中国式邻避困局的解决之道基于法律供给侧视角-张文龙.pdf

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1、20 法律科学(西北政法大学学报) 2017年第2期文章编号：16745205(2017)02-0020-(014)中国式邻避困局的解决之道：基于法律供给侧视角张文龙(华东政法大学科学研究院，上海201699)摘要 中国式邻避困局的根源在于三个方面：一是功能错位的政企关系，二是权力扭曲的政社关系，三是责任缺失的企社关系。同时，在法律层面，中国城市社区邻避治理存在三大问题：一是缺乏精细化的法律防控体系，二是过度依赖行政治理的力量，三是采取压制型法模式来应对邻避问题。破解上述中国式邻避困局的关键是充分保障公民权利，因此，需要当前社会治理模式的法律转型：从立法至上、行政主导的社会治理转变为多元主义、

2、司法中心的社会治理范式，通过激活权利改变治理结构，构建精细化的法律治理体系，充分回应公民的权利诉求，从而降低邻避冲突的社会一政治风险。关键词 司法治理；法律供给侧；城市社区；邻避运动；公民权利Abstract：There ale three sources for Chinesestyle dilemma of NIMBYFirstly，there is function dislocation in therelationship between government and enterprises；Secondly，there is power distortion in the rela

3、tionship between governmentand community；Thirdly，there is a lack of responsibility in the relationship between enterprises and communityAt thesame time，there are three major legal problems in the governance of urban community in China：one is the deficient of legal system of prevention and control；th

4、e second is excessive reliance on the power of administrative management；the thirdis to adopt the pattern of repressive law to deal with the problem of NIMBYThe key to break the gridlock of ChinesestyleNIMBY is to fully protect the rights of citizensSo we need the legal transformation of the current

5、 social governance modelfrom the paradigm of legislative supremacy and executiveled to the paradigm of pluralism and judicialcentricThismeans to change the governance structure through rights and to build a fine legal system of governance for fully respondingthe demands of citizens7 rights，and reduc

6、ing the socialpolitical risks of NIMBY conflictsKey Words：juristocracy；legal supply side；urban community；NIMBY movement；citizen right中图分类号：DF468文献标识码：A一、问题的提出：中国式邻避困局的根源及其法律维度中国式邻避困局的出现是全球城市化进程的产物，因此，这个问题与西方社会的邻避运动具有共同的问题语境，同时又具有自身的一些特点。在中国社会语境下，邻避困局的根源有三个方面：一是功能错位的政企关系，二是权力扭曲的政社关系，三是责任缺失的企社关系。从法律角度

7、看，中国式邻避困局的症结在于公民权利之保障，以此衡量，当前邻避问题法律治理存在三大问题：粗放型法律治理体系、过度依赖行政治理和采取压制型法理念。(一)邻避困局的背景与语义：中国问题与西方收稿日期：20160420作者简介：张文龙(1983一)，男，广东新会人，华东政法大学科学研究院助理研究员，法学博士。语境“邻避”(Not In My Backyard，简称NIMBY)一词已经在中国新闻媒体中大行其道，成为我们日常生活词汇。所谓“邻避”就其字面意思是指“不要建在我家后院”，类似的表述还有Locally Unwanted LandUsed(简称LULU，是指地方上不期望的土地使用，)Not In

8、 AnybodyS Backyard(简称NIABY，是指不要建在任何人家的后院，)Not On My Block(简称NOMB，是指不要建在我的街区，)Not On Planet Earth(简称NOPE，是指不要建在地球上，)Better In Your Back-yard Than In Mine(简称BIYBTIM，是指建在你家后院好过建在我家后院。)这些表述反映了大众对于危害自己生活环境的公共设施或工业设施之态度。83在今天中国新闻报道中，“邻避运动”或“邻避冲突”一词已经成为解读当下社会群体性事件的重要标签和语言，尤其是那些因为环境问题而引发社会冲突的群体性事件，如厦门反PX项目事

9、件(2007年)、上海磁万方数据中国式邻避困局的解决之道：基于法律供给侧视角 2l悬浮事件(2008年)、番禺反对垃圾焚烧厂事件(2009年)、大连PX事件(2011年)、什邡钼铜项目事件(2012年)、天津市民抗议PC绿色化工项目事件(2012年)、江苏启东事件(2012年)、宁波PX事件(2012年)、昆明PX事件(2013年)、茂名反PX事件和余杭事件(2014年)等。由于“邻避冲突”、“邻避运动”、“邻避效应”、“邻避症候群”等词汇在新闻媒体上的高频率出现，所以，在某种意义上可以说，中国社会的发展已经进入到一个“邻避时代”。2瑚邻避困局是指以政府或项目企业为支持方，以社区或者社会公众为

