我国法律移植中的败笔.docx

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1、我国法律移植中的败笔优先权孙新强北京航空航天大学法学院教授上传时间:2021-5-5阅读次数:169字体大小：大中小关键词:移植;优先权;担保内容提要:英美法上的lien指物上负担其内涵大致相当于我国法上的担保物权加诉讼保全等强迫措施。Maritime lien是lien在海商法上的特殊表现形式本意为设定在海上财产上的法定非移转占有型担保。我国在制定?海商法?时因未考察lien所以不知如何准确翻译它。无奈之下只好参照maritime lien在有关国际公约中的法文相应概念privilege maritime并将这一法语术语译为“船舶优先权。优先权概念遂进入我国法律体系。但人们始料不及的是优先权

2、概念所表征的法国法上的法定担保制度与我国根据德国法传统建构起来的法定担保物权制度及其理体系圆凿方柏格格不入。结果导致了延续至今的争议给我国的?物权法?立法、学术研究和对外学术交流均造成诸多负面影响。优先权概念的引入实为我国法律移植中的一个败笔。 在我们从前辈那里得到的许多概念、规那么以及术语中所获得的真理无疑是与众多错误的添加混杂在一起的这些错误添加以一种古老财富的传统力量对我们产生了影响并且易于获得对我们的支配。为了防止这种危险我们必需要求不时地重新审查所有传下来的东西质疑它们拷问其起源。 萨维尼人的血液有血型之分临床经历证明血型互不匹配的血液是不能给病人输的否那么将导致病人机体排异甚至亡。

3、这早已是医学常识。2021年西部某家医院未经化验血型即给病人输血险些致人亡的医疗事故便成为一大为媒体争相报道。 法律无血型之分但有传统之别。从世界范围来看有大陆法系和英美法系的区别;在大陆法系尚有德国法系和法国法系的差异。不同法系中看似一样的法律制度其机理却相去甚远。因此在为实现法律现代化而需要移植国外法律时应格外小自、慎重。不然所移植的法律便会与既有传统和现行法律体系发生冲突。理中我国因移植法国法上的优先权概念而引发的无休止争议不过是我国既有传统和现行法律体系与之难以兼容而产生的一种“排异现象。然而数十年来人们乐此不疲地投人到有关优先权的种种争议中苦苦追寻着优先权的性质虽所获甚微但痴心不改。

4、 本文拟对优先权概念的移植优先权概念引发争议的根源以及此种争议给我国的立法、学术研究和学术交流所造成的负面影响进展深人剖析并对如何走出优先权概念所造成的困境进展初步的讨以为我国的学术研究乃至立法的完善提供一些帮助。 一、优先权概念的由来 (一)误解英美法上的lien是移植优先权概念的深层原因。 据学者考证英美法上的lien由拉丁词ligare经法语演变而来1其本意为“约束与“liable同源2用来指称财产上设定的负担是英美担保法上的核心概念。英美人从功能和实用立场出发不去考虑权利的性质将凡在财产上设定的、能起担保作用的权利均视为lien。据此不仅私法、实体法上可以产生lien公法和程序法上亦可

5、产生lien。就其内涵而言lien大体相当于我国法上的担保物权加上民事诉讼法上的各种保全措施。只是在担保物权和保全措施之上我国法上并没有一个可以对应lien的上位概念。因此如今只能将lien暂时理解为“物上担保。 人遗憾的是我国学界从一开场便误解了lien。人们不是将lien作为一个上位概念而是将它的某种表现形式当成了lien本身。对于lien我国出版的法律辞书大多作了如下根本一样的解释: (1) Lien n.留置权;抵押权质权。3 (2) Lien n.留置权扣押权。4 (3) Lien n.留置权留置权分为法定留置权和衡平留置权。5 (4)留置权(lien)。6 (5) Lien n.留

6、置、留置权、抵押权。7 (6) Lien n.留置(权)、质权。8 (7) Lien“留置权、优先权; lien是债权人在特定财产上设定的一种担保权益一般至债务清偿时为止。债务人如逾未清偿债权人可以通过变卖留置物等法定程序优先受偿;衡平法和制定法上的留置权不限于留置物必须在债权人占有之下。9 (8)英美法上的lien与大陆法系的留置权并非对应概念英美法上的“留置权包含了大陆法系的其他担保权制度。10 上引辞书虽以lien为词条但所解释的只是lien的某种表现形式如留置而非lien本身。Lien作为一个抽象概念终究意味着没有任何辞书予以解释或说明。不过与其他辞书相比?北京大学法学百科全书?(民法

