名称、 编号、 当事人基本情况、 正文的架构及尾部, 留足空白, 再在空白处填充具体内容。第三, 重点复习更加具有 “可考性” 的法律文书。 刑事诉讼活动中, 法律文书的种类非常多, 但考试中考查法律文书, 命题人需要考虑文书的可考性。 文书题需要考生书写一定的内容, 因此, 仅需要填空式的拘留证、 逮捕证、 搜查证等一般不会考查, 而需要长篇大论的一审判决书可考性也不高。 是故, 又能体现格式特征, 又需要书写一定内容的起诉书、 刑事自诉状、 辩护词、 上诉状、 抗诉书、 裁定书等法律文书请考生重点复习。11第一部分 刑诉

42、法主观题卷攻略第二部分 刑诉法案例分析及论述 第一章 刑事诉讼法概述本章基本不涉及法条考点, 属于理论考查章节。 考生需要重点掌握的知识点包括: 刑事诉讼法的渊源; 刑事诉讼法的工具价值与独立价值; 尊重与保障人权; 刑事诉讼法理念; 刑事诉讼目的、 价值、 构造。在案例考查方面, 本章出题方式非常灵活, 既可能以小型案例出现, 也可以在大型案例中要求考生论述刑事诉讼法的基础理论。刑事诉讼法概述刑事诉讼法的概念刑事诉讼的概念刑事诉讼的特征刑事诉讼法的概念与渊源刑事诉讼法与刑法的关系刑事诉讼法与法治国家 刑事诉讼法的制定目的与任务制定目的任务刑事诉讼的基本理论处罚犯罪与保障人权实体公正与程序公正

43、诉讼效率与公正刑事诉讼的基本范畴刑事诉讼目的刑事诉讼价值刑事诉讼主体刑事诉讼职能刑事诉讼构造刑事诉讼阶段 51案例 1在某大学法学院课堂上, 老师提问了学生甲、 乙、 丙、 丁刑事诉讼法的基础理论。 甲回答: “ 北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行) 属于刑事诉讼法的渊源。” 乙回答: “在刑事诉讼法中, 保障人权就是要保障犯罪嫌疑人、 被告人的人权。” 丙回答: “刑事诉讼法设计了整套的程序以减免刑事实体法的误差, 体现了刑事诉讼法的工具价值。” 丁回答: “现代刑事诉讼构造主要包括当事人主义、 职权主义与纠问式。” 课堂上甲、 乙、 丙、 丁的回答正确与否, 请简要

44、阐述。1.答案 甲的回答不正确。考点 刑事诉讼法渊源。解析 判断一部法律文件是否属于刑事诉讼法的渊源, 需要判断两个方面: (1) 内容上与刑事诉讼法是否存在相通之处; (2) 是否属于宪法、 刑诉法典、 有关法律、 有关解释及规定, 地方性法规或者国际公约、 条约。 北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定 (试行) 虽然在内容上与刑事诉讼法存在相通之处, 但却不属于宪法、 刑诉法典、 有关法律、 有关解释及规定, 地方性法规或者国际公约、 条约, 因此不是刑事诉讼法渊源。2.答案 乙的回答不正确。考点 人权条款。解析 犯罪嫌疑人、 被告人的人权最容易被侵犯, 是需要重点保护的对

45、象, 但除了犯罪嫌疑人和被告人, 被害人、 证人等诉讼参与人的人权也可能受到侵害, 也需要被保护。3.答案 丙的回答正确。考点 刑事诉讼法与刑法的关系。解析 凡是体现刑事诉讼法为刑法服务、 刑事诉讼法有利于刑法实现的表达, 都属于刑事诉讼法的工具价值; 凡是体现刑事诉讼程序影响、 制约、 决定刑事实体结果的表达, 都属于刑事诉讼法的独立价值。 刑事诉讼法设计了整套的程序以减免刑事实体法的误差, 体现了刑事诉讼法有利于刑法实现的工具价值, 表述正确。4.答案 丁的回答不正确。考点 刑事诉讼构造。解析 现代刑事诉讼构造主要包括当事人主义、 职权主义与混合式, 不包括纠问式。案例 2在某大学法学院课

46、堂上, 老师提出了关于刑事诉讼法基础理论的四个论断。论断一: 我国关于轻罪不起诉、 严格控制羁押期限等规定都体现了对诉讼效率的61主观考题破译 | 刑诉法追求。 论断二: 程序公正要求按照罪刑相适应原则, 依法适度判定刑罚。 论断三:消极实体真实主义的实质是正当程序主义。 论断四: 我国诉讼构造被称为混合式诉讼构造。请阐述这些论断是否正确并说明理由。1.答案论断一正确。考点 刑事诉讼法基本理念。解析 诉讼效率是指诉讼中所投入的司法资源 (包括人力、 财力、 物力) 与案件处理数量的比例。 诉讼效率要求投入一定的司法资源处理尽可能多的案件。 我国 刑事诉讼法 中关于简易程序、 轻罪不起诉、 严格

47、控制羁押期限等规定都体现了对诉讼效率的追求。 所以论断一正确。2.答案 论断二不正确。考点 刑事诉讼法基本理念。解析 诉讼公正包括实体公正与程序公正两个方面。实体公正即结果公正, 具体要求有: (1) 据以定罪量刑的犯罪事实应当证据确实充分; (2) 正确适用刑法, 准确认定被告人是否犯罪及其罪名; (3) 按照罪刑相适应原则,依法适度判定刑罚; (4) 对于错误处理的案件, 采取救济方法及时纠正、 及时赔偿或者补偿。程序公正即过程公正, 具体要求有: (1) 严格遵守 刑事诉讼法 的规定; (2) 认真保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利, 特别是犯罪嫌疑人、 被告人和被害人的诉讼权利; (

48、3) 严禁刑讯逼供和以其他非法手段取证; (4) 司法机关依法独立行使职权; (5) 保障诉讼程序的公开性和透明度; (6) 依法定期限办案、 结案。可见, “按照罪刑相适应原则, 依法适度判定刑罚” 应当属于实体公正, 所以论断二认为属于程序公正的观点不正确。3.答案 论断三不正确。考点 刑事诉讼目的的理论分类。解析 刑事诉讼目的的理论分类包括: 犯罪控制模式、 正当程序模式、 家庭模式、实体真实主义、 正当程序主义。 其中, 实体真实主义又可以分为积极实体真实主义和消极实体真实主义两种。 积极实体真实主义的要义是: (1) 在实体与程序的关系上, 实体优越于程序; (2) 在人权保障与实体真实的关系上, 重实体真实; (3) 违反程序,