10、反对方，二者在邻避设施选址方面产生冲突困境的僵局。在西方国家城市化过程中，邻避运动或邻避冲突现象曾是一个比较突出的社会治理问题，反映在西方社会代议制民主背景下，邻避设施选址引发的利益冲突困境，一方面是满足普遍公共利益的需求，另一方面是捍卫社区和公民个人的权利和自由，前者是透过邻避设施解决城市化过程中出现的各种问题如垃圾、卫生、能源、医疗等，后者是反对邻避设施项目带来的经济负外部性和对公民权利的侵犯如房产贬值、生命健康风险、环境破坏等。uM邻避困局的产生与社区或社会公众的邻避症候群有密切关系。所谓邻避症候群是指一群人相互影响一致拒绝邻避设施之态度，即邻避情结。根据维斯特分析，邻避情结具有三个方面

11、含义：“首先，它是一种全面拒绝被认为有害于生存权和环境权的公共设施的态度，比如垃圾掩埋场、焚化厂、火力发电厂、核能电厂等；其次，强调环境价值作为是否兴建公共设施的标准；再次，邻避情结主要是一种情绪性反应，居民不一定需要有技术层面、经济层面和行政层面的理性知识。”【3M可见，邻避情结是政府公共政策制定与执行过程中相当难以突破的瓶颈，由此产生邻避冲突之困局是当代政府必须面对的治理难题。城市一直是商业贸易发展的产物，城市化现象与资本主义密切相关，在资本全球化的今天，城市化进程是一种全球化现象，一方面全球大都市是现代资本流动的基础，另一方面全球资本流动刺激大规模的城市化进程。41217中国城市化进程就

12、是上述全球城市化中的一环。城市化引发的社会问题如邻避冲突自然而然地便在中国社会兴起，因此，中国式邻避困局与西方社会邻避问题可能具有一些共同的语境：邻避抗议的非理性化、公民权利意识、环保理念等。【5184但它同时又具有自身特点，比如，诉求单一化和去政治化，抗争策略的“问题化”和抗争方式的弱组织化等。儿5(二)中国式邻避困局的根源：政府、企业与社区中国式邻避困局是中国城市化过程中社会利益冲突的产物。具体而言，其根源在于政府、企业和社区、公众之间的利益冲突关系。公众邻避抗议运动通常是以社区行动方式体现，有时也通过社会环保组织或其他社会组织方式介入。不过，从邻避困局的力量博弈结构来看，主要矛盾结构在于

13、政府、企业和社区三方之间，所以，本文对于中国式邻避困局根源的分析，聚焦在三者之间关系。首先，功能错位的政企关系。中国式邻避困局发生很大程度上是因为政府与企业之间功能错位。按照现代社会功能分化的原则，7】169180政府与企业属于不同的社会功能系统，政府是社会的政治系统组织，而企业则是社会的经济系统组织，前者的社会功能是提供具有集体约束力的决定，后者的社会功能是解决社会资源的稀缺性问题。从社会沟通媒介而言，政治系统的沟通媒介是权力，而经济系统的沟通媒介是货币。这两种沟通媒介之间是不能直接沟通的，否则，货币购买权力(行贿)，或者权力索要货币(索贿)，就会出现沟通上的乱码，导致社会系统的功能紊乱。在

14、中国社会，恰恰经常发生这种权钱交易，导致政府与企业的功能错位。在邻避困局上，这种功能错位主要表现在：一是政府过度干预市场。在邻避冲突中，我们看到的主要对手是政府与社区居民，但是，邻避设施运作却是项目化和市场化，企业躲在政府的背后，让政府走到前台来推动邻避设施的选址以及与公众的沟通工作。按理，这些工作本来应该由市场企业来完成，而政府则应该保持中立，通过公平、公正、公开的行政法律程序来审议相关项目，并代表公众利益裁决项目是否得到批准。但是，政府为了招商引资，过度干预市场，替企业扫平发展障碍，这是政府越位的表现。二是政府对市场监管不足。社区居民反对邻避设施的原因就在于其可能带来巨大的社会一技术风险，