7、、商法学)的编者敏锐地觉察到了英美法上的lien与大陆法上的留置权并非等值概念而是一个可以包含大陆法上的其他担保制度的概念。应该说这一解释距lien的本意已经非常接近。只可惜编者尽觉察到了lien的内涵的丰富性但仍未能将lien作为一个上位概念来理解最终还是将它翻译成了“留置权。对此人们不禁要问:可以包含大陆法上的各种担保制度的制度还是“留置或“留置权吗? 由上可见学界在解释lien时实际上是将英美普通法上相当于大陆法上的留置的artisan s lien,innkeepers lien以及warehousemans lien等移转占有型的lien当成了lien本身即把个别当作了一般将详细当成

8、了共相。因此人们在翻译和阐述lien时所出现的种种匪夷所思的错误如“约定的留置、“非占有型留置甚至“抵押留置12等等不过是这种误解的符合逻辑的结果。 (二)制定(海商法?是移植优先权概念的直接原因。 囿于现有辞书的影响学界在理解和翻译lien时始终跳不出留置或留置权的案臼。如此根深蒂固的误解不可防止地影响到人们准确把握lien在海商法上的特有表现形式maritime lien。后来误解lien的后果终于在制定?海商法?时显现出来: 1993年?海商法?制定之前我国学界如何翻译maritime lien曾有过剧烈争。 船舶优先权在已出现的相关国际公约中被称为maritime lien(英文本)及

9、privilege maritime(法文本)。国内一些学者曾将其译为:海上或海事留置权、船舶留置权、海上或船舶优先恳求权、优先受偿权、海事优先权等等。13“maritime lien的中文译名曾存在众多观点争不止这些译名一类是将其进展直译称为海上留置权或海事留置权;另一类那么称为优先权、船舶优先权、优先受偿权、优先恳求权等突出其优先性。14“世界各国的法律以及相关的国际公约在英文中称谓这种同类的权利时一般通用 maritime lien这一用语来表述。但是各国法律赋予这一用语的含义和其所包括的范围却不尽一样。对于终究应当如何翻译该词以前特别是在制定我国海商法的过程中曾经有过不同的主张如海上优

10、先权、海上留置权、海事优先权、海事留置权以及船舶优先权等但目前已经根本一致地将其译为船舶优先权15。 从上述总结看当时如此范围的剧烈讨竟然只产生了“留置权和“优先权两种根本译法。被称为“直译的“海事留置权或“海上留置权是将法定的非移转占有型的maritime lien译成了“留置权无法与移转占有型的possessory lien相区别。因此是误译而非“直译。在无法达成共识的情况下人们只好参照maritime lien在相关国际公约中的法文对应概念privihge maritime并将这一法文术语翻译为“船舶优先权。法国法上的优先权概念遂堂而皇之地进人了我国法律体系。可此时人们竟浑然不知优先权概

11、念的移植会为以后持续至今的种种争议埋下祸根。 二、优先权概念引发争议的根源 世界各国在以法定手段破除债权平等原那么的问题上因对待物权特定原那么的态度不同形成了两种截然不同的立法例。 (一)法国法的一元形式 古罗马时受占有观念的影响罗马人产生了有担保的债权优于无担保的债权的思想。这一思想罗马法规定有担保的债权优于无担保的债权而受偿。后来为了保护弱势群体和社会公益罗马法开破除债权平等原那么之先河创制出了法定抵押制度16且法定抵押优于约定抵押有些法定抵押甚至可以在债务人的全部财产上设定。17罗马法不遵循物权特定原那么的传统对后世各国采取何种法定手段破除债权平等原那么的立法形式产生了深远的影响。 近代

12、法国法全盘继受了罗马法。罗马法那种不分债权与物权不遵循物权特定原那么的传统被原封不动地保存下来。不遵循物权特定原那么加上不区分债权与物权使得法国法不受这一原那么和此种划分的羁绊可以创造出一种可以包容债的一般担保和债的特殊担保的“统一的法定担保制度。 ?法国民?在第三卷、第十八编规定“优先权和抵押权时其第一章、第2092条郑重宣告:“任何人个人负有债务者均应以其现有的与将来获得的动产和不动产履行其约定承当的义务;第2093条进一步规定:“债务人的财产为其全体债权人之共同质押物;此种财产的价金应依各债权人之债权数额平等分派之。以上两个条文的制定昭示着:“统一的法定担保制度优先权制度在法国法上诞生了