15、如核电站、PX项目、垃圾焚烧厂等可能由于操作失误而造成巨大的环境污染风险。按理，政府应该严格监管和监控这些邻避设施，以避免环境灾难的发生。但是，政府通常只会事前监管和审批，缺乏对邻避设施项目运作的事中和事后监管，由于政府监管不足导致上述风险发生概率变得更大，这是政府缺位的表现。【8J3 7其次，权力扭曲的政社关系。中国式邻避冲突主体通常是地方政府与社区公众。在社区公众与地方关于经济系统与政治系统的分化及其从全社会分出的功能分析，参见德尼卡拉斯鲁曼：社会之经济，汤志杰、鲁贵显译，联经出版事业公司2009年版；Balazs Brunezel，Disillusioning Moderni-ty：Ni

16、klas Luhmanns Social and Political Theory，New York：Peter Lang，2010PP139174万方数据22 法律科学(西北政法大学学报) 2017年第2期政府之间缺乏良好的沟通机制和信任，是当前中国式邻避困局的特征之一。【9埘在中国城市化进程中，单位制解体导致城市管理体制从街居制向社区制的转变。【10J14大量城市社区的出现，从根本上改变了城市管治运作的权力格局。社区日益成为城市居民利益表达和意见汇集的公共领域，同时，社区是居民基于共同的社区利益和情感纽带结合在一起的生活共同体。在这个生活共同体里，居民按照自主和自愿的原则来管理社区的公共事

17、务，社区权力来自社区居民的授权，社区机构服务社区居民，因此，社区是一个独立于政府和市场之外的社会自治领域。【1”59但是，在中国社会，社区制是政府主导建立的，行政力量对社区的渗透和控制非常强大，从而导致社区与政府之间严重扭曲的权力关系。上述扭曲的权力关系主要表现为两个方面：一是社区自治组织的过度行政化。【1298作为社区居民自治组织的居委会由于承接过多的政府摊派任务，根本无力发挥其自治功能，从而沦为政府行政事务的工具，与政府派出机构如街道办，一起成为社区行政化运作的主要权力架构；二是真正代表社区业主利益的社区组织，如业主委员会或业主代表大会，经常遭到街道办、居委会刁难，难以真正有效发挥其作用，

18、保障业主的合法权益。【11J10506因此，在邻避设施选址决策问题上，社区自治组织既不能有效代表社区业主的利益，又可能反对业主委员或业主代表大会等社区组织对社区居民利益的表达。同时，政府也力图避免社区和社会公众对邻避设施选址决策的参与，经常通过简单公示方式来绕开公众参与，一旦出现邻避冲突，政府就对社区抗议或者公众抗争进行维稳，使得政府与社区之间关系充满了紧张和压制。然而，吊诡的是，越维稳越不稳，使得社区邻避抗议演变成激烈对抗的群体性事件。最后，责任缺失的企社关系。企业与社区之间利益冲突是中国式邻避困局的重要成因。企业只考虑经济利润，因此，可以不顾一切地追求自己的经济利益，股东利益至上是现代企业

19、的基本信条。但是，随着孕育现代公司制度的西方社会逐步认识到企业过于以自我为中心企业利润至上，可能产生负外部性问题，如环境问题、贫富差距问题等，西方国家开始从制度层面规制企业行为，比如企业信息披露制度，甚至要求企业履行对社会的责任。【13123于是企业社会责任开始流行西方世界，并成为一种世界潮流，以应对企业自身产生的社会问题。从利益相关者的角度，社区为企业发展提供了劳动力、土地、能源、消费者、原材料等环境条件，企业对社区就负有相应的社会责任，包括保护社区环境责任、提供优质产品和服务责任、提供当地人口就业机会责任、慈善公益责任等等。4儿39如果企业只顾赚钱，无视社区公众的利益，只会激起社区居民的反

20、感和抗议。在中国式邻避困局中，企业往往与政府联合起来，利用政府对社区的压制和控制，操控邻避设施选址，而不是直接面对社区公众。在中国邻避冲突事件中，大部分邻避设施项目企业都没有向受影响的社区公众征询意见，作为项目方的企业更多地是躲避在政府后面，而不是采取负责态度去跟社区公众接触和沟通，只看到商机而不顾社区公众的意愿。由于企业社会责任普遍缺失，企业与社区的关系常常处于零和博弈之中，被利润目标所扭曲，而失去合理的社区导向，企业常常损人利己来维持自身利益，并激起社会和社区的激烈抗议运动。学者卡尔波兰尼早就指出经济是嵌入在社会之中，所以，经济从社会中脱嵌，必定引发社会的自发保护运动。以此观点，检视今天企

21、业与社区关系，仍然具有深刻的警醒意义。15”叭127(三)中国式邻避困局的法律维度：公民权利之保障破解上述中国式邻避困局，在制度层面上缓解公众邻避情结，一个重要的关键问题是如何充分保障公民权利，因为邻避冲突的发生恰恰是因为公众权利缺乏法律保障和救济而导致的。在事实层面，上述功能错位的政企关系、权力扭曲的政社关系和责任缺失的企社关系等问题，本质上都是对公民权利造成危害和侵犯之原因。政府、企业和社区是现代社会满足公众利益和福祉的三种基本机制，这三种机制分别体现不同的社会组织原则：国家、市场和共同体。16这三种机制之间既相互分立，又相互制衡，既存在冲突的一面，又可能产生合作。在现代社会，通过法律确保

22、国家、市场和共同体各自运作权力的合理边界，是解决社会冲突，促进社会合作和团结的有效方式。因此，在法律层面，如何规制上述问题，划定其运作边界，避免其对公民身心造成危害，其落脚点自然在于保障公民权利，因为公民权利是构建社会权力合理边界的试金石。当前中国邻避运动的崛起，是公民权利意识觉醒的产物。m”m因为公众认识到法律已经赋予自己各种合法权利，如环境权、知情权、参与权、监督权、物权等，因此，公众一旦遭到不公平和不合理的环境问题，就会诉诸这些法律权利的实践行动来捍卫自己的正当合法权益。在新世纪，中国出现大规模的邻避运动，表明了公众权利需求与法律供给之间存在巨大落差，也就是说因为现有法律供给侧出了问题，

23、才导致万方数据中国式邻避困局的解决之道：基于法律供给侧视角 23这些社会抗议运动的兴起。所谓“法律供给侧”是指法律制度供给的结构和机制，“法律供给侧”是相对于“法律需求侧”而言，其核心问题是法律供给机制和结构对于法律需求之满足和塑造。那么，法律供给侧到底有什么问题?当前邻避运动治理在法律供给机制上存在三大问题：一是缺乏精细化的法律防控体系；二是过度依赖行政治理的力量；三是采取压制型法模式来应对邻避问题。这三大问题使得法律在邻避运动治理领域发挥的作用非常受限，既不能充分保障公民权利，也不能有效化解邻避冲突，反而通过对邻避运动的压制起到了很多副作用。二、回应型法和共建共享的理念：对法律供给侧的反思

24、由于法律供给侧结构的问题导致当前社区邻避运动治理存在深层矛盾，而精细化的法律治理是调节这些矛盾的关键所在，所以，这构成了对法律供给侧进行反思的问题预设。对法律供给侧的反思，主要涉及三个领域：立法、行政与司法，而反思得以展开是建立在两个基本理念基础上：一个是回应型法，一个是共建共享的社会治理格局。最后，反思的结论是社会治理模式需要法律转型：从立法至上、行政主导的社会治理转向多元主义、司法中心的社会治理范式。(一)反思的问题预设：事实与政策的矛盾张力如何有效解决社区邻避问题，目前的研究集中在社会学和政治学，主要关注邻避问题的社会一政治维度，然而，对于这个问题的规范性基础，特别是它的法律维度则关注不

25、足。【18J83由于对邻避问题的规范性基础缺乏足够的反思，同时，对邻避问题也缺乏精细化的法律规制，导致目前社区邻避治理面临四个方面的深层矛盾：第一，对邻避设施的选址，传统自上而下的公共决策模式，完全忽略了社区公众的利益需求和考量，而且对于社区公众的基本权利也缺乏平等的关怀与尊重，因此，使得邻避设施选址的公共决策与社区居民需求事实之间发生错位；第二，对于邻避设施选址引发的社区抗议或者街头抗争，政府大都将其视为对社会秩序和稳定的威胁，缺乏有效的法律渠道来将这些社会抗争或社会运动吸纳到国家治理体系中，片面地将这些社会抗议或者社会抗争“污名化”和“非法化”，因此，导致社会抗争的事实与国家治理的维稳政策

26、之间深刻冲突；第三，当邻避抗争演变成为群体性事件和社会冲突时，政府采取行政强制措施平息事件，将参加抗争的社区公众视为“犯罪分子”或者“违法者”进行处置，与国家保障人权的原则和政策之间存在矛盾和不一致；第四，由于政府为了避免节外生枝，往往以停止邻避设施项目作为权宜之计，因此，在公共服务方面，将使得邻避项目设施的决策与社会发展日益面临的社会老龄化、垃圾围城、资源短缺等严峻事实问题之间产生矛盾和张力。可见，精细化的法律治理对于解决邻避问题是一个不可或缺的关键环节。然而，当前法律制度设计并未有效缓解社会公众的邻避情结。而且，公众对于邻避设施的反对，没有诉诸法庭，而是走向街头抗争。这说明不是社会没有法律