13、。剩下的只是在这一制度框架下对各种详细的优先权制度进展技术性安排和处理了。 ?法国民?上的优先权与抵押权一同规定在第三卷、第十八编中。优先权分为一般优先权和动产优先权及不动产优先权后两种优先权被人们归纳为特殊优先权。特殊优先权指在债务人的特定财产上设定的优先权旨在解决与特定财产有牵连的特殊债权的优先受偿问题以保护正常的商事交易实现交易公平;一般优先权那么指在债务人的所有财产上设定的优先权其制度设计意在解决那些与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题。 在这种“统一的法定担保制度下所有特殊债权的优先受偿问题都得到理解决。与特定财产有牵连的特殊债权可以该特定财产为担保财产而具有特殊优先权从而优先受

14、偿;与特定财产无牵连的特殊债权也得以债务人的全部财产为担保财产而具有一般优先权从而优先受偿。总之无特殊债权与特定财产是否有牵连都有了担保财产。这样“统一的法定担保制度优先权便毕其功于一役在自给自足的体系下解决了所有特殊债权优先受偿的问题单独发挥了破除债权平等原那么的制度功能自然也就不需要其他法律的协助和补充了。“统一的法定担保制度使法国法在以法定手段破除债权平等原那么的间题上形成了特色十足的一元形式。 (二)德国法的二元形式 与法国法一样德国法继受的也是罗马法。但罗马法却是经过日耳曼普通法和19世纪潘德克吞法学的改造后被继受的。 德国在19世纪后半叶起草民的过程中制定者时时以?法国民?为参照为

15、竞争对象甚至在条文的数量上也要超过这部拿破仑。17法国法因继承罗马法传统而不分债权和物权;德国民的制定者便将财产权细分为债权和物权;18法国法因继承罗马法传统而不遵循物权特定原那么德国民的制定者反其道而行之在中旗帜鲜明地贯彻该原那么。 坚持物权与债权的划分和严格遵循物权特定原那么使得?德国民?只能将法国法上的优先权制度中的特殊优先权规定在物权编当中。因为法国法上的特殊优先权有特定财产作为担保财产符合物权特定原那么规定在物权编中顺理成章。这样在?德国民?第三编、第八章、257条中法国法上的一些特殊优先权便变成了法定质权。除该条以外其他条文中也有法定质权的规定。19 虽然法国法上的特殊优先权进人物

16、权编并无障碍但那些以债务人全部财产作为担保财产的一般优先权却遇到了费事因违背物权特定原那么一般优先权不被成认为法定担保物权;不是物权当然不能写进物权编。可是法国法上的一般优先权制度是用来解决与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题的是以保护社会弱者和社会公益为立法宗旨的其制度设计表达的是一种人文关心和对社会公平的价值追求。德国社会同样存在弱者存在社会公益他们的特殊债权同样需要特殊保护需要优先受偿。但这些特殊债权与特定财产并无牵连。所以无法通过物权法上的法定担保制度来解决。无法通过物权法来解决并不意味着无法解决;物权法解决不了交给破产法等程序法去解决结果一样殊途同归。于是一般优先权进人德国法后便

17、变成了破产法上的优先破产债权。这样便形成了以法定担保物权加上优先破产债权来解决特殊债权优先受偿的二元形式。 (三)我国法的二元形式 1978年改革后我国经济虽蓬勃开展但法律滞后的矛盾日益突出。迅猛开展的经济客观上要求尽快建立和完善我国的法律体系以适应改革的需要。在这种背景下自上世纪80年代起我国开场了大规模的立法活动。在1982年制定了?商标法?,1984年制定了?专利法?等几部重要法律之后紧接着在1986年制定了为当时经济开展所急需的?民法通那么)(下文简称?通那么?)。?通那么?第条第4款规定了法定的移转占有型担保方式留置。20受当时条件的限制?通那么?未能规定与留置对应的法定非移转占有型

18、担保方式。在程序法方面同年我国又制定了?企业破产法()?。该法第34条、第 37条规定破产费用(包括诉讼费用等公益费用)、职工工资和劳动费用、税款等债权优先于破产债权在破产财产中受偿。至此我国法律体系中以法定手段破除债权平等原那么的二元形式已根本形成。此后我国1993年?海商法?,1995年?民用航空法?和1999年?合同法?又规定了一种被称谓“优先权 (或法定抵押)的法定非移转占有型担保方式。这样法定移转占有型担保方式和法定非移转占有型担保方式我国法均已具备。可以说法定担保制度的建构在我国业已完成。21 今天反观这一以法定手段破除债权平等原那么的二元立法形式人惊奇不已我国当时采纳德国法的二元

19、形式既不是出于人为的设计也不是立法有意为之而是自然形成的。究其原因乃“基因使然因为自清末修律时起我国继受的便国法传统。22 综上在以法定手段破除债权平等原那么的问题上法国法系和德国法系因对待物权特定原那么的态度不同形成了两种截然不同的立法例即法国法系的优先权制度和德国法系的法定担保物权加优先破产债权制度。两种立法例所表达的法律思想虽不尽一样但在制度功能上却无丝毫差异。详细来讲优先权制度中的特殊优先权的功能在德国法系由物权法上的法定担保物权承当优先权制度中的一般优先权的功能在德国法系那么由破产法上的优先破产债权来履行。如用数学公式那么可表示为: (法国法系的)优先权二(德国法系的)法定担保物权+

20、优先破产债权。由此公式可见那种以为德国法系没有“统一优先权制度的观点恰恰遗忘了“条条大路通罗马的道理。 三、优先权概念的危害性 (一)优先权概念扰乱人们的思想 优先权概念是海商法界在制定?海商法?时移植的。果然不出意料与其他民商法领域相比海商法界“受灾最重。众所周知尽我国?海商法?的规定并不明确但海商法界通说认为“船舶优先权与其产生的根底权利“海事恳求权是两种不同性质的权利;前者是(法定担保)物权后者是债权。23他们分别给船舶优先权和海事恳求权下的定义也清楚说明他们是坚持这种划分的。笔者以为这无疑是正确的。然而在详细阐述时他们似乎又混淆了两种不同性质的权利。在他们的著述中船舶优先权不知不觉地变

21、成了海事恳求权而海事恳求权摇身一变又成了船舶优先权。例如“本章以下对船舶优先权工程的考察即以上述分类为框架在范围上不以我国?海商法?所规定的五项船舶优先权为限而是涉及现代各国海商法所出现的船舶优先权工程。24受船舶优先权担保的五项恳求权之间的受偿的优先顺序我国?海商法?规定为:(1)船员工资等的给付恳求;(2)人身伤亡的赔偿恳求; (3)船舶的吨税、引航费以及港口规费的缴付恳求;(4)海难救助款项的给付恳求;(5)侵权行为产生的赔偿恳求。25 以上引文一个明确将?海商法?第22条规定的五项海事恳求权称谓“船舶优先权另一个那么在“船舶优先权的优先受偿顺序的标题下大谈各种海事恳求权挂羊头卖狗肉名不

22、副实。需要指出的是在海商法界这种情况绝非个别现象。然而上我国?海商法?第22条所规定的根本不是船舶优先权而是具有船舶优先权的海事恳求(权): “以下各项海事恳求具有船舶优先权:(一)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会费用的给付恳求;(二)在船舶运营生的人身伤亡的赔偿恳求;(三)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的交付恳求;(四)海难救助的救助款项的给付恳求;(五)船舶在运营中因侵权行为产生的财产赔偿恳求。 正因为海商法学界不少人混淆了船舶优先权和海事恳求权所以他们才会一错再错进而将海事恳求权称为船舶优先权的“

23、工程即将英文中的items or forms of maritime lien翻译为“船舶优先权的工程。我们知道在英文中items (forms) of maritime lien本意为“船舶优先权的类型(或形式);其原文为lien for.(后跟产生船舶优先权的各种债权如lien for wages of vessel crew)和-lien(前加修饰语如general average liens and salvage liens)26。在两种表述中无后跟海事恳求权还是前加修饰语lien始终是主词。所以在英美法上lien有种类(items)和形式 (forms)之分。但我国?海商法?并未以