27、需求，而是现有法律供给机制出问题了。(-)反思的理念参照系及其展开领域那么，如何反思当前社区邻避治理的法律供给机制?本文主要借助两个参照理念，一个是回应型法，一个是共建共享的理念，前者是西方法治理论的新发展，后者是中国社会治理的新格局。首先，所谓回应型法，根据美国学者诺内特和塞尔兹尼克的界定，是指“作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律”。按照他们的分析，回应型法具有四个特征：第一，法律发展的动力加强了目的在法律推理中的权威；第二，目的缓和了服从法律的义务，为民间的公共秩序形成提供机会；第三，使法制具有开放性和灵活性，从而促进法制的改革和变化；第四，法律目的的权威性和法律秩序的整合性取

28、决于更有效率的法律制度的设计。1981。128其次，所谓共建共享的理念，是指十八届五中全会提出的“构建全民共建共享的社会治理格局”，这一理念是共享发展理念在社会治理领域的延伸和创新，其核心要求是“人人参与、人人尽力，人人享有”。回应型法与共建共享的理念之间具有亲和性，因为二者都以回应公众利益诉求为目的，强调公众参与，特别是在十八届四中全会提出的“法治国家、法治政府和法治社会一体化建设”的语境下，共建共享的社会治理新格局形成，非常需要一个负责的、能够有效回应社会需求和愿望的法律制度来支撑。因此，笔者认为这两个理念结合，可以对法律供给机制之反思提供切人点。法律供给机制在狭义上通常是指立法，现代社会

29、基本上透过民主立法来供给社会发展所需求的法律。但是，有时候仅仅有法律文本是不够的，法律如果不被实施，它就没有生命力，只是一纸具文而已。从现代政府结构角度，法律实施又分为行政与司法两个基本面向，前者主要是依据法律履行各种政府职能，从而确保社会所需要的公共福利，后者主要根据法律解决社会产生的各种纠纷和矛盾，从而保障公民的权利和自由。由于无论公共福利还是公民权利，都离不开万方数据24 法律科学(西北政法大学学报) 2017年第2期法律的实施和保障，所以，本文所谓法律供给机制不仅仅是指法律文本的立法供给，还涵括籍由法律文本而提供的公共福利与公民权利之行政与司法供给。因此，下文对于社区邻避治理的法律供给

30、机制之反思，主要从立法、行政与司法三个方面展开。首先，从立法层面来看，当前对于邻避问题进行规制的法律几乎没有。20】39以污染类的邻避设施为例，目前可以找到的相关法律主要有环境保护法、环境影响评价法、城乡规划法、水污染防治法、固体废物污染环境防治法、大气污染防治法、放射性污染防治法等。这些法律主要解决环境污染问题，某些规定可能间接涉及到邻避设施选址问题，比如，环境影响评价法第11条规定：“专项规划的编制机关对可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的规划，应当在该规划草案报送审批前，举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公众对环境影响报告书草案的意见。但是，国家规定需要保

31、密的情形除外。”城乡规划法第36条规定：“按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。”可见，对于污染类的邻避设施选址，缺乏可以直接调整的法律。此外，当前涉及邻避设施的一些技术标准，比如，生活垃圾焚烧污染控制标准、危险废物填埋污染控制标准等，由于法律位阶较低，并且缺乏对邻避设施选址操作流程的法律规定(包括选址决策的法律主体、法律程序、法律标准、法律补偿等)，所以，难以有效满足当前邻避治理的法律需求。总之，由于在邻避设施选址问题上存在严重的法律空白，所以，产生了两种不利后果：一方面

32、，当邻避设施选址带来风险或危害时，公民无法依据法律来主张自己的诉求，只能诉诸“街头政治”，甚至是剧烈的邻避抗争运动；另一方面，政府的邻避设施选址决策也缺乏法律的约束，从而可能导致权力的滥用和对公民权利的侵犯。其次，在行政层面上，政府对于邻避设施选址的决策，存在四个值得反思的问题：第一个问题是公众参与。21】112当前政府对于邻避设施选址的决策，往往避开或绕过这个问题，未能充分保障公民参与决策的权利，如知情权、批评与建议权等。第二个问题是风险评估。【22109当前政府对邻避设施的风险评估缺乏专业的、中立的第三方机构介入，使得政府包揽一切的决策缺乏科学性和客观性，容易被经济利益集团俘获，从而造成公

33、众对政府的不信任。第三个问题是公平补偿。旧叫1在邻避设施选址决策中，政府没有考虑对受影响的社区和个人给予合适的补偿，或者提供相应的公共福利保障，使得受影响的社区和个人承担了不对称的社会成本。第四个问题是包容抗争。当前政府对于邻避运动的态度，受维稳政策思维之影响，容易将其视为一种威胁社会秩序稳定的政治问题，在“稳定压倒一切”的信条下，政府对于邻避抗争运动往往采取强力压制措施而不是包容性的措施，这进一步加剧了公众对政府的不信任，造成严重的官民对立和矛盾。最后，在司法层面上，由于立法的空白和行政的压制，受邻避设施影响的社区或个人都难以通过司法方式来获得救济。具体言之，从目前行政诉讼法受案范围来看，政

34、府的邻避设施选址决策似乎不属于这一受案范围，除非选址决策已经对公民人身权和财产权造成实质上的侵犯和危害，否则很难通过行政诉讼的方式撤销或废止政府的选址决策，这意味着大量的城市邻避问题，不能通过司法途径来解决，只能诉诸街头政治的方式来抗争。由于司法救济缺失，从法律上对邻避问题做出系统性的治理就无从谈起，因为现代社会的司法是建立法律统一性和系统性的关键环节。事实上，由于缺乏对邻避问题的司法治理，邻避运动的泛政治化极为容易引发社会骚乱，2014年的茂名反PX项目和余杭事件就是例证。(三)反思的结论：社会治理模式的法律转型从回应型法的角度，上述社区邻避治理的法律供给机制总体上缺乏回应性。无论立法，还是

35、行政或司法，都缺乏对社区公众利益诉求的回应，而且政府对邻避抗争运动往往采取“污名化”和“妖魔化”的态度，既不能尊重社情民意，又不能正确对待公众的不满，因此，在国家与社会之间造成严重对立和紧张。这种状况，与当前立法至上、行政主导的社会治理模式不无关系。目前的社会治理模式有其历史惯性，是一种国家主义的治理思路，即透过国家统合社会，以维持对社会的稳定统治。在这种治理模式中，立法至上一方面是由于国家需要大规模立法来满足社会治理需要，另一方面与国家主义的理念有关，因为我们国家受大陆法系影响较多，特别是苏联社会主义法系作为大陆法系的变种，对我们的法律体系有着深远的影响。139由于邻避设施选址涉及城市行政规

36、划，传统土地使用冲突透过所有权和相邻关系调整的民事诉讼方式，已经难以适应城市化发展的需要，因此，人们逐渐透过行政诉讼方式解决日益复杂的城市空间利益分配。参见陈越峰：城市空间利益的正当分配：从规划行政许可侵犯相邻权益案切入，法学研究，2015年第1期，第39页。万方数据中国式邻避困局的解决之道：基于法律供给侧视角 25而大陆法系受国家主义理念的深刻塑造，这一点尤其体现在立法上，强调议会立法是主权者意志的体现，而行政与司法都只是执行主权者的意志，因此，国家对社会的治理主要依靠主权者的立法，这一点可以在欧洲18、19世纪的法典化进程中获得印证。25189随着社会治理复杂性的增加，立法已经不堪社会治理

37、的重负，在20世纪的历史进程中，社会治理的重担开始转移到行政机构上。与此相应，中国是一个行政治理传统深厚的国家，行政治理几乎是国家控制社会的基本方式。汹】13361由于行政治理主导着整个国家的社会经济建设，加上中国是议行合一的政体架构，所以，使得政府的行政分支控制着立法和司法，很多时候，立法的功能只是给行政披上合法性的外衣。在上述模式中，法律作为一种治理工具，其功能首先不是为了回应社会的利益需要和愿景，而是实现国家对社会的政治控制和整合，因此，压制型法是这种治理模式的法律图景。【19J 31。58在这种法律图景中，秩序是法律的目的，邻避抗争会被视为对官方或公共秩序的挑战，政府通常以社会防卫和国

38、家利益的名义，对社区邻避运动进行压制，甚至动用刑事制裁来压服抗议。同时，政府对于公共事务的决策，拥有广泛的、不受限制的自由裁量权，容易造成对公民权利和自由的侵犯。这一点，可能与当前社会治理结构中政府权力过于强大有关，因为强政府与弱社会是当前中国权力关系的重要特征。【2 7J“由于政府主导市场经济发展和社会建设，这意味着市场力量和社会力量始终受到政府的抑制和控制，反而政府的力量始终没有可以制衡它的权力担纲者，因此，政府对于法律的尊重和遵守，始终缺乏真正监控它的主体。即便是公共舆论，或者是作为主权者的人民，由于缺乏合适的法律机制，也只能是一把虚设的“达摩克利斯之剑”。此外，在这种社会治理模式中，法