24、海事恳求权的不同种类来划分船舶优先权的种类。因此我国法上的船舶优先权无种类之分。海商法学界将产生船舶优先权的海事恳求权称为船舶优先权的“工程混淆了两种不同性质的权利模糊了它们之间本来明晰明了的界限即海事恳求权作为债权系主权利;船舶优先权作为担保物权乃从权利。此外将被担保的债权视为担保物权的“工程亦属“生搬硬造。依笔者阅读的范围来看尚未看到我国民法学界有学者将“银行贷款债权视为银行抵押权的“工程。可是在海商法界各种海事恳求权为船舶优先权的“工程却是人所共知的“常识。 在法国法上优先权指“根据债权的性质给予某一债权人先于其他债权人甚至先于抵押权人受清偿的权利。27其引人我国后却有了重大开展即产生了

25、广义的和狭义的优先权。“广义的优先权包括优先受偿权、优先购置权、优先承租权、优先通行权等等;28也有的学者将“优先申请权等权利归人广义的优先权之列。29人奇怪的是这些不同性质的优先行使的权利(如优先购置权在德国法上被视为物权30)与作为法定担保的“优先权除了都具有汉语“优先二字以外它们之间可有丁点逻辑上的联络?以优先通行权为例作为役权它终究在多广的意义上可以视为一种“法定担保权?将这些不同性质的“优先行使的权利统统称为“优先权其荒唐性不亚于与将“鲸鱼视为一种“鱼将“是为一个“海!然而由于优先权概念扰乱了人们的正常思维面对这种望文生义的荒唐做法人们不仅不敢去抵抗反而一再忍让。为了与“广义的优先权

26、相区别而不得不将自己的研究对象限于“狭义的优先权亦即法国法上规定的那种优先权。优先权概念遂有了广义和狭义之分。看到这种区分后真不知法国学者会作何感想! 同样在法国法上优先权作为法定担保的一个上位概念表征着以法定手段破除债权平等原那么的一元形式不同于德国法系的以法定担保物权加优先破产债权的二元形式。一些学者出于引进这一制度的需要极尽美化之能事。为了证明这一制度的特殊性他们不厌其烦地向人们解释优先权与抵押权不一样与留置权也不一样甚至与法定抵押也不一样。31但是我们清楚地知道优先权作为法定担保在概念位阶上相当于德国法系的法定担保。所以在逻辑上应该与德国法系的法定担保制度进展比拟。它们之间终究有何异同

27、我们愿闻其详。可如今我们看到的却是优先权(法定担保权)与留置权的比拟、优先权与抵押权的对照。32这些学者洋洋洒洒喋喋不休难道就是要告诉我们“法定担保与留置不同和抵押也不一样!假设让他们使用“法定担保权作为替代还会有谁敢这样欺瞒读者!然而一旦使用了优先权概念他们立即就变得无所畏惧了敢于毫无顾忌地大谈优先权(法定担保权)与留置权的区别优先权(法定担保权) 与抵押权的差异。优先权概念扰乱人们的思想已经到了让人拿常识当学识的程度其危害性由此可见一斑。 (二)优先权概念影响解释 优先权的种种争不仅扰乱了学界也影响到了我国的解释。众所周知我国?合同法?第286条规定了建筑工程承包人在发包人未按合同支付价款

28、时有权拍卖建筑工程并从拍卖价款中优先受偿。很显然这是一种法定非移转占有型担保。不过与?海商法?和?民用航空法?不同?合同法?并未以特定概念称谓这一权利。于是这一权利终究属何种性质便引发了剧烈争。一种观点认为第286条规定的权利为“法定抵押权因为该条制定时曾参照了?民?第513条而学界一致认为其?民?第513条所规定的权利为“法定抵押权。另一种观点那么认为?合同法?第286条规定的权利为“优先权33。其逻辑大致如下:我国法上的“优先权指法定非移转占有型担保物权;当设定在船舶上时称“船舶优先权设定在航空器上时称“航空器优先权所以当设定在建筑工程上时理应称谓“建筑工程优先权。 笔者以为两派观点出发点