39、律对于多元的社会利益和伦理价值缺乏包容性，容易造成法律道德主义(即透过法律强迫实施某种公共道德)，【19J52。7因此，社区公众对邻避设施的抗争往往被视为不顾公共利益的自私行为而遭到道德上的贬损。要改变上述这种压制型法的现状，需要重新构建社会治理格局，按照共建共享的理念，落实“人人参与、人人尽力和人人享有”的要求，这意味着社会治理模式的法律转型：从立法至上、行政主导的社会治理模式，转向一种多元主义、司法中心的社会治理模式。在这种模式中，多元主义的意思是指社会分化导致的，在社会结构、社会组织、社会职业、社会伦理、社会文化等领域的多样性和差异性，因此，社会治理需要包容他者的多元文化主义，旧引卜23

40、用中国话表述可以说是“和而不同”，同时还需要多元社会治理主体之间的合作共治。】16而司法中心则强调司法在社会治理方面的突出和重要作用，强化司法治理对于社会治理创新的贡献，特别是透过司法体制改革，促进司法维护法律统一性和系统性的功能。总之，这种多元主义、司法中心的社会治理模式，是以保障公民权利为核心，强调法律的开放性和回应性，注重法律规则、原则和政策的目的与价值内涵，以精细化的法律治理，促进公众参与和社会合作的目标。三、社区邻避治理结构的法律构造：法律供给侧的重构从理论上对法律供给侧进行重构，实质上也是对治理结构的重构，法律供给侧与治理结构二者是“相互建构”，离开治理结构来谈法律供给侧的重构，是

41、无的放矢。因此，治理结构的法律构造既是重构的目标，又是探究法律供给侧重构可行性之切人点。由此，一种多元主义、司法中心的社会治理模式，对法律供给侧的重构，是通过司法治理方式激活权利，从而改变治理结构：一方面给治理结构注入公民参与的民主活力，另一方面通过司法反思重建法律供给侧的合理结构。(一)治理结构的法律构造：重构的目标及其可行性对社区邻避治理的法律供给侧之反思，促使我们探寻一种多元主义、司法中心的社会治理模式。但是，这种治理模式如何可能实现法律供给侧的重构?对此，笔者认为治理结构的法律构造，也许是思考这种重构可能性的切人点。社区邻避治理结构，实质是一种权力结构。按照传统观念分类，权力类型主要包

42、含国家权力和社会权力，这主要是建立在政治国家与市民社会分立及其概韩春晖：美国行政国家理论及其启示，法商研究)2010年第6期，第135页；美爱德华L拉宾：行政国家的法律与立法，清华法治论衡)2013年第2期，第235页；此外，社会治理模式从立法领域转向行政领域，一个重要的面向，就是管理日益渗透社会每个角落，法律与管理互为表里，参见英马克尼奥克里尔斯：管理市民社会，陈小文译，商务印书馆2008年版，第199215页。对于邻避运动治理的社会制度模式，已有学者提出“专断一压制”型管控模式与“参与一回应”型治理模式之比较，参见杜建勋：邻避运动中的法权配置与风险治理研究，法制与社会发展)2014年第4期

43、，第107页。关于司法作为一种治理模式的分析，参见Ran Hirschl，Towards Juristoeracy：The Origins and Consequences of the New Constitutionalism，Cambridge：Harvard University Press，2004，PP116万方数据26 法律科学(西北政法大学学报) 2017年第2期念区分的基础上。这一区分对于考察社区邻避治理结构是必要的，因为社区制的建立过程，实质上是一个公民社会成长的过程，公民社会日益从国家控制的社会领域中获得自身的权力。在市场经济体制和社区制建立的过程中，国家与社会的关系，主

44、要表现为三种权力之间(即政府、市场与社区)的分立与互动。而当前中国社会邻避运动的兴起，可以说是政府、市场与社区之间互动与冲突的产物。因此，社区邻避治理，是对三者之间互动与冲突进行调整，理顺它们之间的权力关系，促进它们合作共治，从而推动社会发展与和谐社会的建构。尽管存在邻避选址立法规制的空白，当前社区邻避治理并非完全处于一种法律空白状态。事实上，政府、市场和社区的形成都是建立在法律规制的基础上，从而形成一种治理结构的法律构造。这种法律构造涉及政府、市场和社区各自权力运作的法律边界，在法律构造的权力空间中，它们有各自的利益驱动、价值取向和实践逻辑，3084如何确保它们各自运作的自主性，并促进它们之