29、虽然不同但各有其道理。确实?民?上指称“法定非移转占有型担保物权的概念为“法定抵押;但在祖国大陆指称 “法定非移转占有型担保物权的相应概念却称优先权。所以仅就?合同法?而言使用“优先权还是“法定抵押权来称谓第286条规定的权利(设定在建筑工程上的法定非移转占有型担保)结果并无区别。假设说有区别的话也只是“关公和“关云长的区别。 需要指出的是我国法上的优先权(船舶优先权和航空器优先权)与法国法上的“优先权并非等值概念不可同日而语因为它仅相当于其“优先权制度中特殊优先权中的“不动产优先权。 出乎人们意料的是人民在解释?合同法?时既不支持“法定抵押权说也不赞同“优先权说而是另辟蹊径将该权利解释为“优

30、先受偿权。34 依笔者的理解所谓“优先受偿权并非像债权和物权那样为一类的权利而是如追及权和变卖权乃担保物权普遍具有的一项权能。因此将?合同法?第 286条规定的权利解释为“优先受偿权仍然没有告诉人们这一权利终究是“法定抵押权具有的权能还是“优先权具有的权能抑或是其他担保物权的权能。可见在该项权利终究属何种性质的问题上人民的解释实际上也没有解释。假如不是刻意回避这场有关优先权的争议人民恐怕不会别出心裁因为即使过去在解释(担保法?时它也从未将“担保物权解释为“追及权或“变卖权。 (三)优先权概念影响立法 当初我国制定?海商法?时移植优先权概念是为了表征一种“法定非移转占有型担保物权(mari-ti

31、me lien)的因为我国传统担保法体系中的三种典型担保方式(质押、留置和抵押)均无法表征这种海商法上的特殊担保方式。 人意想不到的是优先权概念引人我国后即引发了其性质的剧烈争在寂静了一段时间以后这场争于制定?物权法?时在围绕着要不要将优先权制度写人该法的问题上再次被引起。不容置疑我国法上的优先权即“船舶优先权、“航空器优先权和“建筑工程优先权指在不动产(或被视为不动产的财产)上设定的法定担保物权。因此其应当规定在?物权法?中。但被一些学者忽略的是我国法上的优先权概念来自法国法而法国法上的“优先权制度中还有工人工资优先权、丧葬费用优先权等“一般优先权。所以当抽象地议优先权时人们便各说各话;有人

32、说的优先权指的是我国法上的法定非移转占有型担保物权即 “船舶优先权、“航空器优先权和“建筑工程优先权;另一些人所说的优先权指的那么是法国法意义上的“优先权即包括“特殊优先权和“一般优先权在内的“优先权。由德国法系来看法国法上的“一般优先权本质上是“债权所以不能规定在?物权法?中否那么(物权法?还成其为物权法?于是规定与不规定便纷争不止。争议双方虽然议的都是“优先权但所指称的内容却犹如盲人摸象一般南辕北辙。35争的结果是:“优先权最终未能规定在?物权法?中;债权性质的“一般优先权未能混人?物权法?但“船舶优先权、“航空器优先权和“建筑工程优先权等法定担保物权也同时被挡在了?物权法?之外。当初人们

33、移植优先权概念时就是要用它来指称“法定非移转占有型担保物权而今天这些“法定非移转占有型担保物权恰恰又由于其优先权称谓而“有家不能回。历史真会捉弄人! (四)优先权概念阻碍学术交流 尽学界有所误解但所谓maritime lien意即在maritime res(海上之物)36或maritime property(海上财产)37上设定的法定非移转型担保。38Maritime lien系由lien演变而来maritime lien是英美普通给这种特殊的lien所施加的一种限定用于区别陆地上的lien即inland lien。这一法律传统至今英美海商法在表述maritime liens的实现顺位时仍不时

34、混用maritime lien和liena.39 如前所述由于学界已经将lien理解为与其本意南辕北辙的“留置权即普通法上的占有型lien,40因此国内出版的有关英美海商法的著和译著一旦涉及lien和maritime lien本来文笔优美、语言流畅的译文突然间便变得人不知所云。现举例如下: (1)“在法下选择的船舶优先权与其他船舶优先权有明显区别。选择的船舶优先权包括:产生于优先抵押权登记之前的合同约定船舶优先权(例如必需品);损害(侵权)留置权;船员工资留置权;共同海损和救助留置权。41 评析:尽学界对船舶优先权的性质存有争议但均认为船舶优先权是一种法定权利不得约定。既然是法定的如何又有“选

35、择的船舶优先权?且上述“选择的船舶优先权中还包括以权利人留置船舶为前提的留置权。但必需品提供人、船舶侵权受害人、直接雇佣的搬运工、船员、共同海损分摊人如何可以留置船舶?假设他们无法留置船舶那么又如何能享有和行使其“留置权? (2)“在United States诉F/V Golden Dawn一案中Golden Dawn轮安装了一台称为“鱼群探测仪的回声测探设备。该设备是Raytheon租赁给船舶使用的。设备上贴有名牌和所有权标签上面写明“属财产。随后获得了在该轮上设定的优先抵押权。因抵押人未能履行抵押合同而提起了取消回赎权的诉讼;Raytheon力图从中主张对鱼群探测仪的所有权。Dooling

36、法官详细研究了有关的先例在其引人注目的判决中对法定的优先抵押留置权和传统的海上留置权作了明确的区别。他假定该鱼群探测仪在Golden Dawn轮上安装后就如同船东和抵押权人之间的抵押权一样抵押权的留置权也依附于该设备。42 评析:抵押留置权是一种样的权利?抵押和留置这两种截然相反、甚至风马牛不相及的担保方式如何能并行不悖一起使用? (3)+海事规那么2条于1872年得到修订后终于在Lottawanna案中捕捉到了时机防止陷人其在该案中为自己铺设的。 Lottawanna案是一起涉及到提供物料和修理的恳求权人与船舶抵押权人之间谁应优先的争议。由于抵押权不属于海事恳求权所以人们一致公认抵押权不具有

37、留置权的地位)。43 评析:在担保法上抵押权本来就是不同于留置权的另一种担保权并非是由于它不属于海事恳求权而不具有留置权的地位。 (4)“在英美法上船舶优先权称为maritime lien其直译应为海事留置权是留置权的一种。英美法上的留置权分成船舶优先权、法定留置权、占有留置权和衡平留置权。44 评析:将lien分成以上四种类型根据何在?“船舶优先权对应的是法定留置权还是占有型留置权对应衡平留置权抑或是另有对应?从上述分类中我们看不出有任何内在的逻辑。其实这种分类是将英美法上lien的某些详细表现形式与某些分类混为一谈。假设以这种划分lien的话lien又何止只有四种?以此逻辑据笔者所见它至少

38、还可以分为:mon law lien, artisans lien, innkeep-er s lieninland lienmeanics lienattorneys lientax lienjudicial lienfactor s lienconsensual li-enlegal liennon一possessory lienjudgment lienbankers lienvendor s lienfloating lienlandlordslien, inoate lien (5)“陆上留置权可以是自愿的即事先征得借方的同意以留置权作为赊销的条件;也可以是非自愿的即毋须征得债务人同

39、意因债权人或的行为就可使留置权依附于债务人的财产上。?统一商?第9条规定中的担保权益(其中包括制定前为人们熟悉的担保方式诸如质权、抵押权、附条件的买卖以及信托收据等)属于自愿留置权范畴。45置权主要有两类:一类是身份留置权(status lien)(为保护建筑工程商、物料供给商及诸如此类当事人的利益而产生;另一类称作法定留置权(judicial lien)。46 评析:?统一商?制定前人们所熟悉的抵押、附条件买卖以及信托收据等担保方式与占有无关且均为约定的担保方式它们怎能与“留置扯上关系?又如何能归人“留置权的范畴? 科学哲史学派的著名代表人物托马斯库恩教授指出作为共同信念的范式是联络科学共同

40、体的纽带而共同信念的形成和交流离不开共通的语言。47从以上所引译文来看国内学界对lien和maritime lien的误解已根本上使我们无法与英美同行就lien和maritime lien进展正常的学术交流了。 四、走出优先权概念困境的途径 法国人浪漫有余严谨缺乏其民在规定了“不动产优先权的同时又规定了“法定抵押权。“不动产优先权与“法定抵押权终究有何区别?对此法国人自己也说不清楚。由于两个概念均指“法定非移转占有型担保因此在逻辑上显然存在穿插、重叠。正是看到了这一点聪明的人在继受法国法上的优先权制度时在规定了“不动产先取特权之后便不再规定“法定抵押。其实如今法国人自己也意识到了这一点。所以越