45、间的合作治理，是破解中国式邻避困局的关键问题。显然，围绕着邻避设施的选址，涉及到各种复杂的法律关系，比如，公众对于邻避设施的知情权，政府对邻避设施的行政规划，邻避设施项目的土地使用权，邻避设施项目与公众环境权的冲突，政府对遭受邻避设施影响的社区的补偿方案，邻避设施选址的公共决策程序，公众对邻避设施的行政决策申请复议等等。目前对这些法律关系进行调整的法律需求并非没有，而是遭到抑制，因为地方政府并没有认真对待公民权利和自由，对于城市发展中公共福利与公民权利之间的冲突，缺乏从法律上认真讲道理的决策能力，也缺乏尊重社情民意的自信，从而失去将公众参与纳入到公共决策的机会，由此导致一旦公众抗议发生，政府就

46、面临公众的信任危机，并进一步削弱其法律权威。因此，如何重新激活治理结构的法律构造，吸纳公众参与，建立政府、市场和社区之问的社会合作，是我们解决邻避问题的关键环节。虽然政府对行政治理拥有丰富的行动和制度资源，但是，受制于现有社会治理模式的惯性，很难有效解决邻避问题。因此，要想有效解决这个问题，必须另辟蹊径，这既有其必要性，也有其可能性。首先，从必要性的层面来看，目前社会发展日趋分化，由利益差异和伦理一道德价值分歧引发的社会邻避问题，显然很难透过行政强制力量就能够有效化解或者压服，而且，行政治理过度的法律家长主义可能会引发公众的抗议和反感o(3147其次，从可能性的角度看，司法作为治理模式，是透过

47、论辩一说理的方式来沟通社会的种种问题。因此，相对于行政的强制色彩，司法的法律商谈强调各方利益相关者的理由论证和阐释，从而为解决问题形成共识或者同意提供基础。由此可见，在一个日益多元、分化的社会，司法治理可能更有助于某些社会难题的沟通解决，从而建立起有效的社会合作治理体系。此外，面对日益多元化的社会发展，以司法治理的方式回应社会的利益需求和愿景，将有可能改变目前粗放的法律治理模式，因为透过精细严密的法律说理，法律运作将更加融贯而细致，从而有助于维护法律的统一和权威。(二)新的社会治理模式：通过激活权利改变治理结构围绕着政府、市场和社区之间产生的邻避问题，需要激活现有治理结构的法律构造，从而重构现

48、有法律供给机制。笔者认为多元主义、司法中心的社会治理模式，可以为这样一种法律供给侧之重构，提供了理论想象和实践空间。具体言之，有如下五个方面的内容：第一，以保障公民权利为核心。当前社区邻避运动是公民社会发育的表现，它反映出公民对自己利益诉求的表达，而且这种诉求表达是与社区命运与共的，从而建立起社区共同利益的纽带。社区对于邻避设施的反对，并非全然非理性的行动，其动机要么出于对邻避设施的风险规避，要么出于对社区价值的捍卫。【3085由于个体公民的利益与社区的命运相连，从而使得社区成为表达公民利益诉求的公共领域，因此，社区邻避运动在法律层面可以说是一种公民不服从运动，是针对政府不当公共决策之抗议，而

49、并非对公共秩序的正当性进行挑战。32116咆8所以，政府在应对社区邻避运动时，不应该无视公民权利而采取弹压的方式，这样无助于解决邻避问题，反而引发公民的怨恨和公众对政府的信任危机。合理的应对方式，应该是正视公民权利诉求的合理性，透过协商对话的方式来解决邻避危机的问题。这意味着社会治理模式要重视公民权利保障。从当前“构建全民共建共享的社会治理格局”来看，要落实共享发展理念关于“人人参与、人人尽力和人人享有”的要求，政府就需要认真对待公民权利，这既是调动公众参与社会治理积极性的前提，又是推动社会治理创新的动力，因为关于政治国家与市民社会的分立对于权力类型分析的重要性，参见英马克尼奥克里尔斯：管理市民社会，陈小文译，商务印书馆2008年版，第1章。除了政府、市场和社区之外，邻避危机的形成还涉及各种社会因素如大众媒体、NGO等，参见侯光辉、王元地：邻避危机何以愈演愈烈一个整合性的归因模型，公共管理学报2014年第3期，第80