41、来越多的法国学者主张废除“法定抵押。48法定抵押权与“不动产优先权系重叠关系已是不争的。 人不解的是在别人争相废除“法定抵押时已规定有“法定抵押的法为何要移植与其穿插重叠的“海事优先权(一种不动产优先权)?如不是误解英美法上的maritime lien.49出于制定海商法的需要实在没有其他人信服的解释。50念进人我国法律体系的道路竟如出一辙即同样是出于误解英美法上的 maritime lien出于制定海商法的需要受有关maritime lien的国际公约的法文本的误导。可以假定相关国际公约假设没有法文文本当时人们在我国法上找不到表征法定非移转占有型担保的概念时必然会在既有法律传统的引领下在德国

42、法系去寻找“外乡资源。这样便会顺利地找到“法定质和“法定抵押。假设能移植两个概念中的任何一个来指称 maritime lien,这场持续至今的有关优先权的争议便会防止。然而历史是不能假设的。 人欣慰的是今天我们终于明白优先权概念系因误解maritime lien而被植人其争议系因不同法律传统和法律体系之间的冲突而起。走出目前优先权概念所造成的困境的可行途径便是回归传统。诚然我国法上并无指称法定非移转占有型担保的概念但德国法系有德国法上有法定质瑞士法上和我国地区法上还有法定抵押。两者可任选一个作为指称法定非移转占有型担保的概念。就笔者而言更倾向于移植法定抵押因为法定抵押更易与我国既有得担保物权体

43、系相协调。此外法定抵押.由抵押派生而来无在权利的性质上还是在权利的产生方式上都不会留下任何值得争议的空间。笔者相信法定抵押权取代优先权后先前有关优先权的各种争会戛然而止。其次法定抵押权取代优先权后?海商法?、?民用航空法?和?合同法?中规定的法定非移转占有型担保物权(船舶优先权、航空器优先权和建筑工程优先权)也由此获得了新生。由于不再受那些被称谓“优先权的优先破产债权的掣肘船舶优先权、航空器优先权和建筑工程优先权将来以全新的身份法定船舶抵押权、法定航空器抵押权和法定建筑工程抵押权进人?物权法?或?民?。最后法定抵押权取代优先权还会给人们一个意想不到的收获也就是从今往后学界再不会有人继续给我们玩

44、弄 “工人工资优先权(优先受偿的债权)和“建筑工程优先权(法定非移转占有型担保物权)都是“优先权的文字了。 五、结 英美法上的lien指物上负担其内涵大致相当于我国法上的担保物权加诉讼保全等强迫措施。Maritime lien是lien在海商法上的一种特殊表现形式本意为设定在海上财产上的法定非移转占有型担保。我国制定?海商法?时因未深人考察lien所以不知如何准确翻译它。无奈之下只好参照相关国际公约中maritime lien的法文对应概念privilege maritime并将这一法语术语翻译为“船舶优先权。优先权概念遂进人我国法律体系。然而人们意想不到的是优先权概念所表征的法国法上的法定担

45、保权与我国根据德国法传统建构起来的法定担保物权制度及其理体系圆凿方柄格格不人。结果我国法律移植中的败笔优先权导致了延续至今的争议并给我国的?物权法?立法、学术研究和对外学术交流造成诸多负面影响。优先权概念的引人实为我国法律移植中的一个败笔。 坦率地说优先权概念的移植是偶尔的但它所表征的法国法上的法定担保制度与我国的法定担保物权制度和优先破产债权制度之间的冲突、碰撞却是必然的。因为法国法上的法定担保制度与德国法系的法定担保制度加优先破产债权制度本来就属于以法定手段破除债权平等原那么的两种范式而不同范式之间是没有通约性的。因此假设要摆脱目前优先权概念所造成的混乱场面惟一的出路就是回归传统以法定抵押

46、取代这一有百害而无一利的“外来物种。注释:1Brian A. Blum, Bankrtcy and Debtor/Creditor(Boston; Little, B2Woods Appeal, 30 Pa 274, 277.3?英汉法律词典?法律1985年版第493页。4?英汉法律词典?中国法制2001年版第682页。5?牛津法律大辞典?(中文本)法律2003年版第700页。6?法律辞典?法律2003年版第910页。7?精选现代法商词典?浙江大学2004年版第477页。8?英汉法律用语大辞典?法律2004年版第663页。9?元照英美法词典?法律2003年版第847页。10?北京大学法学百科全书?(民法、商法学)北京大学2004And pany, 1993)p. I I年版第609页。11美G吉尔摩,cL布莱克:?海商法?(下)杨召南、毛俊纯、王君粹译中国大百科全